Sentencia CIVIL Nº 368/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 111/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4316342120170032064

Recurso de apelación 111/2019 -C

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Vendrell (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 123/2017

Parte recurrente/Solicitante: Armando, Catalina

Procurador/a: JOSE ROMAN GOMEZ, JOSE ROMAN GOMEZ

Abogado/a: MARIA DOLORES SANCHEZ-GOMEZ CUQUERELLA

Parte recurrida: Carlos

Procurador/a: MARIA ESCUDE PONT

Abogado/a: ANGEL MORENO GORRIZ

SENTENCIA Nº 368/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez

En Tarragona, a 8 de octubre de 2020.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación 111/2019, interpuesto por representación de DON Armando y DOÑA Catalina, como demandados-apelantes, representados por el procurador Don José Román Gómez y defendidos por la letrada Sra. Sánchez-Gómez Cuquerella, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Vendrell, en juicio ordinario 123/2017, al que se opuso DON Carlos, representado por la procuradora Doña María Escudé Pont y defendido por el Letrado Don Ángel Moreno Gorriz, que también verificó impugnación de la sentencia, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que en apreciación de las excepciones procesales de falta de legitimación activa y pasiva de las partes, DESESTIMO la demanda interpuesta por Carlos contra Armando y Catalina y debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de contrario'.

Solicitada rectificación-aclaración de la sentencia, se dictó auto el 6 de septiembre de 2018 denegando que la sentencia pudiera ser objeto de aclaración, complemento o subsanación alguna.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Armando y DOÑA Catalina.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada del recurso, por la representación de DON Carlos, se opuso al mismo, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente. También impugnó la sentencia, solicitando se decretase la nulidad de actuaciones desde el trámite de primera instancia relativo a la audiencia previa y subsidiariamente se revoque la sentencia y se impongan las costas a la parte demandada. En el escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia se acompañaban tres nuevos documentos y se solicitaba, para el caso de que se declarase no haber lugar a acordar la nulidad de actuaciones, como prueba a practicar en segunda instancia, se dirigieran requerimientos de información a Caixa Catalunya (BBVA) y a Catalana Occidente y se recabase el certificado histórico de empadronamiento desde el 14 de diciembre de 2009, las facturas de luz, agua y gas de la vivienda objeto del proceso y justificantes de pago de la tasa de residuos, así como información del Ayuntamiento.

Llegadas las actuaciones a esta Sala, en auto de 16 de mayo de 2019 se resolvió denegar la prueba interesada por DON Carlos. Interpuesto recurso de reposición y tramitado en forma, fue desestimado por auto de 18 de julio de 2019.

Se ha señalado la deliberación, votación y fallo para el día 8 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio lugar a este procedimiento la parte actora, DON Carlos, ejercitaba una acción de división de cosa común, indicando que él mismo y sus dos hermanos, DOÑA Catalina y DON Armando, eran copropietarios por parte iguales de la finca radicada en Calafell, de la URBANIZACION000 e inscrita en el Registro de la Propiedad de Calafell con el número NUM000. Se reseñó que la anterior propietaria era Doña Eloisa, tía de los litigantes, que falleció el 14 de diciembre de 2009, había designado herederos en testamento al actor y a los demandados, los cuales adquirieron la propiedad de la vivienda y otros bienes. El actor aceptó la herencia según escritura aportada, habiendo aceptado la herencia también los demandados, según manifestaron. Valorando el bien en la suma de 184.651 euros, reseñando que era indivisible y que había fracasado el intento de solución extrajudicial, se postuló, con mención a normas de división de la comunidad del Código Civil de Cataluña (CCCAT) y del Código Civil: 1) Se declarase extinguido el condominio y la comunidad existente entre las partes respecto al bien descrito en el hecho primero de la demanda y del que son cotitulares los litigantes; 2) En el caso de que las partes no llegasen a un acuerdo en cuanto a la adjudicación del inmueble a uno de ellos, de conformidad con el art. 552-11 CCCAT, se procediera a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y consiguiente reparto del precio obtenido por la venta entre los condueños en proporción a sus respectivas cuotas, todo ello en trámite de ejecución de sentencia; 3) Se condene expresamente al pago de las costas procesales a la parte demandada por su manifiesta mala fe y temeridad.

La parte demandada al contestar excepcionó como principal motivo de oposición la falta de legitimación activa y pasiva, reseñando que el actor no tenía la condición de copropietario de la tercera parte del bien cuya división pretendía, sino que es titular de una tercera parte alícuota de la herencia, lo que no es lo mismo. Si bien el actor y sus dos hermanos son herederos designados en testamento, para obtener la propiedad de los bienes necesitan no solo aceptar la herencia, sino también que se verifique la partición. En el caso de autos no ha tenido lugar la partición, ni voluntaria de común acuerdo, ni judicial. Si no hay acuerdo en la partición debe acudirse al procedimiento de división judicial de la herencia previsto en los arts. 782 y siguientes de la LEC. En el caso de autos los litigantes no se han adjudicado los bienes y no consta tal adjudicación concreta en la escritura unilateral que aporta el actor. No es exacto que la demanda aluda a que los litigantes son propietarios o recibieron la propiedad por herencia porque no ha existido la partición por medio de la cual, de la titularidad compartida de un patrimonio, se pasa por los herederos a ser cotitulares de concretos bienes y derechos. Por ello el actor carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción de división y los demandados de legitimación pasiva. El actor no podría inscribir su titularidad de una tercera parte del inmueble en el Registro de la Propiedad y la petición de división y venta en pública subasta no es posible de cumplir. La partición supone incluir el inventario no solo el activo, sino las deudas y gastos y, tras la liquidación, se adjudican a cada heredero bienes que cubran el valor de su cuota. No solo debe computarse el activo, sino también el pasivo, como los gastos funerarios o de tramitación bancaria del expediente de defunción, reseñándose que ha sido la parte ejecutada la que ha obstaculizado la liquidación y adjudicación de la herencia. Se interesó la absolución de la parte demandada, con imposición a la actora de la parte demandada.

