Sentencia Civil Nº 369/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 177/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003062

Recurso de Apelación 177/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1221/2011

APELANTE:GARMI PROMOCIONES Y OBRAS S.L.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO POMARES AYALA

APELADO:D./Dña. Armando

PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARQUEZ DE PRADO NAVAS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1221/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas, en los que aparece como parte apelante GARMI PROMOCIONES Y OBRAS, S.L. representada por el Procurador D. FRANCISCO POMARES AYALA y defendida por la Letrada Dña. MARÍA COSTA NUECHE, y como parte apelada D. Armando , representado por el Procurador D. MANUEL MÁRQUEZ DE PRADO NAVAS y defendido por el Letrado D. ÁLVARO REIG GURREA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/11/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 19/11/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador Sr. Marquez de Prado en nombre y representación de Armando contra GARMI PROMOCIONES Y OBRAS, S.L. representado por el Procurador Sr. Deleito García, y desestimando íntegramente la demanda reconvencional deducida por éste frente al primero, sobre reclamación de cantidad en concepto de responsabilidad contractual:

1º DEBO de CONDENAR Y CONDENO a GARMI PROMOCIONES Y OBRAS, S.L. a que abone a Armando la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros), más los interés de esa cantidad devengados desde la fecha de interposición de la demanda y calculados al tipo del interés legal del dinero, sin perjuicio de los intereses del artículo 576 LEC .

2º Se imponen las costas de esta instancia, tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional a GARMI PROMOCIONES Y OBRAS, S.L.

En fecha 27/11/2012 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA la SENTENCIA Nº 341/2012 DE FECHA 19/11/12 , en el sentido de que DONDE DICE: GARMI PROMOCIONES Y OBRAS, S.L. representado por el Procurador Sr. Deleito García, DEBE DECIR: GARMI PROMOCIONES Y OBRAS, S.L. representado por el Procurador Sr. Pomares Ayala.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada GARMI PROMOCIONES Y OBRAS, S.L., al que se opuso la parte apelada D. Armando , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-El demandante, don Armando , reclama a la demandada, Garmi Promociones y Obras S.L., el importe de la fianza legal y voluntaria -20.000 euros en total- prestada a la última por razón del contrato de arrendamiento suscrito por las partes el 1 de febrero de 2007 y no devuelta en el plazo de un mes desde la finalización del arrendamiento, alegando que celebraron contrato de arrendamiento sobre la vivienda sita en San Sebastián de los Reyes (Madrid), URBANIZACIÓN000 , CALLE000 número NUM000 , en tanto la propia demandada ejecutaba el contrato de construcción de otra vivienda firmado por las partes el 11 de marzo de 2008, sobre suelo vendido por aquélla y en régimen de autopromoción, para cuya terminación se fijó el plazo de 16 meses, de modo que la vivienda tenía que estar terminada antes de julio de 2009 y como las obras no acabaron hasta noviembre de 2009, por los retrasos imputables a la constructora demandada, a la vez arrendadora, las partes pactaron que la renta de julio de 2009, pese a ser pagada en agosto de 2009 como renta de dicho mes, sería la última que atendería el actor a los efectos de compensarle por los daños y perjuicios que el retraso en la ejecución de la obra le estaba generando, soportando, no obstante, los gastos por consumos durante los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre y habiéndose mudado a la nueva vivienda y desalojado la arrendada el 30 de noviembre de 2009, la demandada, transcurridos 30 días desde la entrega de llaves, no devolvió las fianzas del arrendamiento, a lo que venía obligada por la cláusula 12ª del contrato de arrendamiento y el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos urbanos y requerida extrajudicialmente la devolución, tampoco ha dado cumplimiento al requerimiento. También reclama intereses desde que transcurrió un mes de la entrega de las llaves, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos urbanos que, hasta el 24 de junio de 2011, alcanzan la suma de 1.183,56 euros.

