Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 356/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00368/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24010 41 1 2017 0000640
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA BAÑEZA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000314 /2017
Recurrente: Fulgencio , Camila
Procurador: SIGFREDO AMEZ MARTINEZ, SIGFREDO AMEZ MARTINEZ
Abogado: VÍCTOR ANTÓN CASADO, VÍCTOR ANTÓN CASADO
Recurrido: Gines
Procurador: ANTONIO ALAEZ GUTIERREZ
Abogado: ANTONIO ALÁEZ ALÁEZ
SENTENCIA Nº 368/18
ILMOS. SRES.:
D. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente accidental
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ- Magistrado.
En León, a 8 de octubre de 2018
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de Procedimiento Ordinario nº 314/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Bañeza,
a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 356/2018, en los que aparecen como
apelantes D. Fulgencio Y Camila , representados por el Procurador D. Sigfredo Ámez Martínez, y asistidos
por el Abogado D. Víctor Antón Casado; y como apelado e impugnante D. Gines , representado por el
Procurador D. Antonio Aláez Gutiérrez y asistido por el Abogado D. Antonio Aláez Aláez, sobre nulidad de
testamento, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 6 de abril de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'Desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Sigfredo Ámez Martínez, en nombre y representación de Fulgencio y Camila , contra Gines , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados en su contra, sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, el Procurador de D. Sigfredo Ámez Martínez interpuso en la representación indicada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, éstas presentaba escrito de oposición al recurso y asimismo de impugnación de la sentencia. Finalmente, se remitían las actuaciones a esta Sala y se señalaba para la deliberación el pasado día 26 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelada ejercitaba en su demanda acción de declaración de nulidad del testamento otorgado en fecha 6 de febrero de 2014 por Dña. Leonor por falta de capacidad de la testadora en atención a la alteración de sus facultades mentales al tiempo de testar.

La sentencia desestima las pretensiones ejercitadas en la demanda, por no considerar debidamente acreditada la alteración de las facultades mentales de la testadora, y en particular en atención al hecho de haber basado sus conclusiones el perito informante a instancia de los actores en la documentación médica examinada pero no en su observación personal de la paciente.

Frent e a ella, los apelantes impugnan la sentencia por considerar debidamente acreditada con la prueba practicada la falta de capacidad de la causante para otorgar testamento. Por su parte, en el escrito de oposición al recurso los apelados consideran debidamente acreditada con la prueba testifical y la documentación obrante en el expediente la capacidad de la causante, y reiteran la ilegalidad de la prueba pericial practicada a instancia de los apelantes, al haber asistido el perito a la causante. Finalmente, impugnan el pronunciamiento contenido en la sentencia sobre las costas procesales, por considerar inexistentes las dudas de hecho que en ella se invocan.



SEGUNDO.- Deben rechazarse en primer las objeciones formuladas por la defensa del demandado a la prueba pericial practicada a instancia de los apelantes, y fundada en la incompatibilidad del perito por haber asistido previamente a la causante. Y ello en la medida en que, al margen de no haber sido formulada tacha por tal circunstancia, ni admitir tampoco encaje en la relación de causas contenida en el artículo 343 de la LEC la circunstancia invocada, ni haber invocado la ilicitud de la prueba conforme al artículo 287 de la LEC, no obstante afirmar la vulneración de derechos fundamentales atinentes a la intimidad en relación con el secreto profesional, pese a la legitimidad del acceso a la historia clínica de acuerdo con el artículo 18.4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el apelado no fundamenta debidamente en derecho la incompatibilidad que afirma ni la ausencia de aptitud probatoria que de la circunstancia invocada se deriva, que no pasa de resolver un problema ético que en modo alguno puede reputarse obstativo de la validez y licitud del medio de prueba practicado, sin perjuicio de la evidente pérdida de oportunidad que representa en lo que a la objetividad del testimonio del perito implica.