En el acto de la audiencia previa no realizó la parte actora alegaciones complementarias. Se limitó a manifestar, al darle traslado la Juez de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, que las partes aceptaron la herencia y está claro que le corresponde un tercio a cada uno del inmueble, como advera el reparto del IBI en tres partes iguales. Al fijarse los hechos controvertidos, la parte actora reseñó que lo controvertido era la división o extinción del condominio, siendo que la parte demandada insistió en la falta de legitimación. Fue de manera manifiestamente extemporánea y precluido el plazo de alegaciones, cuando manifestó la parte actora, por vez primera y al proponer la prueba, que uno de los demandados venía haciendo uso de la casa, habiendo cambiando la cerradura. La resolución de la prueba propuesta por la parte actora no fue recurrida por ésta.

Concluido el juicio, se solicitaron por la parte actora en un escrito como diligencias finales requerimiento a la Caixa para aportase la documentación relativa a la cancelación de una cuenta de la causante y si el saldo bancario de 20.800,06 euros se repartió entre los litigantes y que se oficiase a Catalana Occidente para que certificase el pago de la suma de 8.113,65 euros de un seguro de vida a los herederos. La providencia de 2 de julio de 2018 desestimó la práctica de diligencias finales y, recurrida la citada resolución, fue confirmada después de la sentencia por auto de 6 de septiembre de 2018.

La sentencia, como quiera que la parte actora había aducido en conclusiones la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 25 de junio de 2008, entra analizar si podría ajustarse el caso del litigio a esta sentencia. Se concluye que no es así. La sentencia alude, en primer lugar, a que no se había alegado la partición de la herencia, ni se había alegado que se aprovechase uno de los codemandados de la situación de indivisión. También se alude a que había otros bienes de la herencia, como una cuenta bancaria, el ajuar o el capital del seguro de vida, que no constaban repartidos. No consta que la vivienda estuviera ocupada solo por Catalina, ni que se haya adjudicado a la misma una porción concreta, ni que haya habido un reparto tácito de los bienes, no siendo indicativo de tal circunstancia el fraccionamiento del IBI, que consta dividido entre tres por petición de uno de los herederos. Ni consta que el actor haya intentado la partición de la herencia, ni que Catalina la obstaculizase y debe apreciarse la falta de legitimación activa y pasiva, pues debe acudirse a un proceso de partición de la herencia previo a la división de la cosa común.

Solicitada aclaración, subsanación, corrección o complemento de la sentencia por la parte actora y también por la parte demandada porque se había omitido en el fallo incluir el pronunciamiento condenatorio sobre las costas a la parte actora, a que sí se aludía en el fundamento jurídico cuarto, en auto de 6 de septiembre de 2018 se acordó no proceder a aclaración, complemento o subsanación alguna de la sentencia de 2 de julio de 2018.

Recurre en apelación la parte demandada alegando incongruencia omisiva o defecto en el fallo de la sentencia, al omitir en tal fallo y una vez denegada la subsanación expresamente solicitada, referencia alguna a la imposición de costas al actor, pese a que se desestima la demanda y se absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas por el demandante. Se solicita se incluya en el fallo la condena en costas de primera instancia al actor y se impongan las costas de la apelación al demandante.

La parte actora Don Carlos se opone al recurso reseñando que está presentado fuera de plazo, (ya recurrió la diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2018 que admitía a trámite la apelación, recurso que fue desestimado en decreto de 3 de diciembre de 2018). Se opone también a que sean impuestas las costas de la primera instancia al actor.

Se impugna por la representación de Don Carlos la sentencia y se pide la nulidad de actuaciones por denegación de la prueba en la audiencia previa tendente a acreditar la ocupación exclusiva de la vivienda por parte de la demandada. También se refiere haber denunciado la infracción de normas y garantías procesales en escritos de 11 de julio de 2018 y 18 de julio de 2018 y se solicita la nulidad desde la audiencia previa, con asignación del caso a un Juez diferente, dado que la Juzgadora que dictó la sentencia ya formó su convicción. Y para el caso de que no se apreciase la nulidad, se combate la indicación de la sentencia de que no se alegó la partición de la herencia, mencionado los artículos reseñados en la demanda. Se considera que los bienes se han repartido de facto, concretamente la cuenta y el seguro de vida y ello se avala porque no tiene sentido que permanecieran indivisos desde 2010, por las respuestas evasivas de los interrogados y por la documental que se pretende aportar con el recurso de apelación, que, sin embargo, fue inadmitida por esta Sala. Aunque no fuera necesario hacerlo, reseña la parte impugnante, también se adjudicó de facto el bien inmueble y se cita doctrina que considera innecesario un acto de partición de la herencia cuando la herencia puede considerarse ya partida y aceptada. Igualmente se considera probado que Doña Catalina ocupa en exclusiva la vivienda, lo que se alegó oportunamente y pretende obstaculizar formalmente la división. Debió admitirse la demanda como meramente declarativa y remitir a ejecución el modo de llevarse a cabo, siendo que el art. 406 del Código Civil remite a las normas de la partición de herencia, con lo que se lleva al absurdo de obligar al demandante a instar la división de la herencia con consecuencias idénticas al procedimiento de división.

