Sentencia Civil Nº 368/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 360/2009 de 21 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 360/2009

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 4 BLANES

Procediment núm. 79/2007

Classe: Juici ordinari

SENTÈNCIA 368 / 2009

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 21 d'octubre de dos mil nou.

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant BARONIA 3, SL, GUELL OBRES I CONSTRUCCIONS, S.L., representada per la procuradora

Rosa Boadas Villoria, Justino i Olga , representada pel procurador Carlos Javier Sobrino Cortés i defensada peI Lletrat Alonso i Víctor , representada per la procuradora Rosa María Triola Vila i defensada pel lletrat Javier Soria.

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Justino Olga contra BARONIA 3, SL, GUELL OBRES I CONSTRUCCIONS, SL. i Víctor .

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així: "ESTIMO PARCIALMENTE la DEMANDA interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Francina Pascual Sala en nombre y representación de D. Justino y Dña. Olga ; contra las entidades mercantiles "Baronia 3, S.l." y "Güel Obres i Construccions, S.L.", representadas por el procurador de los tribunales D. Ferran Janssen Cases; y contra Don. Víctor , representado por la procuradora de los tribunales, Sra. M. Dolors Soler Riera; y en consecuencia:

1. Declaro la responsabilidad extracontractual de las entidades mercantiles "Baronia 3, S.L." y "Güell Obres i Construccions, S.L.", y Don. Víctor en la causación de las patologías y deficiencias detalladas en el fundamento jurídico séptimo en el inmueble sito en la calle Mas Marull nº 1 de la localidad de Blanes.

2. Condeno a las entidades mercantiles "Baronia 3, S.L." y "Güell Obres i Construccións, S.L." y Don. Víctor a reparar conjunta y solidariamente en el plazo de doce meses, a contar desde la notificación de la presente sentencia, la totalidad de daños y patologías detalllados y de conformidad con la reparación indicada en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución.

En caso de no proceder a la reparación en el plazo señalado, el ejecutante podrá pedir en fase de ejecución que se le faculte para encargarla a un tercero a costa de los ejecutados, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

3. Condeno a las entidades mercantiles "Baronia 3, S.L." y "Güell Obres i Construccións, S.L." , y Don. Víctor a indemnizar conjunta y solidariamente a D. Justino y Dña. Olga con el importe de 27.351, 56 euros, en concepto de daños y perjuicios causados, con inclusión del año mora.

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos porcentuales desde el dictado de la presente resolución

4. Impongo a cada una de las partes procesales el abono de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 19 d'octubre de 2009 .

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

RECURS DE GÜELL OBRES I CONSTRUCCIONS SL I DE BARONIA 3 SL.

PRIMER. Les dues empreses, la primera constructora i la segona promotora de l'edifici en quines feines de construcció afirma la demanda que es van produir els danys a la finca de la seva propietat, impugnen la sentència de primera instància.

A continuació estudiarem separadament els motius en què fonamenten cadascuna d'elles la seva respectiva disconformitat amb allò que ha resolt la sentència que acabem de citar.

SEGON. La constructora, Güell Obres i Construccions SL, fonamenta el seu recurs sobre dues idees fonamentals:

D'una banda diu que no té cap mena de responsabilitat per la producció dels danys esmentats, perquè en tot moment va dur a terme les tasques d'excavació del terreny, on s'havia de construir un immoble promogut per l'altra societat citada, d'acord amb el projecte de l'arquitecte superior, també demandat i condemnat.

D'una altra, que no va ser ella qui va fer l'excavació del terreny, sinó que va contractar a una empresa especialitzada, sense cap vincle de jerarquia entre les dues, la qual cosa faria que, d'acord amb la jurisprudència que interpreta el precepte esmentat, no hi hagi cap responsabilitat per la seva part.

TERCER. La sentència de primera instància argumenta extensament, al fonament jurídic cinquè, els motius de la condemna de la constructora. Primer, cita quines són les funcions dels constructors segons el que disposa la LOE i la jurisprudència que interpreta tant l'article 1.591 del CC comú com la norma que acabem d'esmentar. Segon, dóna com a fet provat que l'excavació s'ha fet d'una manera negligent, sense tenir present els perills d'excavar als peus d'un talús molt pronunciat i sense que la constructora hagi advertit a l'arquitecte superior de les conseqüències de fer-la de la manera com havia projectat. Tercer, malgrat que també considera provat que l'excavació materialment va fer-la una empresa subcontractada, condemna a la demandada perquè hi havia un vincle de dependència o jerarquia entre la primera i la segona, el que fa que la contractista hagi de respondre de la feina de la segona segons l'article 1.903 del CC comú i la jurisprudència que l'interpreta.