La demandada se opone a la demanda alegando: el contrato de arrendamiento se suscribió por las partes el 1 de febrero de 2007 y el de obra el 11 de marzo de 2008, un año y un mes más tarde y de forma independiente del primero; el arrendamiento se concertó por dos años -1 de febrero de 2007 a 31 de enero de 2009- y un año más tarde el actor encargó a la demandada la ejecución de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar en parcela previamente vendida por Garmi Promociones y Obras S.L., y nada tiene que ver la prórroga de la duración del contrato de arrendamiento con el supuesto retraso de las obras en la parcela vendida al demandante; el plazo de ejecución de las obras debía comenzar a contarse, no desde la firma del contrato, sino 45 días después, esto es, a partir del día 25 de abril de 2008, como resulta de la cláusula 5ª del contrato de obra ('El plazo de ejecución será de 16 meses desde el inicio de la obra y el plazo para el inicio de la obra, desde la firma del contrato, será de 45 días, para la correcta planificación y dar cumplimiento a todas las obligaciones legales de la empresa y no antes de tener todas las acometidas'); según la cláusula 8ª del contrato de obra, párrafo primero, el período vacacional obligatorio determinado por el convenio de la construcción no computará para el plazo de ejecución, salvo pacto expreso con la propiedad y los Convenios Colectivos del Grupo de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid para los años 2008 y 2009 establecían en su artículo 50, párrafo primero, que 'el personal afectado por el presente convenio colectivo, sea cual fuere su modalidad de contratación laboral, tendrá derecho al disfrute de un período de vacaciones anuales retribuidas de treinta y un días naturales de duración, de los cuales veintidós días tendrán que ser laborables, pudiéndose distribuir estos en más de un período', por lo que la obra debía ser entregada el 25 de septiembre de 2009, no en julio de ese año; la prórroga de la duración del contrato no se debió a retrasos en la ejecución de las obras en la futura vivienda del actor, ya que el plazo pactado finalizaba el 31 de enero de 2009 y la nueva vivienda no tenía que ser entregada hasta el 25 de septiembre de 2009, sino a la voluntad de las partes conforme a lo convenido en la cláusula 3ª del contrato de arrendamiento; además, no hubo retraso en la ejecución imputable a la demandada sino ampliación del plazo por ampliaciones numerosas y cambios respecto de las partidas inicialmente previstas; no existió pacto alguno por el que la última renta a satisfacer por el actor fuera la del mes de julio en compensación por los perjuicios causados por el retraso; el actor dejó de abonar las rentas de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2009 incumpliendo el contrato y cuando devolvió la vivienda arrendada estaba pendiente el pago de la factura de agua del período comprendido entre el 26 de marzo y el 26 de junio de 2007 -8.691,82 euros- y el pago de la factura del suministro de agua fría del trimestre junio a septiembre de 2009 -221,69 euros- y se constató una pluralidad de desperfectos ocasionados en la misma por el actor y su familia que dieron lugar a reparaciones por importe de 6.667 euros; en definitiva, al término del arrendamiento el actor adeudaba a la demandada la suma de 40.000 euros por rentas de agosto a noviembre de 2009, gastos por suministro de agua por importe de 8.691,82 euros y 221,69 euros y había causado desperfectos por importe de 6.667 euros; el impago de las rentas determinó la retención de la cantidad de 10.000 euros de la fianza voluntaria consignada en el apartado b) de la cláusula duodécima del contrato (10.000 euros en concepto de garantía por los muebles incluidos en la vivienda y por el cumplimiento de sus obligaciones arrendaticias), entregada en garantía del cumplimiento de las obligaciones arrendaticias conforme a lo dispuesto en el artículo 36.5 de la Ley de Arrendamientos urbanos , y el importe de los gastos de suministro de agua y desperfectos determinó la retención de 10.000 euros de la fianza legal consignada en el apartado a) de la cláusula duodécima del contrato de arrendamiento (10.000 euros equivalente a una mensualidad en concepto de fianza legal que en ningún caso se aplica al pago de la renta), adeudando el actor a la demandada la suma de 35.580,51 euros.

Y formula demanda reconvencional reclamando la suma de 35.580,51 euros alegando que el actor, a la fecha de devolución de la vivienda arrendada, adeudaba a la arrendadora la suma de 55.580,51 euros y el importe de las fianzas retenido ascendía a 20.000 euros, por lo que solicita la declaración de bien efectuada la compensación de las fianzas con parte de lo debido por el arrendatario a la arrendadora y la condena del actor reconvenido al pago a la demandada reconviniente de la diferencia, esto es, de la suma de 35.580,51 euros e intereses.