La parte demandada se opone a la impugnación y solicita su desestimación.

SEGUNDO.- Por motivos sistemáticos y toda vez que el recurso de apelación de la parte demandada se refiere exclusivamente a la omisión en la sentencia de un pronunciamiento sobre las costas, comenzaremos con el examen de la impugnación de la parte actora y concretamente por su petición de nulidad de actuaciones. El art. 459 de la LEC reseña que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Si bien, para la nulidad de actuaciones no solo es necesario que se haya producido una infracción procesal que no haya podido denunciarse y subsanarse en la instancia, sino que debe haberse producido efectiva indefensión. Así el art. 225.3º de la LEC determina la nulidad de los actos procesales: ' Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

La doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última a que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción. Pero, para que pudiera decretarse una nulidad de actuaciones como la pretendida no basta con que concurra una infracción procesal, que aquí no está siquiera concretada en la indicación del precepto concretamente vulnerado por la inadmisión de la prueba, ni tampoco con que se alegue una abstracta situación de indefensión, sino que se precisa que se produzca una indefensión material o concreta 'un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' ( STS 30/10/2009 ). Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

También es necesario que se acredite que se denunció la infracción procesal, si hubiera oportunidad para ello.

En el caso de autos no concurren ninguno de los tres requisitos exigidos para decretar la nulidad de actuaciones, pues ni hay infracción procesal al denegar la prueba, ni se causó indefensión, ni se denunció la pretendida infracción en su momento.

Debe destacarse, por ser capital en el procedimiento, que la parte actora pretende que el Tribunal de apelación admita una mutación sustancial de los hechos de la demanda, quebrando la prohibición de la 'mutatio libelli' para que pudiera encajar el supuesto de autos en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008, que invocó en conclusiones del juicio. Sin embargo, el art. 399 de la LEC exige exponer en la demanda los hechos en que se funda, de manera que deben narrarse de forma ordenada y clara al objeto de facilitar su admisión o negación y el art. 400 de la LEC marca, de acuerdo con el art. 136 de la LEC, la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. Finalmente el art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Pues bien, aunque la sentencia entra a analizar si se cumplen los presupuestos fácticos para la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que se invocó extemporáneamente por la parte demandada en el acto de conclusiones en el juicio, esto es, si existe una partición de facto y si la vivienda es ocupada en exclusiva por Doña Catalina, oponiéndose la misma a la división por motivos formales porque la situación de hecho redunda en su beneficio, también dice brevemente la resolución impugnada que la parte actora no alegó la partición de la herencia, ni que aprovechase a uno de los demandados la situación de indivisión. Y ciertamente tenía toda la razón la Juzgadora de instancia, pues la demanda, como hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, se limita a manifestar que el actor y los demandados eran copropietarios de la vivienda por partes iguales, que habían adquirido la propiedad del inmueble por herencia, al igual que otros bienes y que el actor había aceptado la herencia y también los codemandados según sus manifestaciones. En momento alguno se aludía en la demanda, sustentada en la acción de división, que se había verificado una partición de hecho por acuerdo de los designados herederos, que se habían repartido el dinero de la cuenta bancaria de la finada de la Caixa y el dinero del seguro de vida. Tampoco se decía en la demanda que la demandada Doña Catalina disfrutaba en exclusiva de la posesión del inmueble, que había cambiado la cerradura de la vivienda y era la razón por la que se oponía a la división. Ni siquiera se dijo en la demanda que se había distribuido el IBI que pagaba el inmueble en tres partes. No puede desde luego pretenderse con el mínimo rigor, que sí se aludía en la demanda a la realización de la partición de facto porque se mencionase el art. 406 del Código Civil español que remite en la división entre los partícipes en la comunidad a las reglas de la división de la herencia. La fundamentación jurídica de la demanda estaba claramente dirigida al ejercicio de una acción de división de cosa común, considerando que el bien correspondía a los tres litigantes en proindiviso ordinario, a cada uno una tercera parte indivisa, y alegando normas del derecho catalán y del Código Civil español (si bien son aplicables las primeras), relativas a esa división de cosa común.

