Sentencia CIVIL Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 827/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 367
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a trece de Abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 869 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 827 del año 2017 , a instancia de D. Nemesio y
Dª Marí Juana , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Angel Jiménez
Cózar, y defendida por el Letrado D. Enrique Moreno Madueño; contra Dª María Rosa , representada en
la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. María Jesús Ocaña Toribio, y defendida por el Letrado
D. Luis Felipe Pérez Heredia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 1 de Martos con fecha de 29 de septiembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por el Procurador Sr. Juan Ángel Jiménez Cózar, en nombre y representación procesal de D. Nemesio y Dª. Marí Juana , debo condenar y condeno a Dª. María Rosa , a la reparación a su costa de la tubería dañada en el punto concreto, señalado en la fotografía número 5 del informe del Sr. Molina Salas (doc. 5 de la demanda), debiendo absolver y absolviendo a Dª. María Rosa del resto de pronunciamientos formulados en su contra por los demandantes respecto de la demanda principal. No precede hacer expresa imposición de costas en cuanto a la demanda principal.

Que desestimando integramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. María Jesús Ocaña Toribio, en nombre y representación procesal de Dª. María Rosa , debo declarar y declaro, no extinguida la servidumbre de conducción subterránea de agua de la que es predio dominante la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Término Municipal de Porcuna. Procede la expresa imposición de costas de la demanda reconvencional a Dª. María Rosa '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Nemesio y Dª Marí Juana , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Dª María Rosa , impugnándose asimismo la sentencia dictada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de abril de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la demanda rectora interpuesta, desestimándose la demanda reconvencional, se alza la demandante alegando error en la valoración de la prueba, manifestando que habrían quedado acreditados, atendiendo a las periciales existentes en autos, todos y cada uno de los puntos en los cuales se basaba su suplico de demanda, manteniendo igualmente que la sentencia era incongruente, y es que no se habría pronunciado sobre todos los puntos debatidos.

Igualmente la parte demandada impugnaba la sentencia solo en lo referente a las costas, y es que mantenía que la desestimación de la demanda se debería de entender sustancial, siendo así que las costas de primera instancia deberían de ser impuestas a la parte demandante.

Centrado así el debate, sabido es que los principios que presiden la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, ahora enunciados claramente en el art. 217 de la vigente Ley de E . Civil, imponen a cada una de las partes la carga procesal, y no la obligación en sentido estricto, de acreditar de forma cumplida los hechos que respectivamente introducen en el proceso como base de sus alegaciones y pedimentos, como indica la doctrina jurisprudencial ( SSTS. entre otras de fechas 11 , 13 y 27 de febrero , 5 y 21 de marzo , 12 de mayo , 3 de octubre y 13 de noviembre de 1992 , 14 de junio de 1993 , 24 de septiembre y 24 de octubre de 1994 , 10 y 28 de febrero , 30 de marzo , 19 de junio y 27 de julio de 1995 , 27 de enero , 8 de marzo y 17 de junio de 1996 , 27 de febrero , 18 de julio y 30 de diciembre de 1997 , 26 de febrero , 18 de marzo y 7 de abril de 1998 , 7 de febrero de 2.000 o 21 de enero de 2003 ) corresponde al actor, los hechos constitutivos de su pretensión, los necesarios para que nazca la acción o acciones ejercitadas, y al demandado los que aduce como oposición a aquellos, los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes; todo ello sin perjuicio de que tales principios hayan de ser observados y aplicados con criterios flexibles adaptándolos a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad de probar que tenga cada parte, cual ha cuidado de puntualizar la doctrina jurisprudencial ( SSTS. de fechas 15 de julio de 1988 , 23 de septiembre de 1989 , 8 de marzo de 1991 , 24 de octubre de 1994 o 16 de octubre de 1995 , 4 de mayo del 2000 ) y según ahora viene a proclamar el apartado 7º del indicado precepto.

En el caso de autos el juez a quo entiende que la parte demandante no ha cumplido con la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión.

Ello nos lleva a analizar si en tal valoración probatoria ha existido el error preconizado por la apelante. En este sentido y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92, 15- 11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).



SEGUNDO.- Pues bien, la sentencia de instancia no estima la acción reivindicatoria al considerar que no se identifica suficientemente la finca de los actores.