El demandante reconvenido se opone a la reconvención aduciendo: el contrato de arrendamiento y el contrato de obra no son independientes y el plazo de duración del contrato de obra era de 16 meses una vez transcurridos 45 días desde su firma; la fianza legal establecida en la letra a) de la cláusula 12ª del contrato de arrendamiento no puede imputarse a las improcedentes partidas de suministro de agua y desperfectos; el actor se vio obligado a prorrogar el contrato de arrendamiento a partir de julio de 2009 por el retraso en la terminación de la construcción por la demandada ya que la nueva vivienda debía entregarse en julio de 2009; en cualquier caso, si como dice la demandada debía entregarse en septiembre de 2009 y se entregó en noviembre de ese año, existió retraso durante los meses de octubre y noviembre de 2009; la demandada sólo extendió liquidaciones de renta hasta el mes de julio de 2009, aunque en el extracto erróneamente se indica agosto puesto que hace referencia al mes anterior y, en cuanto a gastos, pasó liquidaciones hasta noviembre de 2009, de lo que se deduce, junto a la falta de reclamación hasta la demanda reconvencional, el acuerdo de compensación alegado en la demanda, esto es, el acuerdo por el que no se devengarían nuevas rentas a partir de julio de 2009 hasta la entrega definitiva de la nueva vivienda, así como, que la demandada sabía que debía entregar dicha vivienda en julio de 2009; en consecuencia, los 10.000 euros de garantía a que se refiere la letra b) de la estipulación 12ª del contrato de arrendamiento, deben ser íntegramente devueltos; la primera noticia que tiene el actor reconvenido de los gastos de suministro de agua es la reconvención y no se adeudan porque el recibo por importe de 8.691,82 euros corresponde, se entiende, con el llenado de la piscina y dicho gasto corre a cargo del arrendador, ya que si se entrega una piscina debe serlo apta para el uso y el arrendatario se encargaba de su mantenimiento, no del llenado principal; el recibo por consumo de agua de septiembre de 2009, por importe de 219,66 tampoco se debe porque ese mes y por ese concepto abonó el actor 92,81 euros, en sintonía con los consumos de otros meses; en consecuencia, tampoco cabe imputar a los 10.000 euros de la fianza de la letra a) de la cláusula 12ª del contrato de arrendamiento los gastos por suministro y consumo de agua; la vivienda se entregó al finalizar el arrendamiento en perfecto estado de uso y la arrendadora nunca alegó daño alguno; además, los hipotéticos desperfectos reclamados son todos en instalaciones generales de la vivienda (encimera cocina, persiana eléctrica, etc.,) y, aparte de no probarse los desperfectos, serían de cargo de la arrendadora conforme a la cláusula 10ª del contrato, al afectar a instalaciones generales y no haberse producido por negligencia del arrendatario.

