Sentencia Civil Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 462/2015 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0200725

Recurso de Apelación 462/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1596/2013

APELANTE::COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO MARTINEZ PEREZ

APELADO::D./Dña. Gracia

PROCURADOR D./Dña. DANIEL OTONES PUENTES

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

D. ALVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1596/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, entre partes de una como apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , representada por el Procurador D. EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ y de otra como apeladaDña. Gracia ,representada por el Procurador D. DANIEL OTONES PUENTES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/03/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ALVARO RUEDA TORTUERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/03/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Gracia representada por el procurador de los tribunales don Daniel Otones Puentes contraCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRIDrepresentada procesalmente por el procurador de los tribunales don Eduardo Martínez Pérez CONDENO al expresado demandado a satisfacer a la actora la suma de 18.891,78 euros (DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y SETENTA Y OCHO CENTIMOS) más intereses del artículo 576 de la LEC .

No procede efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La presenteu apelación trae causa de la demanda que formula Dña Gracia , en calidad de propietaria del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , planta NUM001 , letra DIRECCION001 , escalera NUM002 , contra Comunidad de Propietarios de la misma calle y número, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1902 del C.Civil en relación con el art. 396 del C.Civil y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , en base a los que interesa se condene a la demandada a abonarle el importe de 21.073,67 Euros en concepto de indemnización por los daños originados en su vivienda a causa de vicios estructurales de la edificación imputables a defectos de conservación y mantenimiento por la demandada de los elementos comunes.

Son antecedentes de hecho de la anterior pretensión los que a continuación se sintetizan: Que la finca sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , planta NUM001 , letra DIRECCION001 , escalera NUM002 , fue transmitida a Dña. Gracia , quien, al tomar posesión de la misma en el año 2012, pudo constatar las deficiencias que habían sido puestas de manifiesto por el arquitecto designado judicialmente, D. Julián , en un informe de diciembre de 2011 emitido en un proceso judicial anterior de división de cosa común .Que en particular, el defecto constructivo advertido consistía básicamente en el hundimiento o inclinación del solado de la vivienda , grietas en el forjado del techo y en muros , descuadre de algunas puertas y ventanas que impide su cierre correcto. Que dichos defectos son imputables a pérdida de cohesión de materiales, envejecimiento de materiales y falta de conservación. Que la comunidad demandada ha mostrado pasividad ante las reclamación de la actora. Que la actora procedió a acometer las obras de división material de la finca en sede de ejecución de sentencia del juicio precedente al que se ha hecho referencia . Que los trabajos efectuados de división, reforma y acondicionamiento de la vivienda se articulan en tres mediciones, de las que se reclaman a la demandada únicamente la tercera de ellas ,consistente en la corrección de anomalías estructurales C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - DIRECCION001 por importe de 21.073,77 Euros ( doc. 10 de la demanda). Que los daños son debidos a la falta de diligencia de la comunidad de propietarios que está obligada a mantener los elementos del inmueble en debido estado de conservación y uso.

A la demanda contestaba la Comunidad de Propietarios interesando la íntegra desestimación de la demanda sobre la base de entender, sucintamente, que es cierto que el perito D. Julián emitió el informe que se menciona si bien lo que viene a decir es que dada la antigüedad y estado de abandono de la vivienda, debe realizarse un seguimiento de la viguería y su estado sin mencionar actuación concreta alguna. Que el problema principal es que , como consecuencia de una situación de continuada litigiosidad entre las partes, ni esta información ni ninguna otra es facilitada a la Comunidad por la parte actora lo cual le ha imposibilitado para evaluar y hacer seguimiento de los posibles defectos advertidos, falta de información y opacidad que ha sido una constante a lo largo de todo el conflicto. Que tras una inspección girada por los técnicos municipales con intervención asimismo de la técnico de la Comunidad ,se emite por aquéllos informe, según el cual, se advierte varios pies derechos podridos en la base y muro de carga demolido por la propia ocupante. Que la comunidad ha tenido buena disposición a acometer las labores de reparación de dichos pies pero la postura contumaz de la actora ha impedido siempre el acceso a la vivienda. Que las obras cuyo importe se reclama no guardan relación con la reparación de los elementos estructurales. En este sentido alega que el presupuesto aportado por la actora adolece de falta de veracidad al emitirse con posterioridad al comienzo de los trabajos de reforma; en el presupuesto de corrección de anomalía estructurales emitido en fecha 1 de octubre de 2013 , tres meses después del primero, se incluyen partidas como picado del alicatado de la totalidad del baño y cocina y picado de la totalidad del solado cuando el presupuesto de julio contempla como partida el alicatado y el solado lo que es ilógico ; que este último presupuesto no contempla la reparación de los pies derechos dañados única deficiencia que consta según inspección municipal;que la única actuación estructural que se incluye en el presupuesto es la reposición de un muro de carga, que la propia actora había demolido .Que los importes que se reclaman no resultan acreditados ni justificados .

La sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda y ,con base en el art. 10 de la LPH , condena a la comunidad de propietarios a abonar a la actora el importe de 18.891,78 Euros ( IVA incluido) apreciando la responsabilidad de la demandada por defectos de mantenimiento y conservación de los elementos estructurales de la edificación. Y entiende ,en cuanto al alcance de los daños y su relación de causalidad con el incumplimiento de aquella obligación genérica de mantenimiento ,que los daños reclamados tienen su origen en la pudrición de los dos pies a que se refiere el técnico municipal que al haber perdido su función de sujeción ha dado lugar no sólo a la deformación del solado sino a que las puertas de acceso a dichas estancias y las del armario empotrado situado en la zona se descuadrasen. En consecuencia considera atendible la reclamación de las distintas partidas descritas en el presupuesto a excepción de la actuación relativa al muro de carga al haber sido eliminado por la propia demandante . Asimismo en lo que se refiere a las puertas de la vivienda, dado que lo que se reclama no es la reparación sino la sustitución de todas ellas considera adecuado reducir el importe reclamado a fin de evitar el enriquecimiento injusto de la demandante procediendo a aminorar en un 60% el valor de nuevo reclamado ( desde los 3.005,36 euros a los 1.202,14 euros. Finalmente en el penúltimo parágrafo del fundamento tercero de la recurrida, no se da relevancia a la eventual conducta obstativa de la demandante considerando que ello no invalida las conclusiones anteriores ni la obligación de la demandada de asumir los daños causados.

La Comunidad de propietarios formula recurso de apelacion alegando 1º) error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 1902 del C.Civil por incorrecta valoración de la relación de causalidad entre la acción culposa y el daño y el perjuicio reclamado. En particular la Juzgadora parece localizar la causa de los daños apreciados en la pudrición de los pies existentes en la cocina y baño, y si bien dicha pudrición no es objeto de discusión, sí lo es que la misma sea la causa de los desperfectos. Sostiene que los únicos daños estructurales existentes son los advertidos en los citados pies de pilares, cuya afectación no tiene virtualidad técnica para provocar los daños descritos en el presupuesto de corrección de anomalías estructurales' y considera los mismos no son sino simples obras de reforma pero que la actora pretende reclamar a la comunidad bajo el argumento de tratarse de daños derivados del vicio estructural. 2º) Infracción del art. 1.098 del C.Civil en relación con los arts. 7 y 10 de la LPH , pués la obligación de hacer regulada en el primer precepto es una obligación de restitución in natura que sólo prevé la sustitución indemnizatoria en concretos y específicos supuestos entre los que no se encuentra el que es objeto de la presente litis , toda vez que la actora se ha negado sistemática y contumazmente a que la comunidad pudiese comprobar la realidad y entidad de los daños y actuar en consecuencia. Y puesto que no ha existido pasividad de la comunidad ni resistencia a la ejecución de las obras resultaría contrario a las disposicones del C.Civil y la LPH dar carta de naturaleza a comportamientos arbitrarios de los propietarios que actúan segun conveniencia.

La actora se opone al recurso sobre la base de alegaciones que constan y por las que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La Sala comparte la fundamentación jurídica de la sentencia de primera Instancia con las matizaciones y salvedades que se irá exponiendo a continuación.

De los términos en que se plantea la litis, la 'questio iuris' principal suscitada no es otra que la de determinar si todas las actuaciones a que hace referencia el presupuesto elaborado por la mercantil reparadora MAN &CORPORACIÓN S.L de fecha 1 de octubre de 2013, obrante en autos al folio 143 ( doc. 10 de la demanda) por importe de 21.073,67 Euros y que son objeto de reclamación, son debidas a causa eficiente de los defectos o vicios de que pudieren adolecer determinados elementos estructurales del inmueble, o si por el contrario se trata de partidas que, aprovechando las labores de reforma integral de la vivienda tras la división de la finca en dos espacios independientesl, pretende la actora reclamar de forma ilegítima e injustificada a la Comunidad, haciendo aparecer como labores correctoras que correspondería acometer a la demandada, lo que no son sino simples labores de acondicionamiento de su interior, el cual debía presentar claros síntomas de abandono no imputables a la Comunidad.

