Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000
Rollo de apelación nº 000342/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados - 000666/2020
SENTENCIA Nº 369/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En DIRECCION000, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 666/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Benjamín, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Emilio Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Polo Candela, y como apelada Dª María Angeles, representada por la Procuradora Sra. Francisca Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sr. Eduardo García Ontiveros Cerdeño.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
' Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda, debo acordar las siguientes medidas:
1.-La hija de la pareja, Eva María, nacida el NUM000 de 2018, queda sometida a la patria potestad de ambos progenitores.
El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.
En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .
No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.
Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad.
2.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor.
3.- Se establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los mismos:
1º) Desde el 20 de diciembre de 2020 al 20 de marzo de 2021 se fija el siguiente régimen de visitas:
- Una tarde intersemanal que, en defecto de acuerdo, será los miércoles, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno. El padre podrá variar el día de visita siempre que preavise a la madre con 48 horas de antelación.
- Todos domingos de 17 a 20 horas. Recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno.
2º) Desde el 20 de marzo de 2021 hasta el 20 de mayo de 2021, se fija el siguiente régimen de visitas:
- Una tarde intersemanal que, en defecto de acuerdo, será los miércoles, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno. El padre podrá variar el día de visita o suprimirla siempre que preavise a la madre con 48 horas de antelación.
- Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 de la mañana hasta el domingo a las 20 horas. El padre recogerá a la menor los sábados en el domicilio materno, y la madre la recogerá el domingo en el domicilio paterno. El padre estará con la menor el fin de semana del 20 de marzo y los siguientes alternos.
3º) A partir de mayo de 2021 se establece el régimen definitivo que será el siguiente:
A) Durante los periodos lectivos.-
- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo, siendo recogida en el centro escolar (si no fuera lectivo o la menor no fuera al centro escolar será recogida en el domicilio materno a las 17 horas) y recogida por la madre en el domicilio paterno.
Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano, siendo disfrutados por el progenitor al que corresponda el fin de semana. Cuando el puente corresponda al padre, la menor será recogida a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente (o las 17:00 horas, de no acudir al mismo) y será recogida por la madre el último día festivo a las 20 horas.
B) Durante los periodos Vacacionales.
-Vacaciones de verano.-Durante las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto la menor permanecerá con cada progenitor por periodos quincenales alternos, iniciándose cada uno a las 11 horas del día 1 o del día 16, siendo recogida por el progenitor al que corresponda disfrutar el periodo en el domicilio del otro progenitor. A estos efectos, a falta de acuerdo, iniciará la primera quincena de julio los años pares la madre y los impares el padre y así sucesiva y alternativamente.
Hasta que la menor cumpla 6 años la distribución del tiempo será por semanas.
Durante las vacaciones de verano de 2021, se mantendrá el régimen ordinario de visitas.
- Navidad.-Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.
-Semana Santa.-Durante el periodo vacacional de Semana Santa, comprendido desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizada la menor, cada progenitor estará con el menor la mitad del periodo.
La primera mitad se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, la madre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que el padre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.
El presente régimen vacacional se entenderá sin perjuicio de la asistencia de la menor a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.
Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a la menor durante el último periodo vacacional.
La recogida de la menor deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su mitad vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.
C) Disposiciones comunes
- En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El día del cumpleaños del menor, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.
La menor, con independencia del régimen establecido y salvo que perturbe gravemente actividades previamente programadas de especial importancia (como viajes, eventos familiares similares, o otros actos de especial trascendencia), podrá disfrutar de cualquier celebración familiar de trascendencia (como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños especiales y eventos de similar trascendencia) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con una antelación mínima de quince días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente o hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo. Se entenderá que el otro progenitor consiente si no muestra oposición en los 10 días siguientes a la comunicación. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la naturaleza del evento o sobre si acudir al mismo supone o no perturbación grave de sus actividades, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .
Cada progenitor, deberá de entregar, al contrario, junto con la menor documentación relativa a los mismos que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.
Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del menor.
En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de hospitalización, ambos progenitores podrán estar en compañía de la menor, desde las 9 de la mañana hasta las 20 horas en el horario que deseen, debiendo pernoctar con la menor, a falta de acuerdo, el progenitor a quien le corresponda estar con la menor según el régimen ordinario. En caso de que la menor, tuviera restringidas las visitas, por esta en la UCI, en otro servicio con visitas limitadas, ambos padres se alternaran en las vistas.