QUART. Pel que fa a l'aplicació de la normativa pròpia de la responsabilitat desenal, d'acord amb el que disposava l'article 1.591 del CC comú i ara amb la LOE , ens remetem als arguments que donarem quan estudiem el recurs de la promotora.

A la sentència de primera instància, concretament en el fonament quart, s'argumenta la responsabilitat de l'arquitecte superior que va projectar l'edificació i la va dirigir. En síntesi, es considera provat que aquest professional, quan va planificar les feines d'excavació, no va tenir en compte les peculiaritats del terreny, el que va provocar que amb les tasques d'excavació d'alguna manera es descalcés el talús al damunt del qual hi ha la finca propietat dels demandants, provocant la inestabilització del terreny.

Si això és així, i realment ho és, com argumentarem quan estudiem el recurs presentat per l'arquitecte superior, no es pot exigir al constructor que actuï en contra del projecte, ni tampoc que adverteixi a l'arquitecte dels errors o insuficiències que el projecte pugui tenir. Si tenim clar que la responsabilitat devé d'una manca de projecte i el constructor l'ha seguit, cap responsabilitat podem reclamar d'aquest darrer, ja que la negligència l'hem de situar dins les competències del primer. Entre les tasques d'un constructor no està corregir un projecte arquitectònic per ajustar-lo a la realitat d'allò que s'ha de construir.

Estem d'acord amb els arguments de la sentència que parlen de la responsabilitat de qui contracta persones o empreses especialitzades per fer determinades tasques, sempre que s'hagi reservat una inspecció o direcció que faci que la subcontractada resti en una posició de dependència i la primera de jerarquia cap a aquesta darrera, però en aquest cas no tenen cap transcendència pràctica pels arguments que acabem de donar.

Per tot això, és procedent absoldre a la constructora.

CINQUÈ. La promotora Baronia 3 SL, impugna la sentència de referència, que l'ha condemnat solidàriament amb els altres demandats a fer les feines de reparació dels danys a la finca dels demandants i a indemnitzar-los pels conceptes que especifica, al·legant que va contractar els professionals i empreses especialitzades necessàries per fer la construcció de l'edifici que va promoure i que no es va reservar cap relació de jerarquia envers cap d'ells. Que s'han aplicat incorrectament els articles 1.902 i 1.903 del CC comú . També argumenta que no hi va haver cap demora per aplicar les solucions necessàries perquè no es produïssin més danys.

La condemna a la promotora es fonamenta a la sentència impugnada en el que disposa la LOE. Diu que la promotora ha estat negligent en la contractació dels professionals que havien de projectar l'edifici i construir-lo i que va tardar massa en adoptar les mesures correctores necessàries.

SISÈ. El primer que hem de tenir present és que no podem aplicar en aquest cas la LOE o l'article 1.591 del CC . Cal recordar que aquestes normes, que successivament han regulat la responsabilitat anomenada desenal, tenen la finalitat de establir les responsabilitats de tots els professionals que han intervingut en la construcció d'un edifici pels danys o defectes que aquest presenta. Per tant, no és d'aplicació als casos de danys produïts a tercers, per exemple en un edifici veí com a conseqüència de les tasques de construcció. Aquesta responsabilitat queda regulada als articles 1.902 i 1.903 del CC comú .

No hi ha cap inconvenient que a l'hora d'analitzar la negligència de qualsevol professional que intervé en el procés constructiu i per a definir amb precisió les seves funcions, es prengui com a referència la LOE, que en fa un recull de les competències i correlatives responsabilitats de cadascun. Però això no vol dir que aquesta norma tingui cap transcendència jurídica pràctica en un cas com el que ens ocupa, ja que no es pot prendre com a base per a fonamentar una condemna.

