Sentencia Civil Nº 369/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 601/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 601/2014

Procedimiento Ordinario nº 729/2.012

Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia

SENTENCIA Nº 369

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DÑA. MARIA MESTRE RAMOS

DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ

En la ciudad de Valencia a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 8 de Octubre de 2.014 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Dña. Constanza , representada por Procuradora Dª Cristina Borrás Boldova y asistida por el Letrado D. Raúl Zaragozá Navarro, y, como apelado la parte demandante D. Desiderio y Dña. Isabel , representada por la Procuradora Dª Eva Domingo Martínez y asistida por la Letrada Dª Rosa Cardona Puig.

Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dª Eva Domingo Martínez en nombre y representación de Desiderio Y Isabel asistidos de la letrado Dª Rosa Mª Cardona Puig, contra Constanza representada por la procuradora Dª Cristina Borras Boldova, asistida del letrado D Raúl Zaragoza Navarro y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN FORMULADA por ésta, DEBO DECLARAR Y DECLARO el cese de la comunidad existente sobre la vivienda sita en Valencia en la AVENIDA000 número NUM000 . NUM001 . NUM002 , ordenando se proceda a la venta de la misma en pública subasta y verificada la venta se reparta el precio obtenido entre los litigantes conforme a la parte que les corresponda en la propiedad.

Se hace expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se revoque la sentencia apelada y se desestime la demanda por corresponder le el pleno dominio de la propiedad por usucapión ordinaria de 10 años, subsidiariamente por la extraordinaria de 30 años, y también subsidiariamente porque le corresponde el uso de la vivienda o el usufructo en ambos casos con carácter vitalicio.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votaciónel 22 de Diciembre de 2.014en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada partió para resolver el conflicto entre las partes, de sentencia por la Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 2 de febrero de 2006 ,y dijo que:

'en virtud de la cual, se declaraba que Dª Constanza y D Cosme y la madre de ambos convinieron el reparto y adjudicación de dos bienes, entre los que se encontraba el inmueble objeto del procedimiento, del que 'formalmente eran propietarios por mitades indivisas los dos hermanos y usufructuaria vitalicia la madre... y de un apartamento en Tavernes de la Valldigna...obligándose a otorgar los actos jurídicos necesarios para que el demandado deviniera propietario del apartamento... y la actora de la vivienda en Valencia...', ' Declarara que el demandado no ha cumplido con lo que le incumbía en el referido pacto'. En esta Sentencia no se realizó pronunciamiento de condena alguna referente a la obligación de una de las partes de otorgar escritura pública , constando en el razonamiento jurídico cuarto de dicha resolución, los motivos por los cuales, se estimó parcialmente el recurso interpuesto y no se realizó dicho pronunciamiento condenatorio: '... la actora ha incumplido las obligaciones contraídas en virtud del tantas veces aludido acuerdo de reparto de bienes, al igual que el demandado, que reconoce su incumplimiento al no otorgar los actos necesarios para que la demandante adquiera la mitad indivisa de la vivienda en Valencia, por lo que procede así declararlo, desestimando, sin embargo, la petición de que se condene al demandado al otorgamiento del negocio traslativo, por cuanto el artículo 1214 del Código Civil otorga legitimación para exigir el cumplimiento de las obligaciones recíprocas a aquél que ha cumplido debidamente con lo que le incumbía, lo que no acontece, como se ha expuesto, con la demandante en el presente supuesto'.

Ante lo expuesto, habiéndose dictado una sentencia firme en resolución de tal controversia, a ella deberá estarse, por lo que ningún pronunciamiento deberá hacerse al respecto en la presente resolución, partiendo por tanto de la validez del contrato de compraventa de fecha 8 de mayo de 2007, que otorga legitimidad activa a los demandantes para instar el presente procedimiento de división de cosa común.'

Esta sentencia, de 2 de febrero de 2006 ( ROJ: SAP V 944/2006), Sentencia: 43/2006 | Recurso: 979/2005 dijo:

'en el escrito iniciador del presente procedimiento se interesa la declaración de existencia de un negocio anterior traslativo de dominio entre las partes y la madre de las mismas, referido al reparto del caudal relicto del causante padre de los que aquí son parte y de los pertenecientes a la madre de ellos por la mitad que le correspondía en la liquidación de la sociedad de gananciales que le vinculó con su fallecido esposo. O lo que es lo mismo, en el presente procedimiento se discute la existencia y obligatoriedad de un negocio traslativo que constituye la causa del otorgamiento en forma privada del contrato de compraventa cuya declaración de existencia y consiguiente elevación a público constituyó el objeto del procedimiento anteriormente instado, y que, por tanto, no despliego sus efectos sobre el que ahora se dilucida.