La sentencia dictada en la primera instancia declara como hechos no controvertidos: el 1 de febrero de 2007 las partes suscriben el contrato de arrendamiento; en la cláusula 3ª del contrato se pacta una duración de dos años, desde el 1 de febrero de 2007 hasta el 31 de enero de 2009, así como, que, transcurridos los dos primeros años el contrato podía rescindirse a la voluntad del arrendatario, en cualquier momento, con notificación fehaciente con un mes de antelación sin penalidad económica alguna; llegado el 31 de enero de 2009, el contrato se prorrogó hasta el 30 de noviembre de 2009, si bien las partes discrepan en los hechos que motivaron la prórroga; en el contrato se pactó una renta anual de 120.000 euros, pagadera por mensualidades anticipadas de 10.000 euros en los primeros cinco días de cada mes mediante ingresos en cuenta bancaria de la arrendadora y se fijó en la cláusula 12ª una fianza de 10.000 euros y una garantía adicional de 10.000 euros 'por los muebles, incluidos en la vivienda, y por cumplimiento de sus obligaciones arrendaticias, conforme a lo dispuesto en el artículo 36.5 de la Ley de Arrendamientos urbanos ', abonándose tales cantidades por el arrendatario a la firma del contrato. Y razona: la cantidad de 40.000 euros por rentas no se debe ya que existió pacto de no reclamar su abono, que se declara probado por presunción en los términos del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al estar acreditado mediante prueba documental que la arrendadora pasaba al arrendatario mensualmente dos cargos, uno en concepto de rentas y otro en concepto de gastos y suministros, realizando el arrendatario las correspondientes transferencias y desde agosto de 2009 a noviembre de 2009 sólo le remitió los cargos correspondientes a los gastos y suministros, los cuales fueron pagados por el arrendatario aun cuando incluían conceptos excluidos en el contrato, como IBI y Tasa de Basura, y no consta reclamación alguna de la arrendadora hasta la reconvención, dos años después de la extinción del contrato, sin que ello quede desvirtuado por el testimonio de don Victorio acerca de la existencia de reclamaciones verbales puesto que es el representante legal de la demandada y en tal condición firmó el contrato y socio de la misma y, además, está acreditado el motivo o causa del pacto, cual es, que la arrendadora estaba construyendo una vivienda para el actor según contrato de ejecución de obra de 11 de marzo de 2008 y dicho actor no pudo ocupar la vivienda hasta noviembre de 2009, no pudiendo la demandada ir contra sus propios actos al haber actuado el actor en la confianza de que tales cantidades no se adeudaban; la misma doctrina de los actos propios debe aplicarse en cuanto a las cantidades reclamadas por suministro y consumo de agua puesto que la factura por importe de 8.691,82 euros, girada por la Comunidad de Propietarios a la demandada por consumos de 26 de marzo de 2007 a 26 de junio de 2007, cuyo elevado consumo no se prueba a qué corresponde, fue abonada por la demandada en agosto de 2007 y no la reclamó al arrendatario durante la vigencia del contrato, por lo que la demandada debió entender que le correspondía a ella el gasto y no puede ahora reclamarlo al actor reconvenido, aparte de que conforme a la cláusula 9ª del contrato, el arrendatario declara recibir la vivienda en buen estado de habitabilidad y en funcionamiento todos sus servicios, desconociéndose si tal cantidad corresponde al llenado de la piscina, en cuyo caso estaría a cargo de la arrendadora por cuanto iría dirigida al funcionamiento de un servicio o instalación de la vivienda, no al suministro ordinario del agua; en cuanto a la factura por importe de 221,69 euros, por suministro de agua fría, no consta acreditado el pago y la demandada no puede repercutir su importe al actor, máxime cuando el aviso de cobro se refiere a consumos de junio a septiembre de 2009 y en septiembre de 2009 ya se repercutió al arrendatario la cantidad de 92,81 euros por consumo de agua, cantidad que fue abonada por aquél; según la cláusula 9ª del contrato, el arrendatario se obliga al finalizar el contrato a dejar la finca en iguales condiciones y a su debido mantenimiento, excepto el desgaste lógico que pueda producirse en el uso normal y corriente de la vivienda y conforme a la cláusula 12ª, in fine, la fianza establecida en el contrato será devuelta al arrendatario al finalizar el arrendamiento, una vez deducidos, si los hubiere, además de los gastos pendientes de suministros 'los ocasionados por posibles responsabilidades en las que pudieran haber incurrido, se estima un período de espera de un mes para el establecimiento de la liquidación definitiva y que el arrendador proceda a la devolución de la fianza al arrendatario', de lo que resulta que el arrendatario no responderá de los deterioros lógicos del desgaste derivado del uso ordinario, debiendo el arrendador, en su caso, proceder a la liquidación de los que excedieren de ello en el plazo de un mes desde la finalización del contrato, y la demandada no ha acreditado el estado real de la vivienda a la entrega de llaves de la misma por el arrendatario, basando su reclamación en una factura de Fajo S.L., que a la vista del testimonio de su representante legal, don Humberto , carece del valor probatorio que se pretende otorgar por la demandada pues, a título de ejemplo, la partida '4 mamparas de duchas baños, cambio por rotura', según el testimonio, no era rotura y se trata de desgaste propio del uso, sin que conste haya sido inadecuado tal uso, ni cuantos años llevaban instaladas las mamparas en la vivienda y aquél manifestó que no es hasta enero, es decir, hasta más de un mes después de extinguido el contrato, cuando le piden que vaya a la vivienda, extendiéndose las reparaciones a lo largo de seis meses porque se le dijo que no corrían prisa, lo que no es compatible con la procedencia de liquidar los daños en el plazo de treinta días y el testimonio de don Victorio fue contradictorio con lo manifestado por don Humberto . Y, en consecuencia, estima íntegramente la demanda principal y desestima la reconvención, condenando a la demandada reconviniente al pago de las costas causadas por la demanda y por la reconvención.

La demandada reconviniente interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre presunciones y actos propios: en cuanto a la existencia de pacto de no cobro de las rentas de agosto a noviembre de 2009; en cuanto a la falta de pago del gasto de suministro de agua; y en cuanto a la falta de pago del coste de las reparaciones por desperfectos.

SEGUNDO.-Son hechos no controvertidos los recogidos en la sentencia apelada, cuales son:

El 1 de febrero de 2007 las partes suscriben el contrato de arrendamiento. En la cláusula 3ª del contrato se pacta una duración de dos años, desde el 1 de febrero de 2007 hasta el 31 de enero de 2009, así como, que, transcurridos los dos primeros años el contrato podía rescindirse a la voluntad del arrendatario, en cualquier momento, con notificación fehaciente con un mes de antelación sin penalidad económica alguna. Llegado el 31 de enero de 2009, el contrato de arrendamiento se prorrogó hasta el 30 de noviembre de 2009, fecha en que el arrendatario entrega las llaves a la arrendadora. En el contrato se pactó una renta anual de 120.000 euros, pagadera por mensualidades anticipadas de 10.000 euros en los primeros cinco días de cada mes mediante ingreso en cuenta bancaria de la arrendadora y se fijó en la cláusula 12ª una fianza de 10.000 euros y una garantía adicional de 10.000 euros 'por los muebles, incluidos en la vivienda, y por cumplimiento de sus obligaciones arrendaticias, conforme a lo dispuesto en el artículo 36.5 de la Ley de Arrendamientos urbanos ', abonándose tales cantidades por el arrendatario a la firma del contrato.