Sobre dicha cuestión, esta Sala indicaba en sentencia de 22 de diciembre de 2015 que ' El único asidero de la parte actora es el informe emitido por su propio perito, pero lo cierto es que por más razonable y razonado que pueda haberse presentado y defendido por su autor, ha sido emitido por un perito que ha sido designado desde un primer momento por los demandantes tanto para su tratamiento como para emitir un dictamen pericial. Esta conducta es reprobada en el Código Deontológico Médico aprobado en julio del año 2011: ' El cargo de perito es incompatible con haber intervenido como médico asistencial de la persona peritada' (criterio 62.5). Aludimos a este precepto sin reproche alguno, y sí, únicamente, para destacar la menor objetividad que hemos de atribuir al informe pericial presentado con la demanda; falta de objetividad que no guarda relación alguna con el rigor del informe sino con la eficacia probatoria que se le puede atribuir'.



TERCERO.- Senta do lo anterior debe no obstante rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, que se limita a reproducir la argumentación contenida en la demanda y constatar el resultado inconducente de la prueba testifical practicada en la persona del notario otorgante, mas sin incluir una crítica del razonamiento probatorio contenido en la sentencia, en concreto acerca de la suficiencia de los medios de prueba articulados al servicio de la pretensión ejercitada y en particular sobre la eficacia a tal fin de la prueba pericial médica practicada a su instancia.

No obstante lo anterior, la alegación fáctica invocada en fundamento de la pretensión ejercitada no resulta debidamente acreditada con el material probatorio obrante en el expediente. Así, debe analizarse a tal fin si cabe reputar bastante para la estimación de la demanda la existencia de un diagnóstico de enfermedad de Alzheimer previo al otorgamiento del testamento y la valoración pericial de parte de la documental médica obrante en el expediente. Y al respecto, no puede perderse de vista que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016, ' nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm.

624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

Y en un supuesto muy similar al presente, este tribunal valoraba en su sentencia de 2 de abril de 2013 que ' Observando y analizando la documentación médica aportada al procedimiento resulta que en el informe del complejo asistencial de león de octubre de 2006 figura un 'deterioro cognitivo agravado en el último año' pero sin otros datos para deducir la afectación de la capacidad de la testadora. Y de la historia clínica de Dª Zaida resulta claramente el diagnóstico de demencia degenerativa tipo Alzheimer severa sobre todo en los informes correspondientes al año 2008, siendo poco concluyentes y concretos los anteriores. Aunque fue diagnosticada en el año 2005 de demencia no se aporta ningún informe en el que claramente conste la evolución de la enfermedad y el grado de afectación de la capacidad en noviembre del año 2007 cuando se firmó el testamento '.

Pues bien, al igual que en el caso analizado en la sentencia citada, consta que la causante fue diagnosticada de la enfermedad de Alzheimer, pero no qué grado presentaba la misma en la fecha de otorgamiento del testamento impugnado. De hecho, el propio informe pericial aportado con la demanda sitúa el 23 de junio de 2013 el momento en el que fue vista por primera vez en consulta por un deterioro cognitivo, y que sólo tras una consulta ulterior habida el 18 de octubre de 2013 inició tratamiento. Además, el informe relata que a la causante se le realizó TAC cerebral, electroencefalograma y analítica general, ' cuyos resultados mostraron únicamente la existencia de una atrofia cerebral'. No obstante, del historial médico aportado no se advierten evidencias que otorguen soporte a las afirmaciones contenidas en el informe pericial acerca de la desorientación temporal y espacial de la paciente, lenguaje disfásico o discurso delirante. En efecto, en dicho historial consta la siguiente evolución: 1. Estudio electroencefalográfico de 23 de septiembre de 2013 cuyo con un resultado más que inespecífico sobre el estadio de la enfermedad y su alcance, pues expresa que ' muestra una actividad bioeléctrica cerebral a 6-7 Hz y la existencia de algunas anomalías lentas...en región temporal izquierda y algunos brotes aparentemente generalizados'.

2. Informe radiológico de fecha 5 de octubre de 2013, que únicamente hace referencia a ' signos de atrofia cortezasubcortical...sin evidencia de alteraciones en la línea media...sin alteraciones significativas'.

3. Informe sobre índice Barthel de 10 de febrero de 2014, no resulta relevante para el conocimiento de la capacidad de juicio de la testadora, pues guarda más relación con las dificultades de orden físico para la realización de tareas cotidianas que con la normalidad psíquica del paciente.