TERCERO.-

Y la existencia de ese pacto superior y anterior de reparto de bienes propiedad de los padres de los que son parte en este litigio, ha sido expresamente reconocido por el demandado, afectando, concretamente, a la adjudicación de un piso en Valencia, AVENIDA000 NUM000 - NUM002 , del que formalmente eran propietarios por mitades indivisas los dos hermanos y usufructuaria vitalicia la madre, pero que entendían los hermanos como verdaderos propietarios a sus padres, y de un apartamento en Tavernes de la Valldigna, AVENIDA001 NUM004 - NUM003 , EDIFICIO000 , del que era propietaria la madre en cuanto a una mitad indivisa y ambos hermanos en cuanto a la otra mitad indivisa. Y conforme a dicho pacto se otorgarían los actos jurídicos necesarios para que el demandado deviniera propietario del apartamento en Tavernes de la Valldigna y la actora de la vivienda en Valencia, tanto por los hermanos que son parte en este procedimiento como por su hoy ya fallecida madre (documental a los folios 78 a 82), por lo que procede declarar la existencia y vinculación para los que fueron parte en tal convención.

CUARTO.-

Sin embargo, de ello no puede colegirse la estimación de los restantes pedimentos que, con carácter principal, formula el demandante en el suplico del escrito iniciador del procedimiento. De la prueba practicada resulta el acreditamiento de la falta de cumplimiento por la actora de las obligaciones asumidas por ella al tiempo de asentir la convención dicha, pues del negocio de adjudicación resulta que la demandante se obligaba a ejecutar los actos traslativos necesarios para que su hermano adquiriera la propiedad del apartamento en Tavernes, pero, no habiéndose hecho constar que las porciones a transmitir estuvieran gravadas, ha que entender que las transmisiones se efectuaban libres de cargas y gravámenes ( artículos 1.281 , 1.282 y 1.285, todos ellos del Código civil ), máxime si atendemos a los actos posteriores de la propia demandante que, ejecutada que fue como consecuencia de deudas propias y de su cónyuge la porción indivisa de que era titular la misma, procedió, a través de una maniobra procesal que ha de calificarse, al menos en el ámbito adjetivo, de fraudulenta, a conseguir que se le adjudicara a su hermano. Y no acreditando la demandante que comunicara siquiera a su hermano la existencia de otro embargo vigente en el Registro y no habiendo además, abonado al acreedor lo debido al objeto de cumplir con su obligación, provocando así que ese otro acreedor, con su derecho anotado en el Registro, procediera a ejecutar su porción indivisa, adjudicándosela un tercero que interpuso demanda de división de la cosa común, y declarada que fue ésta, el ahora y allí demandado tuvo que abonar el valor de la porción que se había adjudicado el tercero al objeto de no perder el dominio sobre el bien inmueble que, como se ha expuesto, había de ser trasmitido libre de cargas y gravámenes, y ello sin obligar al ahora demandado a participar en maniobras defraudatorias de acreedores de la demandante para que por ésta se cumpliera con las obligaciones dimanantes de aquella convención. Por tanto, la actora ha incumplido las obligaciones contraídas en virtud del tantas veces aludido acuerdo de reparto de bienes, al igual que el demandado, que reconoce su incumplimiento al no otorgar los actos necesarios para que la demandante adquiriera la mitad indivisa de la vivienda en Valencia,por lo que procede así declararlo, desestimando, sin embargo, la petición de que se condene al demandado al otorgamiento del negocio traslativo, por cuanto el artículo 1.214 del Código civil otorga legitimación para exigir el cumplimiento de las obligaciones recíprocas a aquél que ha cumplido debidamente con lo que le incumbía, lo que no acontece, como se ha expuesto, con la demandante en el presente supuesto.'

Concluyó la citada sentencia:

'Por todo ello, procede la revocación parcial de la Sentencia dictada en el sentido de estimar en parte la demanda formulada. Y declarar: que la actora doña Constanza y el demandado don Cosme y la madre de ambos hoy fallecida, doña Pilar , convinieron el reparto y adjudicación de dos concretos bienes que consideraban integraban el caudal relicto del premuerto padre y esposo de los mismos, respectivamente, y de la últimamente mencionada por su participación en la sociedad de gananciales del matrimonio, afectando tal reparto y adjudicación a un piso en Valencia, AVENIDA000 , NUM000 - NUM002 , del que formalmente eran propietarios por mitades indivisas los dos hermanos y usufructuaria vitalicia la madre, pero del que entendían los hermanos eran propietarios reales sus padres, y de un apartamento en Tavernes de la Valldigna, AVENIDA001 , NUM004 - NUM003 EDIFICIO000 , del que era propietaria la madre en cuanto a una mitad indivisa y ambos hermanos en cuanto a la otra mitad indivisa, obligándose a otorgar los actos jurídicos necesarios para que el demandado deviniera propietario del apartamento en Tavernes de la Valldigna y la actora de la vivienda en Valencia, tanto por los hermanos que son parte en este procedimiento como por su hoy ya fallecida madre. Y que el demandado no ha cumplido con lo que le incumbía en el referido pacto, condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones.'