Como ya señalaba esta misma sección en Sentencias como la SAP, Civil sección 11 del 15 de diciembre de 2015, 'debemos ... comenzar por sentar que las acciones aquí ejercitadas se ha de encuadrar dentro del régimen jurídico de las responsabilidades dimanantes de la vida comunitaria desarrollada en propiedad horizontal. En particular en el ámbito de las que se generan al amparo de lo dispuesto en el art. 10.1 de la LPH y en directa conexión con este precepto en los arts. 1902 y 1907 del C. Civil , aun éstos como marco genérico de referencia para este tipo de reclamaciones.

El art. 10.1 de la LPH , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 8/2013, de 26 de junio establece la obligación que tiene la comunidad de propietarios de realizar todas aquellas obras que sean necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble, con la finalidad de mantenerlo en perfecto estado de uso y disfrute y de que reúna las debidas condiciones estructurales de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, evitando que se pierda o deteriore. En parecidos términos se expresa la norma tras la mencionada reforma, al establecer el carácter obligatorio de los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad, accesibilidad universal.'

Y como ilustran SS como la SAP, Civil Barcelona sección 13 del 29 de junio de 2012 ( Atendida la acción ejercitada y el siniestro de que la misma deriva, y con el fin de determinar si cabe atribuir a la comunidad de propietarios una responsabilidad extracontractual (ex art. 1902 y ss CC ) conviene recordar la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1902 del Código Civil que ha ido evolucionando, aunque sin eliminar el elemento culpabilístico, hacia soluciones cuasiobjetivas (tanto más en supuestos como el de autos en que la aplicación de este precepto ha de ser puesto en relación el espíritu inmanente en la preceptuado en los arts. 1907 , 1908 y 1910 CC ), moderando el criterio subjetivista de la culpa, bien exigiendo una diligencia especifica mas allá que la administrativamente regulada, bien presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de su daño indemnizable, lo que comporta una inversión de la carga de la prueba en el sentido de que tendrá que ser el autor del daño quien demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo.( Sentencias del Tribunal Supremo 24-1-86 , 31-1-86 , 2-4-86 , 17-7-86 , 19-2-87 , 10-4-88 , 25-4- 88 , 16-10-89 , 13-12-90 , 5-2-91 , 4-6-91 , 23-10-91 , 24-1-92 , 28- 4-92 , 30-5-92 , 12-11-93 , 14-11- 94 ..), pues con ello se está evidenciando la insuficiencia del cuidado aplicado, de ahí que sea doctrina reiterada y constante la que declara que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias ( Sentencias del Tribunal Supremo 4-6-91 , 23-9-91 , 20-1-92 , 11-2-92 , 20-5-93 , 22-11-93 ..) o lo que es lo mismo quien es propietario de un elemento constructivo que es susceptible de originar riesgos para terceros debe responder de las consecuencias lesivas o dañosas que del mismo puedan derivarse; es decir, una interpretación jurisprudencial consolidada establece, en relación con los citados preceptos, una responsabilidad objetiva del propietario de una finca por los daños causados a terceros por las filtraciones y emanaciones provenientes de ésta, así pues, no es preciso entrar a examinar si concurre o no culpa (negligencia o falta de la diligencia exigible a un buen padre de familia) del demandado en la producción de los daños, bastando con que resulte de las actuaciones, la existencia de un daño y su valor y la relación de causalidad entre tales daños y los elementos propiedad del demandado, correspondiendo la carga de la prueba de tales hechos, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC , a la parte actora y en contrapartida corresponderá al demandado acreditar, en tanto que hecho impeditivo de su responsabilidad, que el siniestro ocurrió bien a pesar de haber observado la oportuna diligencia bien por concurrir un imprevisible acaecimiento de fuerza mayor