No obstante, conviene relacionar también los hechos probados siguientes:

El arrendatario demandante abonó las rentas correspondientes al arrendamiento de la vivienda desde el inicio del contrato hasta julio de 2009, -si bien este último mes lo pagó en agosto, según manifestó en la demanda-, es decir, no pagó rentas durante los meses comprendidos entre agosto y noviembre de 2009 y pagó gastos por suministros y otras cantidades a su cargo según el contrato de arrendamiento, incluso alguna excluida en éste, como IBI y Tasa de Basuras, hasta noviembre de 2009.

El 11 de marzo de 2008, esto es, un año y un mes más tarde de la celebración del contrato de arrendamiento, las partes suscriben contrato de ejecución de obra para la construcción por Garmi Promociones y Obras S.L., de una vivienda unifamiliar en parcela previamente vendida por ella al actor.

El plazo de ejecución de las obras establecido en la cláusula 5ª del contrato de obra ('El plazo de ejecución será de 16 meses desde el inicio de obra y el plazo para el inicio de la obra, desde la firma del contrato, será de 45 días, para la correcta planificación y dar cumplimiento a todas las obligaciones legales de la empresa y no antes de tener todas las acometidas') debía comenzar a contarse, no desde la firma del contrato, sino 45 días después, es decir, a partir del día 25 de abril de 2008. Y según la cláusula 8ª, párrafo primero, inciso último, 'el período vacacional obligatorio determinado por el convenio de la construcción no computará para el plazo de ejecución, salvo pacto expreso con la propiedad', estableciendo los Convenios Colectivos del Grupo de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid para los años 2008 y 2009 (Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 12 de junio de 2008 y 2 de mayo de 2009), en su artículo 50, párrafo primero, que 'el personal afectado por el presente convenio colectivo, sea cual fuere su modalidad de contratación laboral, tendrá derecho al disfrute de un período de vacaciones anuales retribuidas de treinta y un días naturales de duración, de los cuales veintidós días tendrán que ser laborables, pudiéndose distribuir estos en más de un período', por lo que la obra debía ser entregada el 25 de septiembre de 2009.

La sentencia apelada ha considerado probado por presunción que existió pacto verbal entre las partes de no reclamar la cantidad de 40.000 euros por rentas de los meses de agosto a noviembre de 2009 -hecho presunto- al estar acreditado mediante prueba documental que la arrendadora pasaba al arrendatario mensualmente dos cargos, uno en concepto de rentas y otro en concepto de gastos y suministros, realizando el arrendatario las correspondientes transferencias y desde agosto de 2009 a noviembre de 2009 sólo le remitió los cargos correspondientes a los gastos y suministros, los cuales fueron pagados por el arrendatario aun cuando incluían conceptos excluidos en el contrato, como IBI y Tasa de Basura, y no constar reclamación alguna de la arrendadora hasta la reconvención, dos años después de la extinción del contrato de arrendamiento -hechos base que declara probados-, así como el motivo o causa del pacto, cual es, que la arrendadora estaba construyendo una vivienda para el actor según contrato de ejecución de obra de 11 de marzo de 2008 y dicho actor no pudo ocupar la vivienda hasta noviembre de 2009.

El artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, sin que, según doctrina admitida ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003 , entre otras), se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que, efectivamente, han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Pues bien, esta Sala no aprecia el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho o hechos base probados -la remisión por la arrendadora al arrendatario cada mes de dos liquidaciones, una por el concepto de rentas y otra por el concepto de gastos y suministros detallados, el pago de las liquidaciones mediante transferencia, la remisión desde agosto a noviembre de 2009 de las liquidaciones sólo por el concepto de gastos y suministros y pago de las mismas por el arrendatario y la falta de reclamación escrita de la arrendadora hasta la demanda reconvencional, dos años después de la extinción del contrato de arrendamiento- y el hecho presumido -el pacto verbal de no pago de las rentas entre agosto y noviembre de 2009 por los daños y perjuicios causados al actor por el retraso de la demandada en la ejecución de la nueva vivienda del arrendatario- y, desde luego, no puede entenderse probado, ni documentalmente ni por presunción, que la causa o motivo de tal pacto fuera que la arrendadora estaba construyendo una vivienda para el actor según contrato de ejecución de obra de 11 de marzo de 2008 y dicho actor no pudo ocupar la vivienda hasta noviembre de 2009 y ello por lo siguiente: (i) la finalidad de la remisión por la arrendadora al arrendatario cada mes de dos liquidaciones absolutamente informales, una por el concepto de rentas y otra por el concepto de gastos y suministros detallados, era, simplemente, dar a conocer al arrendatario los importes variables de los gastos y suministros que debía satisfacer mensualmente y su debido desglose, diferenciándolos del importe fijo de la renta, abonando el arrendatario los importes de tales liquidaciones por transferencia bancaria, pero la finalidad de su remisión no era dar lugar al nacimiento y exigibilidad de las rentas, de modo que de la falta de remisión de la liquidación correspondiente a éstas, cuyo importe era fijo y no precisaba comunicación alguna al arrendatario, desde agosto a noviembre de 2009, no puede presumirse el pacto de no devengar rentas el arrendamiento durante tales meses, máxime cuando carecía de sentido remitir tal liquidación ante la negativa del arrendatario al pago de las rentas -la del mes de julio se pagó en agosto- y cuando, dadas las discrepancias entre las partes por razón del contrato de ejecución de obra, tal pacto, conforme a las reglas del criterio humano, habría sido documentado expresamente; (ii) de la falta de reclamación escrita -difícilmente se podrá declarar probado el hecho negativo de falta de reclamación verbal- hasta la demanda reconvencional tampoco puede presumirse el referido pacto, máxime cuando la demandada retenía 20.000 euros objeto de las garantías prestadas en el contrato de arrendamiento y las relaciones entre las partes no se agotaban con la extinción de éste, ya que existían discrepancias entre ambas por otra relación, la derivada del contrato de ejecución de obra; y (iii) la causa o motivo del pacto no era, ni podía ser, que la arrendadora estaba construyendo una vivienda para el actor y éste no pudo ocuparla hasta noviembre de 2009, pues si bien ello es cierto, también lo es, que el plazo de ejecución, según el tenor literal del contrato de arrendamiento de obra suscrito por las partes el 11 de marzo de 2008, un año y un mes más tarde del de arrendamiento y de forma independiente, no vencía hasta el 25 de septiembre de 2009 -16 meses, a partir del día 45 desde la fecha del contrato, excluido del cómputo el período vacacional de 31 días naturales de los trabajadores de la construcción-, por lo que las partes no pudieron convenir en julio de 2009 que a partir de agosto de 2009 se dejarían de abonar las rentas por los daños y perjuicios que causaba al actor el retraso en la ejecución de la nueva vivienda, pagando el arrendatario solo los gastos y suministros, ya que no había llegado el 25 de septiembre de 2009.

Menos aún cabe aplicar la doctrina de los actos propios ya que si entre el hecho admitido o demostrado y el presunto no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, tampoco puede declararse que los hechos probados son hechos concluyentes o inequívocos de existencia del pacto verbal litigioso -no devengo de rentas a partir de agosto de 2009- pues éste no es deducción unívoca de aquéllos.

En consecuencia, el actor dejó de pagar a la demandada, cuando venía obligado a ello por el contrato de arrendamiento, las rentas de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2009.

TERCERO.-En la cláusula octava del contrato de arrendamiento, celebrado el 1 de febrero de 2007, se pactó que el arrendatario debía satisfacer los consumos de luz, agua, gas, calefacción, teléfono, alarma y los derivados por los servicios de mantenimiento del jardín y suministro de combustible.

Y en la cláusula novena, el arrendatario declaró recibir la vivienda en buen estado de habitabilidad y en funcionamiento todos sus servicios.

El objeto arrendado era una vivienda unifamiliar con jardín y piscina.

El arrendatario demandante abonó desde el inicio del contrato los gastos y suministros, incluido el agua, a que venía obligado según lo pactado en el contrato y cuya liquidación informal le remitía mensualmente la arrendadora demandada puesto que los recibos, por así estarlo los contratos de suministro, estaban a nombre de aquélla, hasta noviembre de 2009, fecha la última en que se dio por finalizado el contrato de arrendamiento y se entregaron las llaves de la vivienda arrendada a la arrendadora demandada.

La arrendadora, en tales liquidaciones informales, incluyó el importe trimestral de los consumos de agua, pero no el importe de la factura de agua -parcela NUM001 - del período comprendido entre el 26 de marzo y el 26 de junio de 2007, girada en agosto de 2007 por la Comunidad de Propietarios de la Urbanización a la demandada, a cuyo nombre, como hemos dicho, estaban los recibos correspondientes a los suministros de la vivienda.