4.- Se señala la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150€) MENSUALES, como la que deberá de abonar el padre para alimentos de la menor, cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe el otro progenitor y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC. La primera pensión a abonar será la correspondiente a JULIO DE 2020.
Además el padre deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar la menor.
A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticiacubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar.
Los gastos extraordinariosintegran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, y difícilmente previsibles, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.)
En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas, solo se deberá asumir el 50%, de las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad.
En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo.
En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.
5.-No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Benjamín en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 342/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de septiembre de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
La sentencia de instancia fija una pensión de alimentos a favor del hijo menor de los litigantes en base a lo siguientes fundamentos: '...Pensión de alimentos a favor de la hija menor.- En el presente caso, la madre,solicita que se fije una pensión de alimentos de 180€ mensuales a favor de la menor.El padre, por el contrario, se opone y solicita que no se fije una pensión de alimentos dada su total falta de ingresos. El ministerio fiscal, en trámite de informe solicita una pensión de alimentos de 150€ mensuales.
La pensión de alimentos a favor de los hijos es una de las medidas de adopción necesaria en el caso de existencia de hijos menores conforme dispone el artículo 93 del Código Civil. Esta obligación se deriva de la existencia de una relación paterno-filial, y se mantiene aunque el obligado al pago se vea privado de la patria potestad. La pensión de alimentos, en su cuantía, tal y como señala el art. 146 del Código Civil, debe ajustarse a las posibilidades económicas del obligado a prestarlos y a las necesidades de los descendientes, aparte de otras circunstancias concretas. En consecuencia, la determinación de la cuantía es proporcional a quien los da y a las necesidades de quien los recibe, si bien en el caso de los alimentos a hijos menores de edad existen un mínimo de necesidades vitales a cubrir que transcienden del criterio de proporcionalidad antes aludido. Estableciendo la Sentencia del TS, de 12 de febrero de 2015 , en relación a la posibilidad de no fijar dicho mínimo vital que'lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'
Por tanto, para resolver la cuestión debemos analizar la situación patrimonial de los padres y las necesidades del menor
.-Respecto a la situación patrimonial del padre, de la prueba practicada, se infieren los siguientes hechos relevantes
:1.- El mismo tiene 26 años, y no costa que trabaje, ni perciba ayudas.
2.-El mismo ha trabajado anteriormente, habiendo iniciado su vida laboral cuando tenía 18 años, sus últimos trabajos han sido en DIRECCION001, sin que se acredite el motivo del cese en dicha actividad y en un restaurante, habiendo cobrado paro hasta mayo de 2020, según refiere en su interrogatorio.
3.- El mismo no tiene deficiencia física alguna que le impida trabajar, tiene la ESO y cursos de hostelería.
4- No queda acreditado que el mismo haya solicitado la renta mínima vital ni otras ayudas, refiriendo el mismo en su interrogatorio que no ha ido a Servicios sociales, que intentó acceder a la página para solicitar el mínimo vital, que lo dio error y no lo volvió a intentar
.5.- El mismo vive con su madre, sin abonar cantidad alguna por ello y no tiene gastos. Tiene móvil y tiene internet en casa.-
Respecto a la situación patrimonial de la madre, resulta probado:
1.- La misma no trabaja y percibe una ayuda de 431€ que finaliza en diciembre de 2020.
2.- La misma vive en una casa de su abuela, sin pagar cantidad alguna.
3.- La misma se encuentra embarazada en la actualidad. -
Respecto a la hija menor, la misma no está escolarizada, y no acude a la guardería.
Partiendo de los hechos probados, lo primeroque hemos de señalar es que entendemos que no concurre la excepcionalidad exigida por el TS para suspender el pago de la pensión de alimentos. El padre ciertamente está en una situación complicada pero el mismo tiene capacidad para trabajar, no ha agotado sus posibilidades de obtener recursos dado que no ha acudido a Servicios sociales ni solicitada la renta mínima vital, y además tiene cubiertas la necesidad habitacional. Y por otro lado debemos valorar que la madre está en una situación similar, dado que la misma no tiene trabajo y solo percibe una ayuda que se extingue en diciembre 2020. Por tanto, no puede eximirse al padre de contribuir con la alimentación y sustento de la menor, debiendo ambos padres contribuir al sostenimiento de la menor.