Dicha responsabilidad civil en palabras de esta Sala SAP, Civil sección 12 del 30 de septiembre de 2014 , se nutre de los siguientes elementos: a) la acción u omisión que se imputa al agente; b) la producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias; c) la relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural; d) la imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios generales, y e) la imputación subjetiva, que viene dada por la culpa o negligencia del autor del daño, aunque tal presupuesto puede venir eliminado en determinados casos por la Ley (creando un sistema denominado de responsabilidad objetiva) o atenuado por determinadas correcciones jurisprudenciales como la doctrina del riesgo o la inversión de la carga de la prueba

Para seguir exponiendo que '...La imputación objetiva sirve de puente entre la mera constatación causal y la negligencia (cuando se trata del sistema general o subjetivo) o con el resultado (cuando la responsabilidad se establece mediante un sistema objetivo), en cuanto alude a la posición en que el agente se halla en relación al riesgo que se actualiza con el daño, siendo preciso que la precaución de ese riesgo se encomiende por el ordenamiento precisamente al agente, por entrar dentro del ámbito de sus deberes para con los demás. En definitiva, la imputación objetiva busca a aquél que está en posición de garante respecto del riesgo.

Los pronunciamientos jurisprudenciales han perfilado el concepto y funcionalidad de este elemento de la responsabilidad.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio del 2008 se afirma que establecido el nexo de causalidad, se ha de examinar si se ha verificado adecuadamente la imputación objetiva del daño 'pues la imputación objetiva, que integra una quaestio iuris, comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias'.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 14 de octubre del 2.008 establece que afirmada la relación causal según dichas reglas (la 'conditio sine qua non', conforme a la que toda condición, por ser necesaria o indispensable para el efecto, es causa del resultado, y la de la 'equivalencia de condiciones', según la cual, en caso de concurrencia de varias, todas han de ser consideradas como iguales en su influencia causal si, suprimida imaginariamente cualquiera, la consecuencia no se hubiera producido), 'en una segunda fase se trata de identificar si hay causalidad conforme a una valoración jurídica, para lo que entran en juego criterios normativos que justifiquen la imputación objetiva de un resultado a su autor y permitan otorgar, previa discriminación de todos los antecedentes causales del daño, en función de su verdadera dimensión jurídica, la calificación de causa a aquellos que sean relevantes o adecuados para producir el efecto.

Como se ha apuntado, se trata en esta segunda etapa de construir la causalidad según una visión jurídica, asentada sobre juicios de probabilidad formados con la valoración de los demás antecedentes causales y de otros criterios, entre ellos el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya infracción tiñe de antijuridicidad el comportamiento considerado fuente de responsabilidad'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2.007 distingue 'la causalidad material o física, primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido', de 'la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente - imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual', concluyendo que, para 'sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal'.

La determinación de la existencia del daño y del nexo causal entre el mismo y la acción u omisión culpable del que deriva por razón de los criterios de imputación objetiva el daños constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general- opera el art. 217 de la LEC .

La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000 , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por sí sola la prueba que dé contrario se haya aportado sobre tal extremo (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( STS 17 junio 1989 ( RJ 1989, 4695 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( STS 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del C.Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SSTS 30 julio 1994 , 27 enero 1996 , 17 noviembre 1998 , 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SSTS 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 ).

De la prueba practicada en esta litis, la Sala llega a la conclusión en primer lugar, de que los posibles daños que pudiera presentar la vivienda de la actora, no parecen responder sino al proceso de envejecimiento y deterioro generalizado de la edificación por tratarse de un edificio de casi cien años de antigüedad ( data de 1930) construido sobre estructura de vigas y pilares de madera en un entramado de fabrica que, lógicamente, sin las labores de conservación y reforma adecuadas ha terminado por ceder, al perder paulatinamente sus cualidades y condiciones de resistencia originarias ,y resultando indiferente que la inclinación que presenta el suelo de la vivienda se deba al proceso de pudrición de los pies de los pilares de la cocina o al propio deterioro de la estructura de la edificación.