En cuanto a la identificación de la cosa, la STS de 1 de diciembre de 1993 ya precisó que «la identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del art. 348 del Código Civil ( SS. 12-4-1980 ; 6-2-1982 ; 31- 10- 1983; 17-1-1984 , etc.) La doctrina jurisprudencial mantiene que las certificaciones registrales no constituyen por sí mismas y sin necesidad de mas prueba, medio para acreditar la extensión superficial o cabida de una determinada finca en base al principio de 'exactitud registral' ( arts. 97 y 136 Ley Hipotecaria ), pues, es menester manifestar que aquel principio y presunción alcanzan meramente, de conformidad con lo preceptuado en el art. 38 de la Ley Hipotecaria , a la existencia del derecho, a su titularidad, facultades o limitaciones. Lo que no implica aquel principio de 'exactitud' es la veracidad intrínseca de los datos de hecho que el Registro pueda proclamar -en la medida que sean susceptibles de acceso al Registro de la Propiedad por mor de lo dispuesto en el citado art. 9 de la Ley Hipotecaria - respecto a un predio concreto, de entre los que cabe extraer su superficie y/o linderos, pues la referida presunción del art. 38 es una presunción de 'derechos' y no de 'hechos', y tales datos entran dentro de esta última categoría.

Tal es la doctrina más general del Tribunal Supremo, la cual -no sin presentar en ocasiones tendencias contradictorias- viene ajustándose a la tesis expuesta (a título de ejemplo, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 2/octubre/2006 , conforme a la cual: 'El artículo 38 de la Ley Hipotecaria se refiere a los derechos reales inscritos, que se presume 'iuris tantum' que existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, pero en forma alguna garantiza la rectitud de los datos de mero hecho y, singularmente, la superficie o extensión de las fincas (...). Así la sentencia de esta Sala de 5 junio 2000 , con cita de las de 30 octubre 1961 , 16 abril 1968 y 3 junio 1989 , afirma que 'la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas'; y en similares términos se pronuncia la de 19 julio 2005 en el sentido de que 'las inscripciones en el Registro de la Propiedad no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden, al prevalecer la realidad extrarregistral distinta, la que ha de ser cumplidamente probada', con cita en igual sentido de otras sentencias como las de 11 junio 1991 , 24 febrero 1993 , 21 abril 1993 , 22 febrero 1996 y 17 marzo 2005 '.

Si ello es así para los datos registrales, es claro que los datos catastrales no sientan ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario y si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha declarado en innumerables ocasiones ( STS de 16 de octubre de 1998 , entre otras), que a efectos de la identificación, la medida superficial es un dato físico secundario por lo que el error o deficiencia de cabida no obsta a su concurrencia siempre y cuando la discrepancia superficial en la realidad, no obste ni impida la exacta delimitación de sus linderos.

Así, y siguiendo con lo expuesto, habrá que estar a las pruebas practicadas a fin de conocer a quien pertenece la franja de terreno discutida.

Los hoy apelantes son propietarios de las parcelas catastrales NUM002 y NUM000 , parcelas que se segregaron de la antigua 'Huerta de San Pedro'.

Las parcelas en cuestión lindan por el norte con la parcela de olivar NUM003 , por el Este con el camino de San Pedro, y por el sur con la parcela nº NUM004 propiedad de la demandada, y es en este punto cardinal donde puede existir confusión a la hora de delimitar la propiedad de los demandantes.

Pues bien, atendiendo a las pruebas periciales practicadas no se puede estar de acuerdo con la valoración probatoria de instancia, y es que el perito judicial coincide prácticamente en todas sus conclusiones con el perito de la parte demandante, no compartiendo las conclusiones del perito de la parte demandada.

Así, el perito de la demandante mantiene en su informe que la propietaria de la parcela nº NUM004 ha eliminado todo el lindazo existente entre ambas propiedades, que estaba formado por vallado de piedra y matorrales, y allí donde se encontraba esa linde entre las fincas la propietaria de la parcela nº NUM004 ha plantado 17 olivos nuevos, ocupando, según el referido perito, unos 330 m2 de la propiedad de los demandantes, con un valor (del terreno ocupado) de 1.387 €.

El perito judicial, en términos semejantes a los descritos por el de la parte demandante, mantiene en la página 18 de su informe, que la propietaria de la parcela nº NUM004 ha aprovechado las características de la linde (formada por un majano de piedras y maleza con distinto grosor y altura) para eliminarla y aprovechar dicha franja de terreno incrementando su superficie de cultivo.

Pero es que es más, es el propio perito de la demandada el que mantiene que la finca entre ambas parcelas, NUM004 por una parte y NUM002 y NUM000 por la otra es un lindazo o balate de pendiente variable.

Del mismo modo, atendiendo a la documental es la parte demandada la que reconoce que procedió a la retirada de piedras, si bien mantiene que ello fue por tareas de limpieza.

Esto es, atendiendo a las pruebas practicadas, no se puede estar conforme con el criterio mantenido en la instancia, y es que son claros los linderos de la parcela de los demandantes, con independencia de que con la actuación de la demandada uno de esos linderos haya desaparecido, o casi desaparecido, y es que atendiendo al informe del perito judicial aún quedan restos de raíces de la vegetación del majano que servía de lindes entre las heredades.