La diferència entre les accions anomenades desenals i les de culpa extracontractual queda perfectament definida per la jurisprudència del Tribunal Suprem. La sentència de 20 de novembre de 2.007 diu "Los motivos primero y segundo se analizan conjuntamente para estimarlos. La acción que se ejercita en la demanda es la del artículo 1902 del CC y no la del artículo 1591 del mismo texto , aunque parecen confundiese una y otra. La primera contempla el daño producido como resultado de una acción culposa o negligente dentro deber genérico de no dañar a nadie, como es el que se causa a edificaciones colindantes a resultas de las obras de demolición y consolidación llevadas a cabo para la construcción de un nuevo edificio. La segunda, los daños y perjuicios que se originan a un edificio por vicios en la construcción en la que, a diferencia de la anterior, se parte de una obra construida y recibida, conforme hoy establece la Ley de Ordenación de la Edificación. Una y otra, comportan un régimen jurídico diferente, con criterios de imputación asimismo diferentes, en las que puede aparecer comprometida la actividad de agentes distintos de los que en la actualidad aparecen mencionados en la LOE, por más que el origen de los daños sea de índole constructiva.

Entre otras cosas supone que los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990, "tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos". Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista (SSTS de 18 de julio de 2005; 7 de diciembre 2006).

En el mateix sentit podem citar, entre d'altres, la sentència del Tribunal Suprem de 10 d'octubre de 2.007.

SETÈ. Partint d'aquesta jurisprudència queda clar que l'eventual negligència de la promotora s'ha d'estudiar sobre la base d'allò que disposen els articles 1.902 i 1.903 del CC comú .

El Tribunal Suprem també s'ha pronunciat moltes vegades sobre el fonament de la responsabilitat per fet aliè. Hem de tenir present quina és la jurisprudència sobre aquesta qüestió.

A la nostre sentència de 27 de maig de 2.009 dèiem: "La sentència del Tribunal Suprem de 12 de febrer de 1.996 diu que "la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios realizados sin la debida y necesaria diligencia (lo que configura, con base en el artículo 1902 del Código Civil , la llamada culpa "in operando" o "in omittendo"), sino también por los actos u omisiones culposos o negligentes de aquellas personas por las que se debe responder, conforme al artículo 1.903 del mismo Cuerpo legal (culpa "in eligendo" o "in vigilando" del empresario y demás personas que en dicho precepto se relacionan con respecto a la conducta de sus dependientes)".

La de 2 de novembre de 2.001 afegeix que "la relación de dependencia, presupuesto del art. 1.903 Código Civil , no ha de ser necesariamente laboral, pudiendo derivarse de otros vínculos jurídicos como los de arrendamiento de obras y servicios y de bienes (sentencia de 3 octubre 1.997), concurriendo siempre que se haya reservado o le corresponda a la entidad a quién se atribuye la culpa "in vigilando", la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quién actúa, y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable".

La de 7 de desembre de 2.006 diu que "En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999). Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas.

En este supuesto concurrirá culpa in vigilando (en la vigilancia) en el comitente (apreciada por lo general como responsabilidad por hecho de otro en aplicación del art. 1903 CC ".

La més recent de 20 de novembre de 2.007 explica que "es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista (SSTS de 18 de julio de 2005; 7 de diciembre 2006).

Aquesta idea central de la dependència perquè el propietari d'una obra que ha contractat personal especialitzat per a executar-la hagi de respondre pels danys produïts a tercers durant la seva execució, també és present entre d'altres moltes a les sentències del Tribunal Suprem de 9 de juliol de 2.001, 5 de gener de 1.998, 28 d'octubre de 1994, 30 de desembre de 1992, 30 d'octubre i16 d'abril de 1991 i 26 de novembre de 1990"

En aquest cas, ha quedat provat, i així ho recull la sentència impugnada, que la promotora va contractar un determinat arquitecte, també demandat i condemnat, per fer el projecte i per a dirigir les obres de construcció de l'edifici que promovia. Per tant, contracta un professional qualificat i especialitzat, sense cap submissió jeràrquica a la promotora com a professional lliberal que és. Ell és qui decideix com s'ha de construir l'edifici i qui projecta com s'han de fer les excavacions prèvies.

Si els danys provenen d'un mal estudi del terreny, que ha portat com a conseqüència que les feines d'excavació es projectessin sense tenir en compte la possible desestabilització del talús al damunt del qual hi ha la casa dels demandants, cap responsabilitat en té la promotora dins l'àmbit jurídic que hem definit.

VUITÈ. Resta per examinar la imputació de responsabilitats per haver trigat massa en donar les solucions necessàries. Val a dir que per arribar a executar-les han estat necessaris estudis de consolidació del terreny, projectes constructius i una execució que requereix un temps per enllestir-la.