Incluso tras alegarse por la parte demandada de manera contundente la falta de legitimación activa y pasiva porque no mediaba previa partición y debería haberse acudido a un proceso previo de división de la herencia, la parte demandante se abstuvo de realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa, que, en todo caso y de acuerdo con el art. 426 de la LEC, no podrían haber significado nunca la alteración sustancial de la pretensión y sus fundamentos. Solo al contestar brevemente la alegación de falta de legitimación en el traslado que le dio la Juez, la parte actora reseñó que no procedía la excepción porque los tres habían aceptado la herencia y quedaba claro que al ser tres herederos le corresponde un tercio de la herencia a cada uno, mencionando también en ese momento, que no en la demanda, que el IBI se había distribuido entre tres partes. Al fijar los hechos controvertidos se indicó por la parte actora que lo que se discutía era la división del bien, la extinción del condominio (fue la parte demandada la que insistió en su motivo de oposición, esto es que, aunque se había aceptado la herencia, no se había realizado la partición). Posteriormente y de manera manifiestamente extemporánea y al proponerse prueba mencionó la parte actora que la parte demandada estaba haciendo uso de la casa y cambió la cerradura de la misma. Esta alegación de un hecho trascendente se verificó tras haber concluido el término de alegaciones y es manifiestamente inadmisible.

Es decir, la parte actora ejercitaba en la demanda una simple acción de división y no simplemente declarativa como incorrectamente dice en el recurso, pretendiendo que se declarase la extinción del condominio y la comunidad existente sobre el bien y que, en el caso de que no se llegase a un acuerdo sobre la adjudicación, se vendiese el bien en pública subasta, apartándose por cierto el pedimento de la aplicación del 552.11 CCCAT, que citaba el propio suplico, siendo la norma aplicable en esta Comunidad Autónoma y no la pretendida del Código Civil español. Y a raíz de la oposición de la parte demandada, la parte actora ha pretendido ir variando a su arbitrio la fundamentación fáctica de la demanda, incluso después de la audiencia previa, con total olvido del principio de preclusión y de la prohibición de la ' mutatio libelli' que rige en nuestro Ordenamiento procesal civil. De la misma manera se ha solicitado la prueba a conveniencia, llegando incluso a solicitar diligencias finales después de que el juicio quedara concluso para sentencia o aportar documentos nuevos en el recurso de apelación, cuya aportación no se había interesado siquiera en la instancia.

La prueba que se propuso en la audiencia previa y que no fue admitida relativa a la liquidación del impuesto de sucesiones por parte de los demandados, el certificado histórico de empadronamiento de la vivienda desde el 14 de diciembre de 2009, las facturas de agua, gas y luz de la vivienda o los justificantes del pago de la tasa de basuras, solicitando se recabase esta documentación de los demandados o de los organismos pertinentes en caso de que no se aportasen y que se justificó en el acto en que, según se dijo novedosamente al proponer prueba, la parte demandada ocupaba la finca, fue correctamente inadmitida, porque, ciertamente y como dijo la Juez de instancia, no era la cuestión de la ocupación de la finca objeto de debate que fuera introducido en fase preclusiva de alegaciones. Conforme al art. 281 de la LEC la prueba debe versar sobre los hechos que guarden relación con la tutela que se pretende y en la demanda la parte actora se limitaba a pedir la división de un condominio que reputaba indiscutible. Conforme al art. 283 de la LEC no puede admitirse prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Si se trababa de demostrar la ocupación de la vivienda por la demandada con las facturas o el empadronamiento, no era hecho alegado en la demanda ni que fundara la tutela pretendida en el escrito rector. Lo que se ha pretendido luego es contrarrestar con alegaciones tardías (lo son de manera indiscutible las que se hacen en las conclusiones finales del juicio), la oposición que se dedujo al contestar.

Pero no solo la prueba se presentaba como impertinente y también inútil, (cabe preguntarse qué utilidad tendría la liquidación impositiva de la sucesión si se había aceptado la aportación de la escritura de manifestación y aceptación de la herencia otorgada por los demandados), sino que, singularmente, la parte demandada no recurrió ni protestó su inadmisión, como es de ver en la grabación del acto de audiencia previa. Incluso manifestó expresamente el letrado de la parte actora que no iba a recurrir la decisión denegatoria de prueba por él propuesta (minuto 13 de la grabación). No hay infracción procesal al denegar la prueba, ni se intentó, caso de haberla habido, su subsanación. La prueba que se interesó en primera instancia se ha intentado practicar nuevamente en segunda instancia y fue denegada por auto de esta Sala de 16 de mayo de 2019, confirmado por auto de 18 de julio de 2019, pues no se acreditaba que se formulase recurso de reposición contra la inadmisión y contra la inadmisión se dedujese protesta, tal y como exige el art. 460.2.1 de la LEC.