La sentencia apelada y que es objeto de este recurso

'Deberá determinarse , por tanto si Dª Constanza , adquirió la vivienda en virtud de usurpación ordinaria , realizando dicha declaración frente a la persona que como tal aparece en el Registro de la Propiedad con base en una escritura pública de compraventa En consecuencia lo decisivo es si la usucapión de la demandada-reconviniente, se apoya en un título verdadero, válido y justo, en el sentido de idóneo o apto para transmitir el dominio ( Arts. 1940 , 1952 y 1953 CC), que permita la aplicación del plazo de diez años del art. 1957 de dicho Cuerpo legal o, por el contrario, si la inexistencia de título alguno o su nulidad o inidoneidad traslativa imponían a la demandada acudir al plazo de treinta años establecido en el art. 1959 CC .'

Tras analizar la jurisprudencia, la sentencia apelada desestimó la pretensión formulada por la reconviniente y ahora apelante argumentando:

'De la prueba practicada en el procedimiento, no puede concluirse que Dª Constanza haya poseído el inmueble de referencia en concepto de dueño, debiendo tenerse en cuenta que tal requisito es común, tal y como se ha hecho constar con anterioridad, tanto para la adquisición ordinaria como para la extraordinaria, habiendo declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2011 que para que la finca propiedad común pueda ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros es necesario que aquéllos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños, lo que comporta el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio, de modo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, se da una situación de copropiedad incompatible con la usucapión, y es claro que la demandada en ningún momento ha poseído en tal concepto la totalidad de la propiedad, dado que siempre ha conocido que su hermano, nunca ha declinado ostentar tal posición frente a la parte de la vivienda de la que era propietario, hecho acreditado por los números procedimientos judiciales entablados entre ellos ( documentos 35, 37, 38, 60 de la contestación a la demanda y documentos 2, 3, 42, 43, 45 de la contestación a la reconvención) e incluso por la firma del contrato privado a que se ha hecho referencia con anterioridad.

Únicamente por tal motivo, y ante la ausencia de tal requisito, debe decaer la petición formulada, pero además no concurren , ni la buena fé ni el justo título necesarios para la adquisición por prescripción ordinaria, - cuya declaración se solicita por ésta-, pero tampoco la posesión por 30 años, por cuanto aunque ésta haya pagado los impuestos que gravan la vivienda, gastos de comunidad de propiedad o suministros de agua y luz, éstos no es mas que la consecuencia directa del disfrute de la vivienda, que generará a su favor, en su caso , el derecho a repercutir al otro propietario, los gastos que éste le correspondieren. '

SEGUNDO.- Alega la apelante que ha estado viviendo de forma ininterrumpida en la vivienda desde 1975 y por tanto ha poseído ininterrumpidamente durante más de 30 años publica, pacíficamente, en concepto de dueña, con buena fe y justo título.

La sentencia ya recogida de esta Audiencia Provincial Sección 11ª tuvo como probada la existencia de un pacto para el reparto de los bienes de los padres ' expresamente reconocido por el demandado'para la adjudicación de un piso en Valencia, AVENIDA000 NUM000 - NUM002 , 'del que formalmente eran propietarios por mitades indivisas los dos hermanos y usufructuaria vitalicia la madre, pero que entendían los hermanos como verdaderos propietarios a sus padres, y de un apartamento en Tavernes de la Valldigna, AVENIDA001 NUM004 - NUM003 , EDIFICIO000 '

Y por ello declaró que:

'los hermanos eran propietarios reales sus padres, y de un apartamento en Tavernes de la Valldigna, AVENIDA001 , NUM004 - NUM003 EDIFICIO000 , del que era propietaria la madre en cuanto a una mitad indivisa y ambos hermanos en cuanto a la otra mitad indivisa, obligándose a otorgar los actos jurídicos necesarios para que el demandado deviniera propietario del apartamento en Tavernes de la Valldigna y la actora de la vivienda en Valencia, tanto por los hermanos que son parte en este procedimiento como por su hoy ya fallecida madre. Y que el demandado no ha cumplido con lo que le incumbía en el referido pacto, condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones.'