Però dit tot això, a la sentència tampoc es diu quins són els danys que haurien resultat causalment de la suposada demora. De fet ni es diu que els danys s'hagin agreujat per aquesta causa.

En els termes com s'ha plantejat aquesta segona instància, aquest tribunal no pot entrar a valorar aquesta circumstància, ja que ningú ha concretat si els danys s'haurien agreujat per aquest motiu o quins serien.

Per tot el que hem exposat, és procedent absoldre també a la promotora.

NOVÈ. En el darrer motiu de recurs manifesta la seva disconformitat amb la decisió continguda a la interlocutòria de 8 de novembre de 2.007, que va denegar la manca de litisconsorci passiu necessari que havia al·legat l'ara apel·lant i li va imposar les costes d'aquest incident.

Ni a l'article 420 de la LEC, ni al 387 i següents de la mateixa norma processal, on es regulen els incidents, no es fa cap previsió en matèria de costes. De fet i a la pràctica, és la primera vegada que aquest tribunal veu que s'imposin unes costes específiques a qui ha invocat aquesta excepció i se li ha desestimat sigui dins de l'audiència prèvia o en una interlocutòria específica posterior.

Per tot això, no és procedent aquesta imposició.

RECURS DE L'ARQUITECTE SUPERIOR.

DESÈ. En el seu recurs, fent una cronologia tant de la construcció dels murs propietat dels demandants existents en el talús com de l'excavació, defensa que tots els problemes patits a la finca dels primers tenen com a causa que els murs de contenció dels demandants no eren correctes ni tenien la consistència suficient com per aguantar el pes de les terres del talús. Això ho va agreujar la construcció d'una piscina a la parcel·la dels demandants. Per tot això, conclou que no té cap responsabilitat pels danys produïts.

El primer que hem de dir és que la valoració de la prova que fa en el recurs, més concretament de diferents informes pericials, no deixa de ser una interpretació subjectiva i lògicament interessada del que realment diuen aquests informes. De fet només el pèrit que va proposar, Sr. Bienvenido , ha defensat que l'arquitecte que va fer el projecte de les obres no tenia cap responsabilitat en els danys patits a la finca dels demandants arran de la situació d'inestabilitat del talús.

Estem totalment d'acord amb el que diu la jutgessa de primera instància a la seva sentència quan al qualifica de parcial i poc objectiu. Segons aquest informe, el problema neix per la manca de consistència dels murs dels demandants hi no veu cap causalitat en el fet de l'excavació del talús i el seu rebaix. Només ell manté aquesta conclusió en contra dels demés informes.

Coincidim completament amb la valoració, extensa i detallada, que es fa al fonament jurídic quart de la sentència apel·lada de les diferents proves fetes durant la primera instància i les seves conclusions. Donem els seus arguments per reproduïts amb la finalitat d'evitar reiteracions completament supèrflues i innecessàries.

Sí volem afegir o corroborar expressament que la interpretació que fa l'ara apel·lant dels informes que cita en el seu recurs no deixa de ser esbiaixada i parcial, donant un valor absolut a afirmacions dels pèrits fora dels seu context i de les conclusions a les que arriben, que no són altres que el mal sistema d'excavació emprat i la manca d'estudi de la consistència del terreny afectat.

Fins i tot si acceptéssim com a hipòtesi de treball que els dos murs de contenció fets prèviament a les excavacions dins la parcel·la dels demandants no eren prou consistents, el que va justificar que es miressin de consolidar o reforçar amb murs de rocalla, resultaria innegable que els danys a la finca superior es van produir arran de l'excavació, ja que no existien abans. Per tant, la desestabilització del talús la van provocar unes excavacions fetes sense un estudi acurat del terreny i de la força que calia aguantar i sense un projecte rigorós per suportar aquests impulsos del talús.

Per tant, en la millor de les hipòtesis per l'arquitecte impugnant, no hi hauria altra conclusió possible que dir que la causa eficient i determinant dels problemes ha estat l'excavació, el que fa que també aquí estiguem d'acord amb la responsabilitat declarada a la sentència impugnada.

ONZÈ. El segon motiu del seu recurs se centra en la indemnització atorgada als demandants.

Són dues les partides que considera que no es poden incloure en aquest concepte: D'una banda, la minuta d'honoraris del Sr. Manuel , d'una altra, els danys morals.