En segundo lugar, descartada la suspensión del pago de alimentos, hemos de cuantificar la pensión que debe abonar el padre. Valorando la falta de recursos del padre, y las necesidades de la menor, entendemos que el importe de la pensión debe ser el mínimo vital de 150€, más el 50% de los gastos extraordinarios'.
La parte demandada, disconforme con dicho pronunciamiento, interpone recurso de apelación, alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, ya que el juzgador no ha tenido en cuenta la situación económica del mismo, un joven de apenas 26 años, que carece absolutamente de ingresos, ya que no tiene trabajo actualmente, ni percibe prestación pública ninguna, viviendo en el domicilio materno, de quien depende totalmente. Por otro lado se alega que la sentencia infringe el Art. 152-2 del Código Civil, que establece el cese de tal obligación de prestar alimentos (pensión): 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades ...', ya que está perfectamente acreditado, y reconocido en la propia sentencia, que mi representado carece de ingresos, sin que pueda atender ni siquiera a su subsistencia; de no contar con la ayuda materna.
Todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación.
La parte demandante se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución recurrida.
El Fiscal también ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto
En lo que se refiere al error en la valoración de la prueba en primera instancia, hemos de tener en cuenta que la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, establece quecuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.
En consecuencia, a lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, constituyendo doctrina reiterada que al constituir el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano,de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.
La STSupremo 770/12, de 26 de diciembre de 2012, resolvió ' esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarsesuficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'
La STSupremo 243/12, de 27 de abril de 2012, resolvió ' La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución '
Igualmente, la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió ' Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicaday convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable'.
Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 789/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 305/2007, también nos recuerda que: '...el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendenciaen relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 ).'
Por último, como resolvió la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.
Partiendo de las precedentes consideraciones, tampoco debemos olvidar que como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 , entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 387LEC , indicando que ' Este precepto regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede 'presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'
En el caso enjuiciado, tal y como se reconoce en la sentencia de instancia, y se deduce de la prueba practicada, se trata de una familia en la que los dos progenitores de la menor se encuentran en una situación muy precaria, y dependiendo su sostenibilidad, en gran medida, de ayuda de sus familiares. No obstante lo anterior, la madre, pese a sumir la guarda y custodia de la hija, y hacerse cargo de la misma de una forma más directa y continuada, y tener dificultades laborales, sí que consta que ha agotado todas las posibilidades que tiene para la obtención de posibles ayudas económicas. Por el contrario, el Padre, hoy recurrente, consta que ha accedido al mercado laboral en varias ocasiones, aunque por periodos muy cortos, si bien no consta que haya realizado actuación alguna tendente a la obtención de ayudas, como si ha hecho la madre, tal y como recoge, de forma detallada, la resolución recurrida.
Como puede observarse, si bien nos encontramos antes una situación económica complicada de ambos progenitores, lo cierto es que nos encontramos ante la existencia hija menor de edad, que tiene unas necesidades que han de ser satisfechas por sus progenitores, sin que de lo actuado y probado en autos que las mismas puedan ser satisfechas únicamente por la madre, dada la situación de precariedad en que la misma se encuentra, por lo que en ningún caso procede la suspensión de la obligación de alimentos del padre para con su hija, dado que el interés superior del menor es el que debe prevalecer. Así, la STS, sala 1, de 1 marzo 2001 recuerda que ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CEque proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110y 154,1 y concordantes CC), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143CC, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143CC, disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146y 147 CCsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1CC) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.
En lo que a la cuantía de la misma se refiere, cabe citar el auto del TS de 29 de mayo de 2019 que dice '... Formulado el recurso en tales términos, no puede admitirse al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4.ª LEC). Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes que contempla la sentencia recurrida que deben ser respetadas en casación, no resulta justificada una vulneración del juicio de proporcionalidad que permita la revisión en casación de la fijación del importe de la pensión alimenticia, ni se aprecia que la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia de esta Sala que, con carácter general, mantiene que: 'el juicio de proporcionalidad del artículo 146CC'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras). En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014; recurso 2419/2013, cuando declara 'que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CCsi se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado' ( SSTS de 28 de marzo de 2014, rec. n.º 2840/2012 y de 17 de junio de 2015, rec. n.º 2195/2014 ) y que: '...ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante..' ( STS de 18 de marzo de 2016, rec. n.º 2541/2014 ). Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras valorar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia a las que se remite, que la cuantía de pensión alimenticia no debe descender del umbral del mínimo vital de subsistencia, cifrado en 150 euros mensuales, por muy precaria que sea la situación económica del progenitor alimentante, salvo supuestos excepcionales de indigencia, que no ha sido acreditada en el supuesto de autos, por más que el recurrente se encuentre en situación de desempleo, ya que al no constar que esté realizando ninguna actuación para superar la misma, esta solo puede explicarse bien porque voluntariamente no tenga interés en conseguir un empleo o bien porque obtenga ingresos realizando trabajos no amparados en una relación laboral formalizada, pero en cualquiera de los dos casos resulta indudable su obligación de abonarla....
