Sentencia CIVIL Nº 368/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3592/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 3592.17
Nº. Procedimiento: 1421/13 (Oposición a calificación del proceso concursal Nº 401/11)
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 6 de octubre de 2017
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal de
Calificación nº 1421/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, en el que han sido partes
la Administración Concursal de la entidad Grupo Proavance Promociones y Construcciones S.L., Ministerio
Fiscal, Grupo Proavance Promociones y Construcciones S.L., representada por la Procuradora Doña Pilar
Murga Fernández, y como afectado Don Braulio , representado por Doña Inmaculada rodríguez-Nogueras
Martín; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por Don
Braulio , contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 25 de Julio de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' 1.- Calificar como culpable el concurso de GRUPO PROAVANCE PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.

2.- Determinar como persona afectada por la calificación a DON Braulio .

3.- Inhabilitar a DON Braulio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de CINCO AÑOS.

4.- Condenar a DON Braulio a perder cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- Condenar a DON Braulio a responder solidariamente del 50% del déficit concursal.

Se imponen a la concursada y a DON Braulio las costas causadas en el presente incidente. '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por Don Braulio , y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el único afectado, D. Braulio , contra la Sentencia de instancia que califica como culpable el concurso de la entidad 'GRUPO PROAVANCE PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L.' Estima la sentencia apelada que de las múltiples causas de calificación del concurso como culpable que expuso en su escrito de calificación la Administración Concursal, y apreciadas igualmente en el dictamen del Ministerio Fiscal, concurre solamente la causa prevista en el artículo 165.1 de la LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso) para calificar el concurso como culpable. Y declara responsable a quien fue el administrador único de la sociedad D. Braulio .

El apelante muestra su disconformidad con la apreciación del motivo indicado, solicita que el concurso se califique como fortuito, y subsidiariamente, para el caso de que se considere culpable, solicita que se reduzcan los efectos fijando su responsabilidad en el mínimo establecido por la Ley Concursal.



SEGUNDO .- Tras el examen de las actuaciones, visto el informe de calificación de la administración concursal, el dictamen del Fiscal, y las alegaciones del apelante, concluimos que los argumentos que contiene el recurso de apelación no desvirtúan las razones de la sentencia apelada para calificar el concurso de 'Grupo Proavance Promociones y Construcciones S.L.' como culpable, y la responsabilidad concursal del administrador apelante.

En efecto, los hechos constatados por la administración concursal revelan que la sociedad se encontraba desde el año 2008 en situación de insolvencia por cuanto mantenía deudas con la Tesorería General de al Seguridad Social desde marzo a octubre de 2008, y con la Agencia Tributaria de Andalucía desde mayo de 2008. Asimismo no atendió diversos pagarés a DAU Arquitectos S.L. de vencimiento en marzo de 2009, que fueron reclamados en el juicio cambiario Nº 806/09, seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Sevilla. Sin embargo, el administrador de la concursada dejó transcurrir varios años hasta que en 2011 presentó la solicitud de concurso, que fue declarado por auto de 11 de abril de 2011.

No es excusa admisible la alegación del apelante de que el administrador de la compañía no era consciente de la imposibilidad de cumplir sus compromisos, y que de haber obtenido financiación no se hubiera visto obligado a solicitar el concurso. Al administrador de una sociedad mercantil le es exigible que actúe con la diligencia de un ordenado empresario y que adopte las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad (art. 225 de la LSC). Debe ser consciente en todo momento de sus obligaciones, y actuar con la diligencia necesaria para no asumir más obligaciones que aquellas que la sociedad pueda cumplir en atención a su situación financiera y a las perspectivas razonables de negocio existentes. La alegación del apelante pone de manifiesto una clara negligencia en el ejercicio del cargo. La crisis económica general de la economía nacional era un hecho manifiesto que a partir del año 2008 todo el mundo conocía, por lo que el administrador no puede argüir en su defensa que no fuera consciente de que no iba a poder cumplir sus compromisos, y que la causa de todo fue la falta de financiación, pues esas dificultades para obtener financiación eran públicamente conocidas debido a la crisis financiera, por lo que el administrador debió actuar en consecuencia y solicitar la declaración concursal, por cuanto sus deudas generalizadas con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria, entre otras, le colocaban un supuesto legal de insolvencia.



TERCERO.- La Ley Concursal en materia de calificación establece tres criterios distintos. El primero (art.