Y no puede sostenerse que se denunció la infracción procesal en escritos de 11 de julio y 18 de julio de 2018. El escrito de 11 de julio es un recurso de reposición contra la providencia de 2 de julio de 2018 que inadmitió las diligencias finales solicitadas después de que el juicio quedara concluso para sentencia, requiriendo información a BBVA sobre la cancelación y reparto de los fondos de la cuenta de Doña Eloisa y a CATALANA OCCIDENTE sobre el reparto del seguro de vida, prueba antes no propuesta. Era palmaria la procedencia de su inadmisión, pues no podían solicitarse diligencias de prueba después de que el juicio quedase concluso para sentencia sobre hechos no alegados en el momento preclusivo de alegaciones (esto es, para acreditar que se habían repartido los tres hermanos los fondos de la cuenta y el capital del seguro de vida) y prueba que, además, no había sido propuesta en su momento a pesar de haber tenido la oportunidad de verificarlo. De hecho, se volvió a interesar esta prueba en segunda instancia y fue rechazada por la Sala en resolución luego confirmada, toda vez que no se habían solicitado en la audiencia previa, sino después de acabado el juicio, de manera injustificada porque se sustentaba en las respuestas evasivas de los interrogados y sin amparo en el art. 435 de la LEC. En el escrito de 18 de julio de 2018 se evacuaba traslado sobre la solicitud de subsanación de la sentencia que había interesado la parte demandada por omitir en el fallo la condena de costas y se aludía solo, injustificadamente y sin que viniera al caso, la causación de indefensión en relación a la denegación de prueba.

En resumen, ni la prueba propuesta en la audiencia previa que fue denegada a la parte demandada era relativa hechos introducidos en el pleito por las partes en fase preclusiva de alegaciones, ni se recurrió la inadmisión, al contrario, el letrado de la parte actora manifestó expresamente que no iba a recurrir, se propusieron las diligencias finales en el juicio después de que los autos quedaran conclusos para sentencia, la prueba propuesta como diligencia final no se había propuesto en la audiencia previa, ni tenía encaje en alguno de los supuestos del art. 435 de la LEC, siendo además que esta Sala ha denegado la prueba que se intenta en segunda instancia.

Debe rechazarse la nulidad invocada.

TERCERO.- Desestimada la nulidad, cabe ocuparse de determinar si podría prosperar la pretensión de división que se postula al impugnar la sentencia. La acción de división de la comunidad, prevista en el art. 552-10 y 552-11 del CCCAT y 400 y concordantes del Código Civil español, se refiere exclusivamente a las comunidades de bienes por cuotas. Como pone de manifiesto la sentencia de la SAP de Baleares, sección 3ª, de 21 de julio de 2020, en estas comunidades de bienes de tipo romano o por cuotas, a cada condueño le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes individualizados que se integran en esa comunidad, lo que conlleva que, a la hora de disolver la comunidad, cada comunero ostente un derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño. En cambio, en las comunidades de tipo germánico o en mano común, como es la comunidad hereditaria, los diversos objetos que integran el patrimonio común forman una masa patrimonial que pertenece a todos los comuneros, ostentando una participación sobre la globalidad de los bienes que no permite la división en cuotas ideales. A cada propietario no le pertenece una parte de cada bien individualmente considerado, sino una parte en todo el conjunto patrimonial, que no se concretará materialmente hasta la liquidación final.

De ahí que sea necesaria la partición para que un bien que integra una masa hereditaria pueda considerarse que pertenece en comunidad romana o por cuotas a varias personas. Y así el art. 464-10 del CCCAT dice textualmente: ' Por la partición, cada coheredero adquiere la titularidad exclusiva de los bienes y derechos adjudicados'.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2008 (ROJ: STS 4240/2008 - ECLI:ES:TS:2008:4240) concluyó que:

'se ha formulado la demanda incorrectamente dirigida contra los que no son copropietarios, porque, como se ha dicho, es la partición la que atribuye la propiedad -en este caso, copropiedad- de los bienes y, antes de ello, se da una comunidad germánica sobre el conjunto de bienes y no sobre bienes concretos; las fincas cuya división se pretende forman parte de tal comunidad, no son su único objeto y no cabe una división fuera de la partición, división cuya acción se ha dirigido contra personas -hermanas del demandante- declaradas herederas, pero que todavía no son copropietarias de las fincas, ni podemos saber si lo serán por la adjudicación de bienes, tras la de partición de la herencia'.

La propia STS de 25 de junio de 2008 en que la parte actora pretende amparar su pretensión, aunque introduciendo la invocación de su doctrina en la fase de conclusiones y sin alegación previa de los hechos que podrían fundar su aplicación, parte de ciertas premisas básicas que apuntalan la idea de que, como regla general, no puede ejercitarse la acción de división de cosa común respecto a los bienes que integran una comunidad hereditaria sin previa partición:

1) Se parte de reconocer como doctrina de la Sala que, ' por medio de la aceptación de la herencia (...), el heredero viene a adquirir la titularidad de un derecho hereditario abstracto, en el sentido de que la cuota que les pertenece recae sobre el global del caudal hereditario. Un derecho que la STS 17 de mayo de 1966 calificaba como un derecho impreciso e inalienable sobre las cosas de que se componga el caudal'.

2) Se admite también que: ' sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia, siempre que el dominio esté verdaderamente contenido en el caudal relicto ( SSTS 3 de febrero y 27 de mayo de 1982 , 3 de junio de 1989 , 5 de marzo de 1991 , etc.). Aún con mayor énfasis decía la STS 29 de diciembre de 1988 , con precedente en la de 16 de febrero de 1987 , que la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana ( artículos 392 y sigs. CC ), como han señalado, entre muchas otras, las SSTS 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 , etc'.

3) Se acepta que ' la actio familiae erciscundae (acción de partición hereditaria) habría de ser un presupuesto necesario de la actio communi dividundo o acción de división de la cosa común'.