En la misma línea, y en un supuesto similar al que nos ocupa, la SAp de Sevilla de 14 de julio de 2020 señala:'... y en el presente caso se alega que el apelante se encuentra en situación de desempleo pero del examen de su vida laboral se acredita que ha venido alternando situaciones de empleo con otras de desempleo percibiendo prestaciones o subsidios de desempleo por lo que debe estimarse que la situación de desempleo es coyuntural y como hemos declarado en otras ocasiones que la dificultad que tenga el progenitor alimentante, para hacer frente a la cuantía mínima de la pensión alimenticia, no puede determinar la reducción cuantitativa de su importe, siendo criterio consolidado de este Tribunal que la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores no debe bajar del umbral de los 150 euros mensuales, como mínimo vital de subsistencia, por precaria que sea la situación económica del progenitor alimentante..'.
Como puede observarse, nuestro alto Tribunal, pese a que alude la existencia de jurisprudencia vacilante en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, lo cierto es que fija esos 150 euros como mínimo vital por nuestro TS como mínimo de subsistencia únicamente decae en supuestos de indigencia, ( en la misma línea SAP de Salamanca de fecha 03/03/2021 y SAp de Barcelona de 16/09/2020)
Expuesto cuanto antecede, si bien es cierto que cohonestar los intereses en juego, en supuestos como el presente, resulta extremadamente difícil, pero no debemos olvidar que el interés superior del menor es el que debe prevalecer en este tipo de supuesto, y teniendo en cuenta que la custodia la asume la madre, lo que comporta per se hacerse cargo de los gastos de la menor, no puede pechar la misma con el coste económico que ello comporta, dada su situación. Por otra parte, el padre con 26 años de edad, ha acecido al mercado laboral desde el año 2010, y si bien es cierto que lo ha hecho peor periodos cortos de tiempo, no acredita ni las causas de sus despido, ni las indemnizaciones que haya podido percibir por razón del mismo, no consta la existencia de ningún impedimento físico que le impida el desarrollo de actividad laboral alguna, así como el hecho de ser una persona que ya ha trabajado en varias ocasiones, es lo que permite deducir que nos encontramos ante una situación que puede calificarse de coyuntural. dispone de teléfono móvil e internet , a lo que se añade el hecho de que, a diferencia de la madre, no consta que haya gestión definitiva alguna para la obtención de prestaciones o ayudas que le pudieran corresponder, por lo que no concurren los supuestos que prevé la normativa y jurisprudencia citada, que por otro lado deben ser objeto de interpretación restrictiva (dado que lo que debe primar en este tipo de supuestos es el interés del menor), para que se pueda acuerda la suspensión temporal o definitiva de contribuir a la alimento de sus hijo menor.
Por todo lo expuesto, se entiende que ante la situación que resulta de lo actuado en este proceso, la sentencia recurrida, se ajusta a los parámetros jurisprudenciales expuestos, y que con su decisión se atiende a las circunstancias de ambos progenitores, se otorga en la sentencia recurrida la prevalencia necesaria a los intereses de la menor, que es el que ha de prevalecer en este tipo de supuestos, pues no consta elemento alguno que permita eliminar la pensión de alimentos o sus suspensión tal y como pretende la parte recurrente, por lo que se ha de concluir que la valoración efectuada en la sentencia recurrida resulta acertada en relación a los intereses en juego y la prueba practicada, sin que las valoraciones y consideraciones que en la misma se contiene puedan ser sustituidas por otras más subjetivas e interesadas como las que efectúa la parte recurrente, por lo que procede confirmar la resolución recurrida y desestimar el recurso interpuesto.
TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en costas, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benjamín contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