Dada la existencia de ese pacto que en todo caso fue anterior al 22 de Octubre de 1.992, en que falleció la madre, que se corrobora con el contenido del documento del folio 106, por el cual el 6 de septiembre de 1.991 D. Cosme vendió en contrato privado a Dña. Pilar , la apelante, su mitad indivisa de la nuda propiedad de la vivienda de la AVENIDA000 , y de que en la escritura de adjudicación de la herencia de 12 de marzo de 1.993 (folios 53 y ss) ninguna mención se hizo a las viviendas de La AVENIDA000 y al apartamento de Tavernes, y especialmente de lo declarado en la sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial, la apelante posee justo título, que no es otro que ese pacto, y desde al menos ese momento, anterior a 1.992 ocupa la vivienda de la AVENIDA000 en concepto de dueña, de forma pública y pacífica.

El pacto era lícito y reconocido por las partes, por ello, aunque no se hayan llevado a cabo los actos necesarios para poder inscribir en el Registro el pleno dominio a favor de la apelante, ello no puede impedir apreciar la usucapión.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 1957 del Código Civil , el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes, con buena fe y justo título, y conforme al artículo 1941, la posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida.

Por «justo título», a los efectos de la usucapión ordinaria , ha de entenderse el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate ( artículo 1952 CC ) y en este concepto podrán comprenderse los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles o incluso los otorgados por quien no ostente la disponibilidad jurídica de la cosa ( SSTS 5-3-91 , 22-7-97 , 17-7-99 ), cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que se produzca la usucapión que de otro modo vendría a ser una institución inútil ( SSTS 25-2-91 , 28- 12-2001). El título adquisitivo aportado debe ajustarse exactamente a la finca que se pretende usucapir de este modo, pues la prescripción adquisitiva ordinaria sólo puede operar sobre lo que comprenda el título que se invoca, de tal manera que debe darse una perfecta identidad entre el inmueble al que se refiere el título y el que es objeto de posesión y prescripción ( STS 14-5-2004 , con cita a su vez de las sentencias del propio Tribunal de 28-11-83 , 7-2-85 , 8-5-93 , entre otras)

Sobre la posesión 'en concepto de dueño', es jurisprudencia que, como dice de manera expresa el art. 447 CC y reitera el 1941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título al dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño - sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 -; que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' - sentencia de 19 de junio de 1984 - y, finalmente, para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material, o posesión natural, sino que sea civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haberla como suya, en concepto de dueño. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ello se añadirá la intención de haber la cosa como suya, y concluye la de 18 de octubre de 1994 que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, siendo él el obligado a probarlo, pues no existe ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse.

En definitiva, la posesión en concepto de dueño exige la existencia de actos que satisfagan cuatro requisitos: a) reflejar de manera inequívoca, a partir de un determinado momento, la voluntad de poseer en concepto de dueño; b) tener carácter público y externo, pues no basta la mera intención del poseedor, aunque no se exige una forma o solemnidad determinada; c) tener carácter obstativo para el anterior poseedor, para lo cual no son suficientes los actos de mero incumplimiento de obligaciones por parte del poseedor, sino que es menester la afirmación de la titularidad dominical mediante actos expresos o tácitos que resulten incompatibles con el reconocimiento en favor de otra persona de la titularidad dominical; d) no permanecer ocultos al anterior poseedor, aunque en la modalidad de contradicción no es necesaria la aquiescencia formal de éste, ni que se le dirija una comunicación o intimación.

La Usucapión requiere la realización de actos que sólo el propietario puede por sí realizar, actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios. Lo que afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.008 (ROJ STS 6657/2008 ) y reiteran las sentencias de 16 de febrero de 2004 , 30 de octubre de 2006 , 23 de junio de 2008 .

Y en este caso, la apelante tiene justo título como ya hemos visto antes, y ha poseído la vivienda a título de dueña de forma pública y pacífica, conocida la posesión a título de dueña por el condómino y por terceros, sin que conste que el hermano condómino le haya discutido la posesión en ese título de dueña, sino que los conflictos que surgieron entre ellos lo fueron en relación al cumplimiento de otras obligaciones asumidas entre ambos y que, en definitiva dieron lugar a que la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial considerase improcedente condenar a D. Cosme a otorgar el negocio traslativo del dominio ya que Dña. Pilar había incumplido su obligación de transmitir a su hermano el dominio del apartamento en Tavernes de Valldigna libre de cargas.