164.1 ) dispone que el concurso es culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor (o representantes, o administradores), de lo que deriva que ese dolo o culpa han de estar ligados a la generación o la agravación de la insolvencia. El segundo criterio califica la culpabilidad del concurso de forma objetiva, cuando se da alguno de los supuestos previstos en el art. 164.2 LC (presunciones iuris et de iure de culpabilidad), siendo ya ajena ('en todo caso, el concurso se calificará como culpable...') a la concurrencia de culpa o dolo y, por ende, al nexo causal que pudiera mediar entre la actuación del deudor y la generación o agravación del estado de insolvencia. Las conductas previstas en el art. 164.2 de la LC , también son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Las presunciones del art. 164.2 son 'iuris et de iure' y no admiten prueba en contrario, por lo que probado el hecho base no precisan que se haga de la consecuencia, lo que se deduce de las palabras 'en todo caso' empleadas en la norma. El tercer criterio es el de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave que se efectúa en el art. 165 LC , en el que se tipifican tres conductas que, del mismo modo, y por su condición antijurídica, presumen 'per se' la culpabilidad, aunque en este caso admitiendo prueba de que no concurría ni dolo ni culpa grave.

En este caso nos hallamos ante una conducta que genera una presunción de culpa, a tenor del artículo 165.1.1º LC , que permite presumir el dolo o la culpa grave del deudor en la generación o en la agravación del estado de insolvencia. Esta presunción no ha sido en absoluto desvirtuada por el apelante, por lo que ha de concluirse que la actuación del administrador fue perjudicial para el concurso, concurriendo causa para calificarlo como culpable.



CUARTO.- Solicita el recurrente en su recurso que se reduzcan los efectos que ha declarado la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad concursal del administrador único de la compañía.

Por lo que respecta al tiempo de inhabilitación y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, estimamos que el tiempo de inhabilitación fijado por la sentencia recurrida es adecuado y proporcionado a la responsabilidad manifiesta del afectado en la insolvencia culpable de la sociedad. Y ello por la posición de dominio total que el Sr. Braulio tenía en la empresa de la que era administrador único, y socio también único a efectos prácticos, pues el capital social de la concursada lo constituía el 99'67% de titularidad de 'Amaya Rodríguez S.L.U. (sociedad de la que el cien por cien era propiedad de D. Braulio ), y del 0'33% restante era directamente titular D. Braulio .

Por lo que respecta a su responsabilidad en cuanto a la cobertura del déficit concursal, establecida por la resolución recurrida en el 50%, también ha de ser mantenida esta condena, la cual no es en absoluto excesiva.

Retrasar la declaración de concurso supone una presunción de culpa, a tenor del art. 165.1 LC , que se integra en el supuesto del art. 164.1, pues permite presumir iuris tantum el dolo o la culpa grave del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia. Esta presunción no ha sido en absoluto desvirtuada por el apelante, por lo que ha de concluirse con total verosimilitud que la insolvencia se agravó por un comportamiento del administrador de la sociedad realizado con dolo o culpa grave, cual es el retraso en la solicitud de concurso.

No pudiendo, por otro lado, desconocerse la realidad de que cuando una entidad mercantil está en estado de insolvencia, el retraso en la solicitud de declaración concursal provoca normalmente una agravación de la insolvencia.



QUINTO.- Por último el apelante solicita que no se le impongan las costas de la instancia, porque como sólo se ha acogido una de las múltiples causas de calificación culpable aducidas por el administrador concursal, entiende que hay desestimación parcial de las pretensiones del administrador concursal.

Ese razonamiento del administrador apelante es equivocado. La única petición deducida por el administrador concursal es la de calificación del concurso como culpable y que se declare afectado a D.

Braulio . Ambas peticiones han sido acogidas en la sentencia, siendo los motivos aducidos para la calificación, razones o fundamentos de la misma, en los que el administrado concursal sustenta su solicitud calificadora.

Basta con que se acoja uno de estos fundamentos, causas o motivos de la calificación, para que el concurso se califique de culpable y haya estimación total.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la calificación del concurso de 'Grupo Proavance Promociones y Construcciones S.L.' como culpable, así como el mantenimiento de la responsabilidad del administrador de dicha sociedad.

La desestimación del recurso de apelación comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Inmaculada Rodríguez Nogueras Martín en nombre y representación de D. Braulio contra la Sentencia dictada el día 25 de julio de 2016 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Sevilla, en el incidente concursal Nº 1421/13, dimanante del proceso concursal Nº 401/11, del que proceden estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-