Dada la diferencia sustancial entre el coste repercutido por la arrendadora a la arrendataria por consumos de agua durante la vigencia del arrendamiento y el importe de tal factura, ésta solo podía responder al llenado de la piscina -6.265 metros cúbicos-, al haberse arrendado una vivienda con jardín y piscina.

Por ello, solo podemos concluir que la demandada no ha acreditado que sea repercutible su importe al demandante por tratarse del suministro para el funcionamiento inicial de uno de los servicios de la vivienda arrendada, la piscina, a cargo del arrendador, aunque el llenado fuera posterior a la fecha del contrato, de cara ya al verano de 2007 por ser absurdo el llenado en el mes del inicio del arriendo, febrero, y la arrendadora demandada no puede repercutir su importe al arrendatario y así debió entenderlo ella cuando, a pesar de repercutirle desde el inicio del arrendamiento hasta su finalización el importe de los consumos de agua, no incluyó en las liquidaciones informales remitidas el importe de tal factura.

Nada adeuda el actor por este concepto.

CUARTO.-Durante el período comprendido entre el 28 de junio y el 28 de septiembre de 2009, último trimestre previo a la finalización del arrendamiento, existió un consumo de agua fría en la vivienda arrendada al actor por importe de 221,69 euros, de modo que éste viene obligado a su pago, siendo irrelevante que únicamente haya aportado la demandada el aviso de cobro y no el documento justificativo del pago, ya que ella es quien debe pagar a la compañía suministradora al estar a su nombre el contrato de suministro y en el de arrendamiento no se dice que la arrendadora hubiere de justificar al arrendatario el previo pago a la suministradora.

QUINTO.-La cláusula novena del contrato de arrendamiento dice: 'El arrendatario declara recibir la vivienda en buen estado de habitabilidad y en funcionamiento todos sus servicios, obligándose a dejar la finca objeto de este contrato en iguales condiciones y a su debido mantenimiento, excepto el desgaste lógico que pueda producirse en el uso normal y correcto de la vivienda. El arrendatario se reserva el plazo de un mes al comienzo del arrendamiento para la comprobación del buen funcionamiento de los servicios mencionados'. Y la cláusula décima: 'Serán de cuenta del arrendatario el coste de todos los desperfectos ocasionados en la vivienda arrendada, excepto los que afecten a la estructura e instalaciones generales de la vivienda, que serán por cuenta de la arrendadora siempre que los mismos no se hayan producido por negligencia del arrendatario'.

La demandada reconviniente reclama al actor reconvenido el importe facturado por Fajo S.L., -6.667 euros IVA incluido-, por realización de ciertas reparaciones que, según refiere, corresponden a la subsanación de los desperfectos existentes en la vivienda al finalizar el arriendo.

Los conceptos que recoge la factura -relación de reparaciones sin descripción alguna- no permiten conocer si el desperfecto reparado fue o no causado por el desgaste lógico que produce el uso normal y correcto de la vivienda, por negligencia u otra causa.

Don Humberto , representante legal de Fajo S.L., empresa que factura las reparaciones, declaró en prueba testifical que hasta enero de 2010 no le piden que vaya a la vivienda y las reparaciones se efectúan a lo largo de seis meses porque se le dice que no corren prisa.

Por tanto, las reparaciones finalizaron en junio de 2010.

No se comprende entonces por qué se expide la factura en enero de 2010 -15 de enero de 2010/folio 103-, dado que no se justifica el mismo error que declara el testigo.

Ello conduce a no tener en cuenta el testimonio de don Humberto respecto a la naturaleza y causa de los desperfectos reparados, por otra parte, tampoco aclarados en forma bastante en tal testimonio, y como de la factura no se deduce que los desperfectos que relaciona fueran de aquellos que según el contrato debiera asumir el arrendatario, ni fueron puestos de manifiesto inmediatamente después de la entrega de la posesión por el arrendatario a la arrendadora, debe declararse que por tal concepto nada debe el demandante, dado que ni siquiera se acredita que hubieran sido causadas por el arrendatario.

SEXTO.-En definitiva, al término del arrendamiento el actor adeudaba a la demandada la suma de 40.000 euros por rentas de agosto a noviembre de 2009 y gastos por suministro de agua por importe de 221,69 euros.

SÉPTIMO.-El arrendatario había entregado a la firma del contrato de arrendamiento una fianza legal ( artículo 36.1 de la Ley de Arrendamientos urbanos ) de 10.000 euros -equivalente a una mensualidad de renta-, no aplicable al pago de la renta según lo pactado, y otra fianza voluntaria de 10.000 euros en concepto de garantía por los muebles, incluidos en la vivienda, y por el cumplimiento de sus obligaciones arrendaticias, conforme a lo dispuesto en el artículo 36.5 de la Ley de Arrendamientos urbanos . Ambas garantías, según lo convenido, debían ser devueltas al término del contrato siempre que no existieran responsabilidades y se hubieran cumplido todas las condiciones del contrato, pero la existencia de las garantías no podía ser motivo para retrasar el pago de los alquileres y, menos aún, el pago de las últimas mensualidades de renta.