CUARTO.- Por ello, concurren los requisitos para que opere la usucapión ordinaria, pues si bien la apelante según consta en el certificado de empadronamiento (folio 332) figura en el domicilio de la AVENIDA000 NUM000 pta NUM002 desde 1.975, no poseyó a título de dueña hasta 1.991 en que el pacto entre los hermanos consta por escrito, y allí estuvo empadronada hasta el año 2.002 y alta nuevamente en 2.005, lo que no implica que no siguiera poseyendo a título de dueña, pues aunque consta que perdió el 50% de la propiedad en 1.988 por subasta a favor de la Caja de Ahorros de Valencia (folio 217), consta también que 26 de febrero de 1.997 compró nuevamente ese 50% a Cartera de Inmuebles (folio 184) y consta en esa escritura, en la Estipulación Primera, apartado segundo que 'La parte compradora como ocupante del inmueble objeto de la presente escritura, conoce....'

Por tanto, consta acreditado que al menos desde el mes de febrero de 1.997 y de forma ininterrumpida hasta la actualidad, la apelante ocupa la vivienda en cuestión a título de dueña, lo que solo ha quedado discutido cuando en el mes de Mayo de 2.007 el hermano de la apelante vendió el 50% de esa vivienda que tenía registrado a su nombre, a los ahora demandantes D. Desiderio y Dña. Isabel . Es decir, que cuando se produjo esa venta, la apelante ya había completado el tiempo para que opere la usucapión ordinaria.

QUINTO.- Al contestar a la reconvención, la demandante principal alegaba la aplicación del artículo 1.949 del Código Civil .

Al respecto, dice la STS, Civil sección 1 del 21 de enero de 2014 ( ROJ: STS 237/2014 ), Sentencia: 841/2013 | Recurso: 916/2011

'El nuevo artículo 36 de la Ley Hipotecaria (texto vigente desde 1944) contempla dos situaciones distintas y contiene una regulación diferente de la anterior respecto de la prescripción adquisitiva frente al tercero registral; tales situaciones son: 1ª) La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión 'ad usucapionem'; y 2ª) La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

En el primer caso, la solución viene a coincidir con la del anterior artículo 35 LH pues se dice ahora que «en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil»; pero no sucede igual en el segundo supuesto para el que, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria 'ad usucapionem'. En tal caso prevalece contra el 'tercero hipotecario' la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el 'tercero hipotecario' consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición.'

En este caso, consta que en el año 2.006, es decir, un año antes de que el demandante comprara a D. Cosme , hermano de la apelante el 50% que todavía tenía inscrito a su nombre, ya debió conocer el contendido de la sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial, y todos los antecedentes, porque consta en el folio 99 y ss (doc 34 de la contestación a la demanda) que según la certificación del Registro de la Propiedad nº 7 de Valencia, existe un asiento en el que consta que Dña. Pilar presentó el 22 de septiembre de 2.006 el testimonio de la Sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial y que el 21 de Diciembre de 2.006 lo volvió a presentar si bien se suspendió la inscripción por ser necesaria escritura pública para inscribir la finca a su favor. Por lo cual, la parte actora tuvo medios razonables para conocer antes de la compraventa, la existencia de dicha sentencia y del contenido del fallo que venía a reconocer el derecho de propiedad de la apelante sobre la totalidad de la finca, pues le bastaba acudir al Registro y obtener certificación para conocerlo y consintió además que la apelante siguiera poseyendo hasta que presentó la demanda de división de cosas común el día 4 de Mayo de 2.012 con la defensa de la misma Letrada que llevó los asuntos del hermano de la apelante e intervino en aquel juicio que en apelación resolvió la Sección 11ª.

SEXTO.- Por todo ello, procede estimar el recurso y desestimar la demanda principal de división de cosa común y estimar la reconvención declarando que Dña. Constanza es propietaria por usucapión ordinaria de la totalidad del piso NUM001 pta NUM002 del Nº NUM000 de la AVENIDA000 de Valencia.

Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en este recurso y en cuanto a las de la primera instancia, se imponen al demandante las causadas por su demanda y las causadas en la reconvención.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Dña. Constanza .

Revocamos la sentencia impugnada y en su lugar:

Desestimamos la demanda interpuesta por D. Desiderio y Dña. Isabel contra Dña. Constanza .

B) Absolvemos a la demandada de las pretensiones que frente a ella contiene la demanda

Imponemos al demandante las costas.

Estimamos la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Constanza contra D. Desiderio y Dña. Isabel .

Declaramos que la demandante en reconvención ha adquirido por usucapión ordinaria la totalidad del piso NUM001 pta NUM002 del Nº NUM000 de la AVENIDA000 de Valencia (Finca NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de Valencia, al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 ).

Imponemos las costas a la demandada en reconvención.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.