4) La propia sentencia reconoce, por lo hasta aquí expuesto, que algunas sentencias declaran: ' la improcedencia de la actio communi dividundo cuando no existe un condominio, sino una comunidad hereditaria, por no haberse producido la partición del caudal hereditario. Los comuneros, ha dicho la STS de 28 de mayo de 2004 , carecen del derecho de copropiedad sobre la finca cuya división pretenden, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la cosa concreta hasta que se les haya adjudicado - si a ellos se les adjudica en todo o en parte - por la partición de la herencia y de este modo se concluye que no cabe la división de la cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria'.

Lo que hace la sentencia del Tribunal Supremo es introducir una excepción a este esquema conceptual claramente establecido en base a criterios de equidad y por las especiales circunstancias que presentaba el caso sometido a su revisión y reseña: ' la posición del coheredero demandado, ocupante de la vivienda que constituye el bien principal de una herencia que de facto, salvo bienes de menor importancia, ya ha sido partida, parece dirigida a prolongar la situación, que le beneficia claramente, y perjudica a sus coherederos, por razones meramente formales, a través de la tensión entre un derecho aparente, formal, contra intereses cuya traducción a derechos no debería ser impedida por consideraciones conceptualistas, debiendo pasar, sin necesidad de seguir un proceso de división en el juicio de testamentaría, para llegar a un resultado que ha de ser muy próximo al que se presenta ya en autos, en vista de la composición del caudal, lo que se habría de evitar aun cuando fuera por mero principio de economía procesal'. Son estas apreciaciones las que llevan al tribunal a permitir que, aun sin partición formal (se dice que la había habido de facto), se ejercite con éxito la acción de división de cosa común.

Pero es que, como hemos tenido ocasión de exponer más arriba, la parte actora no alegó en tiempo y forma los hechos que sustentarían la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo. No alegó con la demanda que era procedente la división de cosa común porque había existido una partición de facto entre los coherederos respecto de los bienes de la herencia y que la demandada Doña Catalina se mantenía en el uso exclusivo del bien principal de la herencia obstaculizando la división porque le convenía mantenerse en posesión del bien. Ni siquiera se dice en la exposición fáctica de demanda qué bienes y derechos integraban el activo y cuál era el pasivo, en su caso y cómo se verificó el reparto de facto. Por tanto, si no se introdujeron en fase preclusiva de alegaciones los hechos que fundan la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, difícilmente podrán apreciarse en sentencia, aunque la impugnada sí hace análisis de su concurrencia, cabe entender a mayor abundamiento. La aplicación de esta doctrina pretendida por la parte impugnante sí que podía generar evidente indefensión a la parte demandada, que no pudo contestar en su escrito la supuesta partición de facto del dinero y del capital del seguro o la extemporáneamente manifestada ocupación de la vivienda con cambio de la cerradura.

Partiendo de que no se acredita la realización de partición alguna, como dice la parte demandada, ni por los herederos ni por el Juez (no se acredita ordenada por el causante, ni designado albacea o contador-partidor), no puede prosperar la acción de división de la cosa común, faltando la legitimación activa y pasiva, al no poder conceptuarse los herederos que efectivamente han aceptado la herencia como efectivos titulares de cuotas indivisas sobre el inmueble concreto, lo que se requiere para el ejercicio de la acción de división ex art 552-10 CCCAT y para la realización de la división con aplicación del 552-11 CCCAT.

Pero es que, con la prueba practicada, tampoco podría hacerse aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la comentada sentencia de 25 de junio de 2008, caso de que, hipotéticamente, fuera posible entrar en el análisis de sus presupuestos de aplicación, porque se hubiese hecho una alegación por la parte actora en tiempo y forma. No consta partición de facto de los bienes de la herencia. Los demandados se limitan a decir en el interrogatorio practicado que el dinero de la cuenta bancaria de la causante se utilizó para liquidar impuesto, pero no recibieron dinero de la cuenta. En la escritura de aceptación de la herencia por parte de los demandados se computa en el activo una cuenta de Caixa Catalunya con un saldo de 20.800,26 euros. Tampoco se acredita fehacientemente el reparto del capital del seguro de vida, determinado en la aludida escritura en la suma 8.133,65 euros. Es significativo el hecho de que la parte actora pretendió acreditar con la petición de requerimientos dirigidos a BBVA y a CATALANA OCCIDENTE que el dinero de la cuenta y del seguro se repartió, pero lo solicitó de manera manifiestamente fuera de plazo y cuando el procedimiento había quedado concluso para sentencia. La escritura de aceptación de herencia de los demandados incluye también un ajuar valorado en 6.163,54 euros. Que el IBI se repartiera en tres partes, hecho por cierto también alegado extemporáneamente por la parte actora en la audiencia previa al contestar la falta de legitimación invocada de adverso, se produjo precisamente a solicitud de uno de los partícipes, como informa el Ayuntamiento de Calafell y no de los tres. Tal distribución del impuesto no significa en modo alguno partición y adjudicación de cuotas concretas. Simplemente, reseña Catalina en la vista que no quería pagar todo el impuesto que no le correspondía.