La fianza legal, garantía impuesta con carácter imperativo en el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos urbanos , se constituye por el arrendatario, en cuantía de una mensualidad de renta -vivienda- o dos mensualidades -uso distinto de vivienda- susceptible de actualización, para garantizar el cumplimiento de sus propias obligaciones (conservación, daños y menoscabos ,restitución de la posesión y pago del precio, es decir, renta y demás cantidades asumidas por el arrendatario en el contrato o legalmente impuestas) y debe devolverse por el arrendador al finalizar el arriendo, salvo que por el incumplimiento del arrendatario el importe de la fianza deba aplicarse a cubrir las responsabilidades para las que se constituyó, dentro del plazo de un mes desde que el arrendatario ha devuelto la posesión, una vez finalizado el arriendo, ya que si no se restituye devenga el interés legal, pero ello es sin perjuicio de la facultad de retención hasta el importe de la responsabilidad en que hubiere incurrido el arrendatario por el incumplimiento de sus obligaciones y hasta que se concrete dicha responsabilidad, de modo que, resuelto el contrato de arrendamiento, el arrendador dispone del plazo de un mes para devolver la fianza o, en su caso, determinar el saldo que proceda ser restituido, previa concreción de las rentas adeudadas y demás obligaciones asumidas o impuestas legalmente al arrendatario que con la fianza se garantizaron, para su compensación con la misma.

El destino de la fianza legal no puede ser el pago de las rentas durante la vigencia del contrato y ello es lo que se estableció en el contrato de arrendamiento litigioso, pero finalizado el mismo la fianza legal -garantía real- garantiza el cumplimiento del arrendatario de todas sus obligaciones arrendaticias, incluido el pago de la renta y demás cantidades asumidas contractualmente o impuestas legalmente al arrendatario vencidas e impagadas, al igual que la fianza voluntaria por así haberlo establecido las partes, en cuanto a la última, en el contrato.

La fianza legal y voluntaria no eran exigibles al mes de la extinción del contrato porque abierto el período de liquidación el 30 de noviembre de 2009, fecha de extinción del arrendamiento, con independencia del importe adeudado por el consumo de agua (221,69 euros) y de la improcedencia de incluir como responsabilidades el suministro de agua del cuatrimestre marzo junio de 2007 y los desperfectos por lo aquí resuelto, el arrendatario adeudaba por razón del arriendo rentas por cantidad (40.000 euros) que duplicaba el importe de las fianzas (20.000 euros), estando afecta la legal y no solo la voluntaria al cumplimiento del pago de las rentas y demás obligaciones una vez finalizado el arrendamiento, de modo que no existía saldo alguno a favor del arrendatario. En todo caso procedería declarar compensado el importe de las fianzas con la deuda del arrendatario.

En definitiva, el arrendatario debe a la arrendadora, después de quedar compensada la cuantía restante con el importe de las fianzas, la suma de 20.221,69 euros.

OCTAVO.-En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, desestimar la demanda principal, estimar parcialmente la demanda reconvencional y condenar al actor reconvenido al pago a la demandada reconviniente de la cantidad de 20.221,69 euros e intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional ( artículos 1.101 y 1.108 del Código civil ).

Por la desestimación de la demanda principal, las costas causadas en la primera instancia por dicha demanda son de cargo del actor principal y por la estimación parcial de la reconvención, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la primera instancia por la demanda reconvencional ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

NOVENO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Garmi Promociones y Obras S.L., representada por el procurador don Francisco J. Pomares Ayala, contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2012 , aclarada por auto de fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Alcobendas (juicio ordinario 1221/11) debemos revocar como revocamos dicha resolución para, desestimando la demanda interpuesta por don Armando contra Garmi Promociones y Obras S.L., absolver como absolvemos de la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda principal y condenar como condenamos al actor al pago de las costas causadas en la primera instancia por la demanda desestimada, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Garmi Promociones y Obras S.L., contra don Armando condenar como condenamos a este último al pago a la demandante reconvencional de la suma de 20.221,69 euros e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la reconvención y en esta alzada por el recurso de apelación.

Devuélvase a la parte apelante, por quien corresponda, el depósito legalmente constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0177-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 13 de noviembre de 2013

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.