4. Informe de alta del Hospital de León de 26 de febrero de 2014 (tan solo 20 días después del otorgamiento del testamento), que hacía referencia a un ' deterioro cognitivo diagnosticado hace un año...en seguimiento en neurología', sin que llegue a calificar el deterioro como Alzheimer. De hecho, el informe refiere que la paciente ' durante la noche presenta cuadros de desorientación probablemente en relación con la fiebre y su proceso de deterioro cognitivo ya conocido, por lo que se solicita interconsulta en neurología'. Al respecto, debe indicarse que si bien consta en la historia clínica realizada dicha consulta, no obra en ella su resultado ni el diagnóstico correspondiente.

5. Informe de alta de 27 de marzo de 2014, de la Clínica Altollano, que hace referencia a la enfermedad de Alzheimer, e indica que durante el ingreso la paciente sufrió ' episodios de agitación y agresividad, siendo valorada por el Servicio de Psiquiatría, etiquetándose de enfermedad de Alzheimer con trastorno de conducta y cuadro confusional añadido'.

6. Informe de alta por defunción, de la Clínica Altollano, de 20 de enero de 2016, que hacía referencia a un ' deterioro cognitivo avanzado diagnosticado de enfermedad de Alzheimer'.

En suma, de la documentación médica obrante en el expediente, si bien resulta la realidad de la enfermedad de Alzheimer que sufría la causante, únicamente consta que esta se hallara en un estado avanzado que le incapacitara para otorgar testamento en el último informe de fecha 20 de enero de 2016, prácticamente dos años después, pues los restantes informes en los que se hace referencia a la enfermedad, muy próximos en el tiempo a la fecha de dicho otorgamiento, resultan inconcretos en relación con la intensidad del padecimiento y los síntomas de la enfermedad, en todo caso de diagnóstico reciente, y no otorgan cobertura al informe pericial de parte aportado, a lo que debe añadirse que del examen evolutivo de los diferentes testamentos otorgados por la causante se advierte, ya con anterioridad al inicio de los primeros síntomas de la enfermedad, una tendencia a la mejora del trato al apelado, pues entre el testamento otorgado el 16 de febrero de 2006 y el prestado el 5 de junio de 2012 se aprecia un importante incremento en la cuota hereditaria de Gines , que pasa de obtener un tercio del piso en León a la totalidad del mismo, y asimismo pasa de una sexta a una cuarta parte de la nave y terreno sito en Audanzas del Valle, de donde resulta en suma que el testamento impugnado constituye la consolidación de la tendencia favorable al apelado iniciada ya en los testamentos anteriores, por lo que en definitiva la prueba practicada no puede estimarse suficiente para enervar la presunción de capacidad y en consecuencia para destruir el juicio realizado por el notario en el otorgamiento del testamento.



CUARTO. Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Gines en relación con el pronunciamiento relativo a la no imposición de las costas procesales de la instancia pese a la íntegra desestimación de la demanda, debe indicarse que el mismo resulta plenamente conforme con el artículo 394 de la LEC, atendida la incuestionable concurrencia de serias dudas de hecho en relación con la capacidad de la causante para otorgar testamento, atendida la circunstancia acreditada de sufrir la misma un deterioro cognitivo ya constatado en 2013, y que ulteriormente sería diagnosticado como Alzheimer, aún cuando la falta de constancia del alcance de la misma, que no puede confundirse con la certeza de la capacidad de la testadora, impida la estimación de la demanda.



QUINTO. Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, resulta procedente su imposición, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la LEC, únicamente en relación con la impugnación formulada por la representación de Gines , toda vez que el recurso interpuesto por los apelantes plantea serias dudas de hecho, tal como se ha razonado en el fundamento precedente, y las plantea de forma incuestionable, lo que justifica su imposición al impugnante.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Sigfredo Ámez Martínez, en nombre y representación de Fulgencio y Camila , y la impugnación formulada por el Procurador D. Antonio Aláez Gutiérrez, en nombre y representación de Gines , contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Bañeza, en fecha 6 de abril de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 314/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 3 de septiembre de 2018, y que confirmamos en su integridad, con la condena de Gines al pago de la costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito constituido para interponer los recursos de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.