Así en la pág. 4 del informe emitido por el perito judicial, Sr. Julián con ocasión del procedimiento de ejecución de título judicial autos nº 1565/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid ( fol. 22) doc. 1 demanda, se consigna en el apdo. 1.3.1 último parágrafo que 'el edificio ha pasado recientemente la ITE, con informe favorable , aunque observo algunas grietas en fachada...cornisas en mal estado, que junto con las grietas interiores en algunas fábricas ... denotan un falta de actuación y seguimiento en la estructura...' y la pág 5 apdo 1.3.3 segundo parágrafo 'Se hace la observación que al ser una casa antigua, y dado el estado observado de los suelos en varias zonas de la vivienda y algunas grietas en muros, se haga un seguimiento de la viguería y del estado de la vivienda sobre todo en las zonas húmedas, y en la esquina del edificio, en las piezas denominadas estar y dormitorio 1'

En el acto del juicio , preguntado sobre el estado de la vivienda y las causas de los daños que pudo haber observado, viene a responder desconocer la etiología de los mismos , pero que consideró oportuno poner en comunicación de los servicios del Ayuntamiento, de la Comunidad de Propietarios y de la actora la necesidad de acometer labores de corrección al constatar desplomes en los paramentos, así como inclinación del suelo en algunas partes , lo que suponía una situación de riesgo.

Constan igualmente aportados los expedientes abiertos por la Sección de disciplina urbanística del Distrito de Chamberí de Madrid, ( fol 302 y ss) en los que se hace constar 'deterioros en la fachada a la calle Quesada ( cornisa en mal estado) pudiendo ser causa de la misma la pérdida de cohesión de los materiales por las inclemencias metereológicas, el envejecimiento de los mismos y la falta de conservación de la fachada principal' ( fol. 358) o'imposta de fachada a la altura de 1ª planta con hundimientos y peligro de caida a la vía pública' fol. 379).

Asimismo con ocasión de la inspección realizada por el servicio de inspección urbanística del Ayuntamiento de Madrid a instancia de la Sra. Tomasa ( doc. 14 demanda fol. 166) se emite acta en el que se advierte :' en el NUM001 ( escalera NUM002 ) los suelos presentaninclinación más acusada en la zona de la cocina y baño, grietas en el forjado del techo y en los muros , algunas puertas y ventanas no se pueden cerrar. El ascensor de esta escalera está bloqueado con llave. Grietas en las paredes de las cajas de ambas escaleras. Debiéndose adoptar de inmediato las medidas de seguridad que su arquitecto particular ordene. Pudiendo ser las causas de las mismas, la pérdida de cohesión de los materiales por la inclemencias metereológicas , el envejecimiento de los mismos y la falta de conservación'.

Precisamente, en relación con esta sintomatología descrita por el técnico del ayuntamiento, ratificada en el acto del juicio por el Sr. Marino , se discute largamente en el juicio si los eventuales daños reclamados se deben al proceso de pudrición de los pies derechos de los pilares de madera que se hallan en el entramado o cerramiento de la edificación, o si por el contrario, se debe encontrar la causa en la sustitución de la estructura de la planta baja de la edificación ( sótano) al eliminar un muro de carga que él había.

Y de las testificales de los testigos-peritos intervinientes se puede concluir que como viene a reconocer Dña. Camila ( Técnico de la Comunidad), los daños no tienen por qué imputarse al estado deficiente de los pies de los pilares sino fundamentalmente a la flecha normal del forjado horizontal al estar constituido por viguetas de madera, ya que la madera, con los años ,sufre modificaciones ,de forma que el forjado va cogiendo la forma a medida que las vigas van deformándose ,que es lo que origina al inclinación del suelo de la vivienda ( que no hundimiento como sostiene la actora ) . Por su parte, Dña. Crescencia , que es la técnico que parece ser asesoró a la empresa MA&N CORPORACION SL en el proceso de reforma, parece imputar el cedimiento del forjado de la vivienda de la actora a la modificación de la estructura de la planta baja, la cual fue sustituida completamente por una estructura metálica, siendo la causa probable de la lesión la incorrecta ejecución de la forma en que el resto de la estructura de la edificación se hizo descansar sobre aquélla, sin embargo esta explicación no fue transmitida en el acto de la vista sino como mera hipótesis de trabajo sin contraste técnico alguno. La Juez a quo atribuye la inclinación del forjado al deficiente estado de los pies, lo que le hacía perder su función de sujeción, sin embargo, no existe ningún testimonio en el juicio que parezca confirmar dicha hipótesis, si bien tampoco es descartable, al reconocer la Sr. Crescencia que dichos elementos, contrariamente a lo que sostiene al apelante en su recurso, servía para transmitir las cargas del forjado, es decir, sí desempeñaban cierta función estructural del solado de la vivienda.