El que passa és que a la contestació a la demanda del Sr. Víctor res no es va dir de tot això. En cap cas es va al·legar concretament que les minutes Don. Manuel suposessin una duplicació de feines amb les que va fer el Sr. Jesús María . Tampoc res no es va dir de la quantitat demanada per danys morals.

Per tant, en el recurs s'està introduint una qüestió nova.

Pel que fa a les conseqüències jurídiques del seu plantejament a la segona instancia, hem dit a les sentències de 28 i 14 de setembre,11 de març i 25 i 19 de febrer de 2.009, 2 de juny, 14 de maig i 1 de desembre de 2.008 i de 24 de octubre de 2.007 "una cuestión nueva no puede tomarse en consideración como base de la resolución que ponga fin al presente grado jurisdiccional. Y ello por impedirlo el principio "pendente apellatione nihil innovetur" hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, "podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum quantum apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido sentencias del citado Tribunal de 28 de marzo, 19 de abril, 10 de junio y 4 de diciembre de 2.000, 12 de febrero, 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001, 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002, 26 de febrero, 31 de mayo, 25 de junio, 26 de julio, 12 y 31 de diciembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996, señala que "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera".

Per tant, aquest motiu del recurs l'hem de rebutjar sense entrar ni tan sols a estudiar-lo.

RECURS DELS DEMANDANTS.

DOTZÈ. En el primer motiu de recurs manifesten una sèrie de discrepàncies sobre la manera com s'ha de fer la reparació dels danys que pateix la seva propietat. Les analitzarem separadament.

Pintura. Certament a la sentència no se'n diu res malgrat que tant a l'informe pericial del Sr. Fernando com en el del Sr. Manuel es fa esment a aquesta partida, per altra banda completament lògica. Sembla que estem davant d'una senzilla omissió perquè tampoc es justifica cap raó per a no incloure-la.

Per tant, dins de les feines de reparació s'haurà d'incloure.

Tanca del carrer. Els demandants defensen que s'ha de refer tota perquè està desplomada, cosa que ha valorat el Sr. Fernando i no el Sr. Manuel . Tots dos han valorat aquesta patologia però en discrepen de la seva intensitat. El primer diu que s'ha de refer tota i el segon defensa que n'hi ha prou amb refer una mica més de sis metres. No hi ha cap prova contundent ni rigorosa que acrediti que calgui una intervenció tan dràstica com la que es demana.

Restitució enjardinament. Demanen que es restitueixin les plantes del jardí malmeses per les obres que s'hi hauran de fer. Sembla prou lògic que les tasques d'aportació de terres i posterior anivellament puguin afectar a les plantes que actualment hi ha en el jardí. Per tant, en la mesura que hagin quedat malmeses pels moviments del terreny o que hi quedin per les obres de reparació i consolidació, s'hauran de restituir.

Refer murs de rocalla inferiors. Demanen que es desmunti i es refaci totalment. El seu pèrit parla de petits moviments i desajustos. També parla que el mur inferior presenta una manca de desplom. El Sr. Manuel considera que només cal rejuntar les peces i no aprecia aquest desplom. Per tant, tampoc aquí tenim cap prova concloent de què calgui fer la reparació com proposen els demandants.

TRETZÈ. En el segon motiu del recurs demanen que s'escurci el termini de reparació fixat a la sentència de primera instància (dotze mesos) fins als tres mesos.

Entenem que, efectivament, el termini previst a la sentència és massa llarg i que els demandants ja han patit prous molèsties i durant massa temps.

Per tant, les obres de reparació s'hauran d'acabar en el termini màxim de sis mesos, des de la data d'aquesta sentència, ja que el de tres que demanen els apel· lants podria ser una mica just per iniciar i fer totes les obres que calen, que no són precisament poques.

CATORZÈ. Tampoc no estan d'acord els apel·lants amb el fet que no se'ls hagin concedit algunes de les indemnitzacions que demanaven. Aquesta discrepància se centra en dues partides.

Inspecció amb càmera dels desaigües. Trobem completament lògic que després d'uns moviments tan importants del terreny on s'hi troba la casa dels demandants, es fes una revisió dels desguassos per a verificar que no tinguessin cap fuita. Per tant, haurem d'incloure el seu import que, a més, és ben petit ( 129,92 euros).