Tampoco se ha acreditado que la parte demandada haya obstaculizado la partición por convenirle a Doña Catalina la situación. El demandado Don Armando declaró también en juicio que precisamente no ha sido posible la partición de la herencia por la actuación obstaculizadora del actor que, al plantearse qué se hacía con la herencia, se negó a mantener conversaciones, reseñando que había encargado por su cuenta la venta del inmueble. Posteriormente exigió el pago de 70.000 euros en negro para renunciar a la herencia, según dice el demandado. Existen, pues, versiones contradictorias de quién obstaculiza la resolución del conflicto.

No hay tampoco constancia de la liquidación del pasivo. La escritura de aceptación de herencia de los demandados, otorgada el 8 de junio de 2010 alude a un pasivo de 696,82 euros y la demandada Catalina refiere en la vista que tuvo que afrontar con su peculio personal el pago de la plusvalía municipal generada por la herencia.

Tampoco consta que la demandada Doña Catalina resida de manera permanente en la vivienda o la ocupe en su propio beneficio y obstaculice la partición o la división. La propia demanda la señala como residente en Barcelona, ciudad donde fue emplazada y a ese domicilio de la Ciudad Condal se dirigió el burofax instando la división de la cosa común, que no la partición. Lo que se manifestó en juicio por los demandados es que Doña Catalina acudía a la vivienda a verificar tareas de mantenimiento. Ya hemos dicho que la prueba tendente a acreditar la ocupación está correctamente denegada, pero en todo caso la parte actora no recurrió su inadmisión.

No avala tampoco el acuerdo de los coherederos en la partición que se dice realizado en el recurso de apelación, el hecho de que no conste aceptada la herencia por el actor hasta la escritura de 21 de octubre de 2014 aportada como documento 4 de la demanda, aceptación verificada casi cinco años después de la muerte de la causante. El hecho de que consten dos escrituras de aceptación, una del actor y otra de los codemandados no redunda en considerar la existencia de acuerdo particional alguno. Tampoco consta notificada la aceptación que hizo por separado el actor y la demandada Doña Catalina refiere que ha tenido conocimiento de la escritura de aceptación de su hermano Carlos con la demanda.

Sobre la improcedencia de ejercitar la acción de división de cosa común del art. 400 del Código Civil, asimilable a la prevista en el art. 552-10 CCCAT en los casos de comunidad hereditaria en que no pueden ser considerados los miembros de la comunidad que han aceptado la herencia titulares de cuotas indivisas sobre bienes concretos se pronuncia la SAP de Lugo, sección 1, del 13 de mayo de 2020 ROJ: SAP LU 315/2020 - ECLI:ES:APLU:2020:315 Sentencia: 239/2020 Recurso: 221/2019) o la SAP de Barcelona, sección 4 del 07 de abril de 2011 ( ROJ: SAP B 5028/2011 - Sentencia: 209/2011 Recurso: 392/2010 que reseña:

'Pero, en el presente caso, la acción de división se dirige contra el copropietario del 25% y contra la misma persona, como integrante de una comunidad hereditaria propietaria del restante 50%, sin que se haya practicado la partición de la herencia.

En este sentido, es de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.008 que indica: '... Y la acción de división se ha dirigido contra los herederos, no contra los copropietarios (no se ha practicado lapartición de la herencia) y la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso, advierte el problema y ve la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, por lo que cambia aquella relación: no condena a las demandadas a la práctica de la división de la cosa común, sino que condena a la comunidad hereditaria que no había sido demandada. Cae, pues, en incongruencia extra petita'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.004 que señala: '... Antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los coherederos conjuntamente; es decir, éstos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Los titulares, coherederos, lo son del todo considerado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos'.

En definitiva, no nos hallamos ante el ejercicio de una acción de división de cosa común por parte de un comunero frente a otro comunero, no existiendo una copropiedad entre la actora y el demandado en relación con el bien de que se trata, sino que nos hallamos ante un bien que se halla integrado en un 50% en una comunidad hereditaria que aún no ha sido objeto de adjudicación, de modo que se desconoce en este momento si el referido bien será o no adjudicado en un 25% a la actora y en un 25% al demandado, lo que impide apreciar la existencia de esa copropiedad que permite el ejercicio de la acción de división ejercitada por la demandante'.

Finalmente se equivoca la parte recurrente que la aplicación del art. 406 del Código Civil español se remite a las normas de la partición de la herencia y obligarle a entablar un procedimiento de división judicial de la herencia conduciría al mismo resultado que el buscado en la demanda. No es aplicable a la división el art. 406 del Código Civil sino el art. 552-11 del CCCAT y en modo alguno puede considerarse que la partición hereditaria con la inclusión de otro activo y del pasivo deba conducir necesariamente al resultado postulado en la demanda.

La impugnación de la sentencia debe ser íntegramente desestimada, tanto en su petición principal de nulidad de actuaciones, como en la subsidiaria de revocación de la sentencia.