Que la estructura del edificio adolecía de problemas de estabilidad se extrae también de la declaración del Sr. Urbano , Administrador de la finca, al poner de manifiesto que la estructura del sótano tuvo que ser modificada, y para ello se sometió la actuación a la aprobación de la Junta de Propietarios, previa elaboración de un presupuesto obteniéndose la oportuna licencia de obras ( que sin embargo no consta en el expediente administrativo de la finca), lo cual parece corresponderse con el 'presupuesto de refuerzo de estructura y saneamiento' obrante en actuaciones al fol 109 doc. 3 demanda y con la apreciación efectuada por el Sr Julián al indicar en el juicio que pudo observar a través de un hueco del terrazo la existencia de vigas metálicas en el sótano aparte de los muros de carga.

Por otro lado, no existe constancia alguna de que en las pretendidas obras estructurales del sótano se eliminase un muro de carga.

En definitiva, como ya adelantábamos más atrás, no barajándose otras causas determinantes del cedimiento o inclinación del suelo de la vivienda de la actora distintos a los cambios estructurales de la edificación, la conclusión no puede ser otra que el nacimiento de la responsabilidad de la demandada, a quien se puede por tanto imputar objetivamente el resultado dañoso por hallarse éste en la órbita de control y deber de vigilancia y conservación de la comunidad de propietarios de los elementos comunes entre los que se encuentran los estructurales de la edificación.

TERCERO.-Alterando por razones expositivas el orden de los motivos del recurso, trataremos ahora la pretendida infracción del art. 1098 CC ( creemos que por error del letrado consigna 1908 del C. Civil ) en relación con el art. 7 y 10 de la LPH que invoca la recurrente al entender que aun partiendo de la necesidad de reparar los elementos dañados ( pilares afectados de pudrición ) y de sus consecuencias, se ha de señalar que tal obligación es una obligación de hace regulada en el art. 1908 del C. Civil que atiende a un criterio generalizado de restitución in natura y que solamente prevé la sustitución indemnizatoria en concretos casos y específicos supuestos . Y en este caso la prueba practicada en autos evidencia la contumaz oposición de la actora a que la Comunidad a través de su técnico , e incluso el inspector municipal pudieran acceder al interior de la vivienda a fin de evaluar los daños y las lesiones que presentaba la estructura lo que implica un comportamiento arbitrario.

Como previene el artículo 7 Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal : 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador .

Y el artículo 9 de dicho texto legal : 1.- Son obligaciones de cada propietario:

a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

Por su parte el art. 1098 C.Civil ., ' Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa...'

No obstante en relación con este último precepto, la copiosa jurisprudencia existente sobre el mismo hace referencia al supuesto en que la reclamación dirigida contra el agente causante en el marco de los arts. 1907 , 1908 , 1910 del C. Civil y art. 10 de la LPH , tiene por objeto la reparación de daños no corregidos o subsanados, planteándose, una vez entablado el proceso judicial, si el petitum tendente a procurar la indemnidad del perjudicado debe tener como finalidad prioritaria la reparación in natura, o si por el contrario, puede recurrirse directamente a la forma satisfactiva sustitutia id quod interes ,o por equivalencia, a través de la adecuada traducción dineraria en concepto de indemnización.

En este sentido las ss. Ts. 12-12-90 y 17-3-95 consideran que se impone una obligación de hacer, un facere', consistente en reparar los daños y solo en el caso de que no se haga en el plazo que se señale o se realice defectuosamente es cuando se mandará efectuar a su costa con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado conforme establece los arts. 1098 cc y 924 LEC 1881 (actual art. 716 LEC ) ( ss. 21-10-87 , 16-7-92 ).

Pero cuando nos hallamos en un estado preprocesal, que es el caso precisamente contemplado en los art. 7 y 9 de la LPH ya transcritos, en que el propietario perjudicado es quien interesa la reparación de los daños observados en su vivienda ,cuando los mismos traen causa de defectos en los elementos comunes, es preciso que acredite la existencia de los desperfectos o lesiones y la necesidad de las actuaciones correctoras, no resultando, en principio, ajustado a derecho que sea él quien determine llevar a cabo la realización de las obras, por su exclusiva y libre voluntad, sin someterse a mecanismo de control alguno.

Este principio general no obstante tiene una excepción , que la reparación era urgente, bien porque los daños o desperfectos comprometan la seguridad de la edificación o pueda amenzar la seguridad de personas o bienes , en cuyo caso será preciso dotarse de un acervo probatorio suficiente ( informes técnicos, presupuestos, fotografías etc..) a fin de poder exigir el reintegro de los gastos en que haya podido incurrir el propietario para su subsanación.