Honoraris del lletrat Sr. Alonso . Han estat rebutjats per la sentència de referència perquè es tracta d'un assessorament jurídic previ al procés. El que reflecteix la factura quin import es reclama són un seguit d'actuacions del lletrat esmentat en defensa dels interessos dels seus clients abans que s'iniciés els procés i fins i tot sense que es pogués saber si s'hauria d'iniciar o no. Són actuacions davant l'administració local i dels ara demandats amb la finalitat de solucionar el problema de casa seva. Són actuacions extrajudicials que difícilment tenen encaix dins les costes processals. Entenem que és perfectament lògic i comprensible que qui pateix un problema com el que han patit els demandants busqui un assessorament tècnic, sigui dins l'àmbit de l'enginyeria o geologia, sigui en el camp del dret.

Per tot això s'ha d'admetre la seva petició i incloure dins la condemna a indemnitzar la quantitat representada per aquesta minuta d'honoraris de lletrat per les tasques professionals fetes a banda del procés i que puja a 8. 889,14 euros.

Per tant,sumant aquest concepte i l'anterior, la indemnització s'ha d'elevar fins els 36.260,62 euros.

QUINZÈ. En el darrer motiu del recurs manifesta la seva disconformitat pel fet que no s'hagin imposat als demandats les costes de la primera instància. Argumenten que la sentència impugnada ha estimat substancialment la demanda.

Si comparem les diferències entre el que es va demanar i el que es va concedir, resulta que ja eren prou minses com per entendre que la demanda s'havia acceptat d'una manera substancial i imposar les costes als demandats.

Amb més motiu, si tenim present que una part de les peticions desestimades a primera instància, tant pel que fa a les reparacions que s'hauran de fer com de la indemnització han estat estimades en aquesta segona, és prou evident que s'han d'imposar les costes de la primera instància, en el ben entès que en funció del que es diu en aquesta sentència, les costes de la primera instància produïdes als demandants les haurà de pagar només el demandant condemnat, i amb el límit d'una tercera part de les costes totals ja que dos dels demandats han estat absolts.

SETZÈ. Malgrat l'absolució de dos dels demandats, no és procedent imposar les costes que se'ls han produït a la primera instància als demandants. Considerem que era lògic que demandessin a tots els que van intervenir en el procés d'excavació amb un o altre paper, davant les dificultats fàctiques i fins i tot jurídiques de determinar les competències i responsabilitats davant d'un tercer de cadascun d'ells, sobre tot si tenim en compte que els demandants no tenien perquè conèixer les relacions internes que existeixen entre ells.

Per tot això, d'acord amb el que disposa l'article 394.1 de la LEC , no és procedent imposar les costes esmentades

Pel que fa a les d'aquesta segona instància, el Sr. Víctor haurà de pagar les que s'hagin produït als demés litigants per oposar-se al seu recurs, sense que sigui procedent imposar les demés ja que dos recursos han estat acceptats totalment i un en part, tot això de conformitat amb el que disposa l'article 398.1 y 2 de la citada llei processal .

Fallo

ÚNIC. Estimem totalment els recurs d'apel·lació presentat en nom de Güell Obres i Construccions SL i de Baronia 3 SL, en part el presentat en interès del Sr. Justino i la Sra. Olga i desestiment íntegrament el que es va presentar pel Sr. Víctor , tots contra la sentencia de primera instància i el primer també contra la interlocutòria de 8 de novembre de 2.007i les revoquem en el següent sentit:

1/. Absolem a Güell Obres i Construccions SL i de Baronia 3 SL de totes les pretensions contingudes a la demanda i també de les costes que se'ls van imposar a la interlocutòria citada.

2/. Condemnem al Sr. Víctor a fer totes les reparacions especificades a la sentència de primera instància i les que s'han afegit en aquesta. Totes hauran d'acabar-se en el termini màxim de sis mesos des de la data d'aquesta sentència.

A més, haurà d'indemnitzar als demandants en 36.260,62 euros, més els interessos previstos a la sentència de primera instància.

3/. Imposem una tercera part de les costes dels demandants a la primera instància al Sr. Víctor .

No imposem la resta de les costes de la instància.

4/. Imposem al Sr. Fernando el pagament de les costes que s'hagin produït als demés litigants en aquesta segona instància en oposar-se al seu recurs.

Contra aquesta resolució no es por interposar cap recurs extraordinari atès que el procediment s'ha tramitat per raó de la quantia litigiosa, que no excedeix de 150.000 euros.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.