CUARTO.- En orden a la apelación deducida por la parte demandada, debe indicarse que la apelación está interpuesta en plazo. Resulta paradójico que se sostenga que la apelación está presentada fuera de plazo, lo que comportaría, de ser cierto, que lo estuviera fuera de plazo la impugnación de la sentencia que propugna la defensa de Don Carlos. Ya impugnó la parte actora la diligencia de ordenación que admitía a trámite el recurso de apelación y tal diligencia fue confirmada por decreto de 3 de diciembre de 2018. En el caso de autos, solicitada subsanación- aclaración de la sentencia, fue resuelta en auto de 6 de septiembre de 2018. Según la propia parte apelada el auto debía reputarse notificado el 12 de septiembre, presentándose el escrito antes de las 15 horas del día siguiente 11 de octubre. Es extendida doctrina la que determina en caso de resolución de una subsanación o aclaración el plazo del recurso se computa de nuevo desde el día siguiente a la notificación del correspondiente auto, siendo de preferente aplicación el art. 267.9 de la LOPJ.

En orden al motivo de apelación deducido por la parte demandada, debe estimarse. Media un error de la sentencia no subsanado pese a la petición expresa de subsanación que hizo la parte demandada, lo que determina incongruencia al no resolverse una de las pretensiones de las partes y es que el fallo de la sentencia no contiene pronunciamiento relativo a las costas. Es lo cierto que todo apunta a que es un error material. La sentencia en su fundamento de derecho cuarto, aunque haga mención incorrecta al precepto 324.1 de la LEC y no 394.1 de la LEC, reseña claramente que ' desestimada la demanda, cabe imponer las costas a la parte actora que ha visto rechazadas sus pretensiones',pero luego omite cualquier pronunciamiento al respecto en la parte dispositiva de la resolución. Debe estimarse el recurso de apelación en el sentido de imponer expresamente las costas de la primera instancia a la parte actora, de acuerdo con el art. 394.1 de la LEC, pues se desestimó íntegramente la demanda, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo que consagra el aludido precepto.

No hay serias dudas de hecho, ni de derecho, que aconsejen otro pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia. Respecto a las serias dudas de hecho en la sentencia de esta Sala del 8 de junio de 2020 ( ROJ: SAP T 693/2020 - Sentencia: 208/2020 Recurso: 889/2018 dijimos:

'Respecte als al·legats 'seriosos dubtes de dret i de fet', i com deia la SAP Tarragona de 26 d'octubre de 2006 , 'el art. 394.1º de la LEC establece el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, salvo que el Juzgador -y de un modo excepcional-, aprecie que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y para estos casos, el párrafo segundo de dicho precepto, establece que para apreciar si el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, habrá de tenerse en cuenta 'la jurisprudencia recaída en casos similares'.

A tal respecto debemos recordar que como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 , la jurisprudencia 'ha razonado en numerosas sentencias (entre otras, S 22 junio 1993 ) el alcance del cambio operado por virtud de la modificación que introdujo la reforma del art. 523 LEC por ley 34/1984, de 6 agosto, fundada en el principio ''victus victoris', o criterio del vencimiento objetivo, pero también ha reconocido la posible suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, aunque por la modificación que representa del principio general tenga que razonarla debidamente el juez, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a aquella ( STS 2 julio 1991 ). Esta libertad de apreciar 'justos motivos'' que hagan quebrar el principio general supone una ''discrecionalidad razonada'' que corresponde ser apreciada por el Tribunal ''a quo'' no siendo susceptible de revisión casacional ( STS 30 abril 1991 ).'

Ahora, conforme al art. 394 L.E.C. de 2000 , el concepto es más restringido, pues no hay remisión al concepto indeterminado de circunstancias excepcionales, sino que se limita a dos elementos: las serias dudas de hecho o de derecho, o de ambos. Como tales, han de ser serias y razonablemente fundadas, o lo que es lo mismo contrarias al buen hacer de las partes o profesional de los letrados intervinientes, y han de ser fundadas de acuerdo con la jurisprudencia en torno a la cuestión debatida'.

La parte actora planteó de manera incorrecta la acción de división desde un principio y, aunque de manera tardía ha intentado solventar el obstáculo de falta de partición hereditaria alegando hechos y proponiendo prueba, la acción de división estaba defectuosamente planteada sin previa partición. No hay serias dudas de hecho o de derecho porque la sentencia analice si concurrían los presupuestos para aplicar una sentencia del Tribunal Supremo.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación de la parte demandada comporta que no se haga pronunciamiento sobre las costas del mismo ex art. 398.2 de la LEC.

La íntegra desestimación de la impugnación verificada por la parte actora determina que se impongan a la misma las costas de la impugnación, de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE: Que, estimando íntegramente el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Catalina y DON Armando y desestimando íntegramente la impugnación de DON Carlos, contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de El Vendrell, en juicio ordinario 123/2017, se verifican los siguientes pronunciamientos:

1) SE CONFIRMA el fallo de la sentencia impugnada que absuelve a la parte demandada DOÑA Catalina y DON Armando de las peticiones de la demanda y se añade que se imponen a la parte actora, DON Carlos, las costas de la primera instancia.

2) No se verifica condena en las costas causadas por el recurso de apelación deducido por DOÑA Catalina y DON Armando.

3) Se imponen a DON Carlos las costas de la impugnación.

4) Restitúyase a DOÑA Catalina y DON Armando el depósito constituido para recurrir en apelación.

5) Se decreta la pérdida del depósito constituido por DON Carlos y dese al mismo el destino legal.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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