Y cuáles sean las consecuencias de la omisión del deber de prudencia que exige dar al responsable la oportunidad de reparar por sí mismo los daños de que pudiera ser responsable, se trata de una cuestión que igualmente habrá que interpretar a través del mismo principio de prudencia y de proporcionalidad, no pudiendo derivarse de ello , como parece pretender la apelante, la imposibilidad de reclamar nada a la Comunidad ,cuando el perjuicio ha existido y la reparación ha tenido efectivo lugar, lo que no obsta a que ,por razón del incumplimiento de esas especiales prevenciones en materia informativa, si por las circunstancias se podían y se debían adoptar , pueda la Comunidad , aparte de las medidas cautelares que podría interesar para obligar al propietario a franquear la entrada en su domicilio , oponer al propietario los perjuicios que ese comportamiento desleal hubiera podido generar como el mayor precio del presupuesto aceptado por la propietaria en relación con los precios medios de mercado o los que pudiera haber obtenido la propia comunidad, llegando a casos extremos de improcedencia de reclamación cuando no existe constancia documental del estado de la vivienda antes de proceder a la reparación unilateral.

En el presente caso, las labores de corrección que el 'presupuesto de corrección de anomalías estructurales' describe, afectaban por su tipología a la seguridad del inmueble, prueba de lo cual son las actas levantadas por el servicio de inspección urbanística del distrito de Chamberí y las ordenes urgentes de ejecución de actuaciones de subsanación que constan en actuaciones a los folios 302 y ss según lo ya expuesto, lo que obligaba a la propietaria o a la Comunidad a adoptar las medidas de corrección que se estimasen oportunas sin esperar a la resolución de un proceso declarativo judicial lento y prolijo como el presente. Asimismo consta, por haberlo manifestado el Sr Julián y el propio Sr . Marino , la actitud obstruccionista adoptada por la actora a las visitas de los técnicos , no sólo de la Comunidad sino del propio Ayuntamiento , que ha supuesto la realización de las obras correctoras y de acondicionamiento con total opacidad para la Comunidad que se ha visto privada de evaluar los daños estructurales y acordar o consensuar con la propiedad las actuaciones reparadoras que se indicasen a los precios que se tuvieran como más oportunos.

A este respecto no resulta suficiente el correo electrónico remitido por la actora al Administrador de Fincas, de fecha 3 de junio de 2013 ( fol. 166 -doc. 14 demanda) comunicando la existencia de grietas en paredes , fachada , escalera, si dicha comunicación no va acompañada de actos materiales de colaboración efectiva, lo que no tuvo lugar sino por vía compulsiva ante el requerimiento que el Ayuntamiento terminó por dirigirle a la demandante para que permitiese el acceso a la vivienda.

Sin embargo, como decíamos, esta postura contumaz no puede invalidar la reclamación ,si por un lado, la técnico de la Comunidad de propietarios pudo llegar a examinar evaluar y valorar las actuaciones correctoras, y si por otro , contaba ,como es ese caso, de un acervo probatorio suficiente para acreditar la necesidad de las reparaciones y su efectiva realización, correspondiendo a la parte demandada enervar la validez de los testimonios de los técnicos intervenientes o de los informes y presupuestos presentados por la actora en el acto del juicio, cosa que no ha hecho con un contrainforme de la propia Sra. Camila

CUARTO.-Así en base a este último razonamiento y por lo que se refiere a la existencia y alcance de los daños derivados directamente de aquél defecto estructural, debe señalarse también que como decíamos en SS de esta sección como la SAP Secc 11ª Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) St núm. 103/2016 de 1 marzo :'.La prueba de los daños reclamados incumbe al actor ( STS 1/04/1996 pues la obligación indemnizatoria no puede derivarse de los que puedan resultar sólo posibles ( STS 28/12/1995 ). En ciertos casos especiales se ha decretado que procedían los daños sin que se precisase prueba directa sobre los mismos y con referencia a aquellos supuestos en los que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño ( SS. 5/06/1985 , 30/09/1989 , 7/12/1990 , 15/04/1992 , 25/02/2000 ) , con la necesaria concurrencia de relación causal demostrada, presentándose los daños y perjuicios como reales y efectivos y que la parte reclamante hubiera cumplido las obligaciones que le incumbían'

La apelante impugna en este punto las distintas actuaciones contenidas en el presupuesto aportado a los autos como doc. 10 de la demanda (fol. 143 y ss), cuestionando la veracidad del presupuesto, la realidad de las obras y/o su necesidad y al respecto vierte una seria de alegaciones ex novo que no fueron efectuadas ni en el escrito de contestación , ni en el de conclusiones escritas tras la celebración de la vista. De hecho el letrado de la demandada no dirigió al legal representante de la empresa que realizó las obras MA&N CORPORACIÓN S.L y autora del presupuesto , cuestión alguna sobre las partidas que ahora en la alzada procede a impugnar.