Piénsese que el único lindero que se pone en duda en la instancia es precisamente el existente con la parcela NUM004 propiedad de la demandada, pero es que, y no solo ya atendiendo a lo expuesto, sino atendiendo a los arts. 572 y 573 del cc , se podría debatir sobre si los vallados o los setos vivos pertenecen a los demandantes o son medianeros, pero lo cierto es que la onde entre ambas fincas precisamente se encuentra en el ribazo de piedras y matorrales que existía antes de que la demandada actuara sobre el mismo.

A la vista de lo que se resuelve, y atendiendo a las fotografías existentes en los distintos informes periciales fácilmente se puede llegar a la conclusión de que los nuevos árboles plantados por la demandada no respetan las distancias establecidas en el art. 591 cc , de tal forma que la demandada deberá de proceder a su costa a cortar los referidos árboles o a retirar los mismos, debiendo tapar los hoyos realizados para plantar los mismos.



TERCERO.- Respecto del resto de pedimentos sobre los que la sentencia resuelve, nada hay que objetar a la valoración de prueba practicada, considerándose que ésta es acertada y objetiva, no acreditándose que el ribazo fuera propiedad de los demandantes, o que los olivos plantados por la demandada estén a una distancia no permitida por Ley, y ello por las acertados razonamientos expuestos por el juzgador de instancia y que aquí se dan por reproducidos.

La parte apelante también mantiene que la sentencia no se ha pronunciado sobre todos los puntos que fueron objeto de debate, y es que nada se ha decidido sobre la realización de la valla que se ha retirado por la voluntad de la demandada.

En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14/04/2011 ).

Del mismo modo, en sentencia de 24/02/2015 , señalaba 'para averiguar si una sentencia padece o no el vicio de incongruencia por omisión o ex silentio se hace necesario interpretarla, a fin de conocer si las pretensiones deducidas por la parte actora y los medios de defensa opuestos por la demandada fueron estimadas o desestimadas, aunque fuera implícitamente. Esa operación se hace necesaria, entre otras razones, porque el desajuste no se produce cuando razonablemente el silencio signifique una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.

Por último, y al respecto de lo planteado, el hecho de que al respecto de la valla no haya pronunciamiento expreso en el Fallo de la sentencia, debió ser objeto de aclaración o complemento que la demandada no solicitó conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC , por lo que no cabe pronunciamiento alguno al respecto.

Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las STS de 20 de octubre de 2010 , de 29 de noviembre de 2011 , y las de 12 de junio y 20 de julio de 2015 ,, por lo que el recurso debe de ser desestimado en este aspecto.



CUARTO.- Respecto al recurso interpuesto por la parte demandada, interesando la imposición de costas a la parte demandante, no es que no procediera atendiendo a lo que se decidió en la instancia y lo que se decide ahora, sino es que, además, la desestimación sustancial no está prevista legalmente, ni esa desestimación ni la imposición de costas cuando ello sucediera, estando únicamente previsto la estimación sustancial, pero no así la desestimación del mismo carácter, por lo que nada o poco se puede decir al respecto del recurso interpuesto, y es que el mismo debe de ser desestimado.



QUINTO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia respecto del recurso interpuesto por D. Nemesio y Dña. Marí Juana , no se imponen costas en esta alzada, y por el recurso interpuesto por Dña. María Rosa las causadas por el mismo en esta alzada se imponen al apelante - art. 398. 2 y 1 LEC -.



SEXTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la presente resolución, el depósito constituido para recurrir por D. Nemesio y Dña. Marí Juana se deberá devolver, y se declara la pérdida del depósito constituido por Dña. María Rosa , al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Nemesio y Dña. Marí Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de de Primera Instancia nº 1 de Martos, con fecha 29-09-16 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 869 del año 2.015, debemos revocar la misma en el sentido de que se declara que los demandantes son propietarios de 330 m2 sitos en la linde entre las parcelas NUM004 y NUM000 y NUM002 , metros que han sido ocupados por Dña. María Rosa , que tienen un valor de 1.387 €, debiendo condenar y condenando a Dña. María Rosa a que devuelva a D. Nemesio y Dña. Marí Juana el terreno ocupado, debiendo, a su costa, cortar los árboles plantados en la franja de terreno (17) o que proceda a su retirada, debiendo tapar los hoyos realizados para plantar los mismos, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada, sin imposición de costas en esta alzada respecto al recurso interpuesto por D. Nemesio y Dña. Marí Juana , debiéndoseles devolver el depósito constituido para recurrir, y con imposición a Dña. María Rosa de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0827 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.