Es cierto que el representante de la empresa de reparaciones no fue muy concluyente acerca de la forma en que se elaboraron los presupuestos, fechas de emisión, cobro de facturas a la demandante, y que en ocasiones incurrió en alguna contradicción sobre los tiempos barajados en la realización de las obras, sin embargo, la apariencia de veracidad de los documentos aportados en unión al reportaje fotográfico incorporado a los informes técnicos de la actora , la realidad de las obras, según manifiesta el perito imparcial Sr. Julián , desplazaban sobre la demandada la carga de contradecir su contenido de forma eficaz, cosa que no consiguió al centrar todo su interrogatorio en el origen de los daños y en cuestiones formales acerca de los documentos aportados por la actora, resultando igualmente llamativo cómo en el escrito de contestación, impugna partidas que en el recurso sin embargo valida, y al revés, impugna partidas en el recurso sobre las que nada dijo en su escrito de contestación.

Pues bien, en relación con esta incongruencia, es reiterada la jurisprudencia respecto al ámbito del recurso de apelación, conforme al principio 'tantum devolutum quantum apellatum', según el que el órgano de apelación sólo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante. Y tal exigencia legal reviste carácter preclusivo, en el sentido de que la apelación no podrá tener ámbito u objeto diversos del precedentemente acotado, o, en otras palabras, se exige plena correlación entre las cuestiones que como objeto del recurso se consignan en el escrito de interposición.

En cualquier caso y a efectos dialécticos, en relación con la partida 01.05 'Contenedores de escombro, se facturan 1.440 euros más IVA ( 6 contenedores) cifra que resulta incomprensible para el apelante cuando en el presupuesto de reforma parcial de toda la vivienda ( doc. 9 de la demanda) se factura por el mismo concepto en su partida 01.07 la cantidad de 720 euros, no existe dato objetivo y contrastado para determinar que el número de contenedores empleados en las labores reflejadas en el presupuesto de octubre de 2013 no fuesen los necesarios dada la naturaleza de los trabajos correctores.

En relación con la partida 2.05 'Saneado y reparación de grietas en paredes y techos de toda la vivienda', se trataría de daños derivados de los defectos en los elementos estructurales según lo ya analizado.

En cuanto a la partida 4.01 colocación de una ventana de aluminio acristalada por importe de 460.51 Euros más Iva cuya ubicación se desconoce y que no guarda relación con los mencionados pilares, y partidad 4.02 y 4.03 ,que responden a lunas para el acristalamiento de carpinterías existentes, lo cierto es que los distintos técnicos han venido a coincidir que los efectos de la variación de la horizontalidad del suelo afectaba a la carpintería impidiendo el cierre de puertas y ventanas por descuadre de su marco, si bien cada testigo ofrece una versión distinta sobre el número total de elementos afectados. Así el Sr. Marino , técnico del Ayuntamiento hace referencia en su acta de ' algunas puertas y ventanas no se pueden cerrar...', el Sr. Julián en el acto del juicio hace referencia a dos puertas; la Sra Crescencia habla de dos ventanas en cocina y baño, dormitorio y salón, y el representante de MA&N CORPORACIÓN S.L es más generalista extendiendo los daños a todas las puertas y ventanas.

La juzgadora de instancia valida la previsión del presupuesto si bien aplica una reducción del 60% sobre el importe reflejado por deterioro al contar los elementos sustituidos con alrededor de 20 a 30 años como señala la Sra Crescencia en el acto de la vista. Conclusión que la Sala comparte también como forma de suplir la exacta determinación del número de elementos afectados , sin denegar por otra parte toda indemnización , si atendiésemos a criterios excesivamente rigoristas alejados de las exigencias derivadas de la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 contra la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil quince , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales en esta segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determinala pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0462-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe