Sentencia Civil Nº 37/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 238/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 238/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 437/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 37/2009

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 437/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, a instancia de ECOTECNIA SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA, contra URBANISMO Y CONSTRUCCION S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Noviembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Quemada Cuatrecasas en nombre y representación de Ecotecnica Sociedad Cooperativa Catalana Limitada, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la demandada Urbanismo y Construcción S.L. incumplió su obligación establecida en el pacto I del contrato de opción de compra otorgado con la actora de 27 de Julio de 2001, siendo responsable de los daños y perjuicios ocasionados a la actora por tal incumplimiento según lo privado en estos autos, y DEBO CONDENAR Y CONDENO A URBANISMO Y CONSTRUCCION S.L. al pago de la suma de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (195.714,28 euros) por daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento, según lo reseñado en estos autos, así como al pago de la suma de QUINCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (15.868,72 euros), con los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la interposición de la demanda, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Llévese testimonio de esta resolución a los autos de medidas cautelares nº 658/07 a fin de dictar en las mismas la resolución oportuna".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito e impugnó la Sentencia dándose traslado a la apelante principal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTE DE ENERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que: 1) Se declare que (1) URBANISMO Y CONSTRUCCION SL ha incumplido la obligación establecida en el pacto I del contrato de opción de compra de 27.7.2001, consistente e "solicitar la preceptiva licencia municipal de segregación, en el plazo máximo de 30 dias, a contar desde la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que afecta a la Unidad de Actuación donde se ubica la finca"; (2) la demandada es responsable de los daños y perjuicios ocasionados a la actora, ECOTECNIA SCCL por el incumplimiento de la mencionada obligación establecida en el contrato de opción de compra; 2) Se condene a la demandada a abonar a la actora la suma de 244.378'37 € más los intereses legales, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del citado incumplimiento; 3) se declare que la demandada se ha enriquecido injustamente, al haber cobrado a la actora, sin causa, la renta correspondiente al arrendamiento que se dirá referida a los días 16 a 31 de julio del 2003, al haberse extinguido el contrato el citado día 16, y, en consecuencia, se condene a la demandada a abonar a la actora la suma de 15.868'72 €, con los intereses correspondientes. 4) Se declare la nulidad del compromiso asumido por la actora de tapiar las ventanas sitas en las fachadas posterior del edificio en contrato privado de 16.7.2003, y el consiguiente derecho de la actora a abrir la ventana en el mismo lugar, ser y estado en que se hallaba al tiempo de su cierre, condenando a la demandada a pagar a la actora el coste de las obras necesarias para ello, y, consecuentemente, se declare la existencia de una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de la actora, siendo predio sirviente la finca colindante. A dichas pretensiones se opuso la entidad demandada, alegando que la aprobación del planeamiento estuvo paralizada casi un año (lo que se acredita con que el pago de las rentas tendría efecto a partir de 1.12.2001, eximiéndose de pagar los meses de agosto a noviembre) y se produjeron numerosos incidentes inesperados (movilización vecinal, diversas impugnaciones que motivaron modificaciones, a los f. 651 y ss), disponiendo la actora de información suficiente sobre ello, con solo consultar al Ayuntamiento, y el contrato de arrendamiento fue objeto de negociación por las partes, incluida la cuantía de la renta (posibilitando la resolución unilateral, plazo de carencia, realización de obras, posibilidad de ocupar todo el patio interior), condiciones nunca cuestionadas con anterioridad a la demanda, y al igual que el precio pactado para la venta, la renta era inferior a la de mercado; el plan fue aprobado nuevamente de manera inicial el 15.5.2002, lo que abrió nueva fase de negociaciones entre las partes (singularmente porque la actora no quería asumir las cargas y cesiones del planeamiento, las cargas urbanísticas, único obstáculo que impedía ejecutar la opción) que demoraron la tramitación de la licencia de reparcelación, intentando obtenerla por su parte en marzo, y acompañando diversa documentación, máxime cuando la actora - y así lo solicitó después - conocía la innecesariedad de la licencia; niega cualquier tipo de daño y perjuicio (ya reclamado en el f. 33), así como todo enriquecimiento injusto (la actora pudo y tramitó, sin problema la licencia de reparcerlación, al margen de la demandada, así como que, por ello, pudo ejercitar la opción de compra) y, enfín, el documento de compromiso de tapiar las ventanas, se enmarca en el acuerdo global al producirse la ejecución y formalización de la opción, redactándose firmándose y ratificándose posteriormente por la actora, habiéndolo consentido durante 4 años (la acción de nulidad pudo ejercitarse inmediaramente después de formalizar la compraventa, y ahora va contra sus propios actos).

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, estableciendo como perjuicios derivados del retraso en la suscripción de las escrituras, la renta correspondiente al período comprendido entre el 10.1.2003 (en atención al plazo preciso para la tramitación administrativa, atendiendo a la duración de la obtención del certificado de innecesariedad) y el 15.7.2003, a razón de 31.737'45 €/, salvo enero, 20 días, por 21.158'3 €, y julio, 15 días, por 15.868'73 €, lo que totaliza la suma de 195.714'28 €, más otros 15.868'72 € por enriquecimiento injusto, todo ello con los intereses legales desde la interpelación judicial, y desestimando la nulidad interesada (por no concurrir dolo, no carecer de causa y ser contrario a la doctrina de los actos propios), sin declaración especial sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución: a) se alza la entidad demandada, reiterando los argumentos expuestos en la instancia (todo lo reclamado por la actora, fue negociado, transigido y aceptado "hace 4 años", formulándose la demanda - que califica de "instrumental" - en el momento del pago de las cargas y cesiones del planeamiento urbanístico), por (1) infracción del art. 1809 y ss CC "al no considerar la sentencia que la escritura de compraventa constituye una transacción de todas las controversias mantenidas por las partes", (2) infracción del art. 1101 CC , al no existir incumplimiento por la demandada, atendidas las visicitudes por las que atravesó el PERI, con posteriores negociaciones entre las partes, habiendo llegado a presentar la solicitud, y cuando se acordó la innecesariedad de la reparcelación y cuando el ejercicio de la opción era previamente necesario a la tramitación de la licencia, (3) subsidiariamente, infracción del art. 1106 CC, en cuanto al "cómputo" de la indemnización, proponiendo el período 14.noviembre 2002 como inicial, fecha de la publicación en el BOP del PERI y, en todo caso, la socicitud de la actora aprovechó la anterior de la demandada y por eso fue rápida - por lo que debe descontarse el período comprendido entre la solicitud realada en 19.3.2003 y la realizada en 6.5.2003 -, (4) infracción de la doctrina y la jurisprudencia respecto a la aplicación del enriquecimiento injusto, relativo la devolución de la renta del mes de julio, cuando la misma actora consintió el abono por toda la mensualidad, el pago de la renta era por meses anticipados, y nada se dijo al respecto en la escritura de compraventa (y sí respecto a la devolución de la fianza), e (5) infracción de la doctrina de los actos prpios (que, en realidad supone reiterar que todas las cuestiones fueron transigidas con la escritura de compraventa). b) la actora impugna, de un lado, la fecha a quo establecida en la sentencia para el cálculo de la indemnización (10.1.2003 , en atención al plazo preciso para la tramitación administrativa, atendiendo a la duración de la obtención del certificado de innecesariedad), por entender que debió ser el 25.11.2002 (un mes después de la aprobación del PERI), alegando infracción de los arts. 1101, 1106 y 1107 CC , en base a que los daños y perjuicios se produjeron desde el mismo momento del incumplimiento, producido por causa imputable a la demandada y, de otro, la desestimación de la nulidad interesada del compromiso asumido de tapiar determinadas ventanas sitas en la fachada posterior del edificio documentado en 16.7.2003, obrante al f. 524, infringe los arts. 1265, 1261, 3º y 6.3º CC , en relación con la doctrina de los actos propios, y la desestimación de la declaración de servidumbre de de luces y vistas,

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La entidad URBANISMO Y CONSTRUCCION SL (cuyo objeto social es "la promoción, construcción, compraventa y explotación en arrendamiento, no financiero, de bienes inmuebles, rústicos y urbanos por naturalezaera propietaria de la finca sita en Barcelona, de 6.480'59 m2, con frentes en las CC/ prolongación de Llacuna, Pallars y Luchana, que integraba una sola entidad jurídica y registral (f. 49 y ss), dicha finca se hallaba afecta al "Pla Especial de Reforma Interior" (PERI) del Sector de l'Eix Llacuna, districte d'Activitats 22@BCN" (transformación de la zona en nuevo Distrito, destinado principalmente a instalación de industrias de nueva economía, especialmente tecnológicas, f. 131 y ss), incluido en el ámbito de modificación del Plan General Metropolotino (MPGM), aprobándose inicialmente el PERI en 24.12.2001, con una posterior versión, tras pertinentes alegaciones, aprobándose inicialmente de nuevo en 16.5.2002 y siendo definitivamente aprobado en 27.7.2000, para la renovación de las áreas industriales de Poblenou; en la misma se hallaba un antiguo edificio industrial, con frente en la C/ Luchana (hoy, Roc Boronat), 72-78, compuesta de planta baja y tres plantas altas, con un patio posterior a nivel de planta baja, ubicado en una porción de aquel terreno de 1.392'25 m2, cuyo edificio (1) presentaba un deplorable estado de abandono, consecuente al desuso, y carencias de todo tipo (servicios y suministros eléctricos, de agua, desagës, puertas, ventanas, estando los sulos levantados, cristales rotos, existiendo zonas con agujeros que daban al vacio - con el indudable peligro que ello representaba - tabiques interiores resquebrajados, tuberias rotas, escaleras sin protecciones, montacargas inutilizado y sin maquinaria,...así fotografías obrantes a los f. 40 y ss, anteriores y coetáneas a la remodelación, en relación con la testifical del Sr. Paulino ), precisando para su utilización, de una rehabilitación integral, aunque según el PERI se trataba de una edificación consolidada que debía mantenerse; (2) para su venta como finca independiente, precisaba de la previs segregación de aquella finca matriz, y por ello, de la correspondiente licencia de parcelación o de innecesariedad de parcelación del Ayuntamiento de Barcelona, que autorizase dicha segregación.

2) La entidad ECOTENIA SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA - empresa tecnológica, deidicada a la investigación, diseño, desarrollo y fabricación de aerogeneradores para producir energía eléctrica a través de la fuera del viento (f. 156 y ss) - estaba interesada en la adquisición de dicho edificio para destinarlo a su sede social, oficinas y departamento de investigación y desarrollo, iniciando conversaciones con la demandada para tal finalidad, a principios del 2001; en dicho momento no era jurídicamente posible obtener la citada autorización del Ayuntamiento, al aberse iniciado y hallarse en curso, la tramitación del "PERI del Exix Llacuna" (conforme al art. 104 del Regto. De Gestión Urbanística, tal circunstancia llevaba consigo la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación y edificación, en el ámbito del polígono o unidad de actuación, hasta que fuera firme la aprobación definitiva del Plan en via administrativa), ante cuya circunstancia, las partes otorgaron, en 27.7.2001 y en el mismo acto, con la finalidad antedicha de su adquisición por la actora, dos contratos sobre el referido edificio: A) contrato de arrendamiento (f. 163), extendido en impreso estereotipado, concertado por 5 años prorrogables, para la actividad (no obstante la inhabilidad del edificio) de "oficina, taller y almacén", recibiendo la actora la posesión, y por una renta mensual de 5.200.000 pts (31.252'63 €), más IBI, por 484'82 €, más IVA, 5.077'99 €, lo que suponían un total de 36.815'44 €, que empezaron a abonarse con efectos diciembre del 2001, entregándose en concepto de fianza la suma de 10.400.000 pts (62.505'3 €) autorizándose a la actora para realizar todo tipo de obras necesarias para la rehabilitación y adaptación de la finca a aquella actividad. B) contrato de opción de compra (f. 168 y ss), por el que la demandada concedía a la actora un derecho de opción de compra sobre dicho edificio por un pazo de CUATRO MESES a contar desde que la demandada comunique por burofax a la actora la obtención de la LICENCIA MUNICIPAL DE PARCELACIÓN requerida para la segregación, a efectos de su venta como finca independiente, comunicación a realizar en el plazo máximo de un mes , a contar desde que se le haya notificado y recibido la obtención de la licencia; en caso de que, habiéndose obtenido no se hubiere notificado en el referido plazo, la actora podrá ejercitar la opción en los términos que se indican (precio de compra establecido en 775.000.000 pts, es decir, 4.657.834'81 €), tan pronto tenga conocimiento de la concesión de la licencia; conforme al pacto I, "a los efectos oportunos URBANISMO Y CONSTRUCCION SL se halla obligada a solicitar la preceptiva licencia municipal de segregación, en el plazo máximo de 30 días, a contar desde la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que afecta a la Unidad de Actuación donde se ubica la finca; todo ello según las superficies y linderos que figuran en los planos antedichos"; y conforme al pacto IV. Pfo. 3º, la finca se transmitirá como finca independiente....y en el estado en que se encuentre...".

3) Tras la obtención de la oportuna licencia municipal de obras, en 30.7.2002, la actora procedió a la rehabilitación integral del edificio, a cuyo efecto contrató a la empresa BETA CONKRET SA, según contrato de ejecución de obras y proyecto de ejecución detallado de la remodelación integral del edificio y transformación en oficinas (f. 173 y ss en relación con la testifical del arquitecto director de la obra Sr. Paulino ); el importe total de las obras (abonadas previa certificación, con el desglose de las partidas ejecutadas y cuantías abonadas, (f. 267 y ss) ascendió a 3.353.354'54 €, más el IVA correspondiente; el acta de recepción definitiva de 10.11.2004 y certificado final de obra en 12.11.2003 (f. 352 y ss).

4) El PERI del Sector Eix Llacuna, fue aprobado definitivamente en 25.10.2002 (f.131 y ss); y no obstante los términos de la opción, transcurridos 30 días (fijados para que la demandada solicitase la licencia de reparcelación, previa a la segregación), la demandada no había solicitado la licencia municipal de segregación, por lo que vía burofax de 21.1.2003, la actora comunicó a la demandada su intención de ejecutar la opción de compra, requiriéndole para que, en su condición de propietaria y obligada contractualmente, instara ante el Ayuntamiento la solicitud de licencia de segregación (f. 354 y ss).

5) La demandada contestó en 27.1.2003 que solicitarían de inmediato dicha licencia (f. 360 y ss), rechazarse tal requerimiento, lo cual no hizo sino hasta el 19.3.2003, aunque de forma incompleta y sin la documentación necesaria para obtenerla (f. 708 y 710, donde obra informe del Ayuntamiento, en el sentido de que no se aportó la documentación preceptiva que faltaba por cumplir), y así fue considerado por el Ayuntamiento mediante resolución de 3.4.2003, interesando del instante varios documentos, que debía presentar en 10 días desde la recepción "con la advertencia de que en caso contrario, se le tendrá por desistido de su petición" (f. 362 y ss); no presentó en plazo los referidos documentos, no obstante la insistencia de la actora, deviniendo ineficaz la solicitud, en el sentido de que se tuvo por desistida de su petición; por contra, percibía puntualmente las rentas del arrendamiento, incluido el mes de julio por entero (f. 374 y ss en relación con la admisión en el hecho 3º de la contestación y reconocimiento del LR de la demandada en el juicio).

6) La actora, ante dicha circunstancia, solicitó (sin hacer referencia a la anterior solicitud de la demandada), en 6.5.2003, certificado de innecesariedad de licencia de parcelación ante el Departament d'Urbanisme de l'Ajuntament de Barcelona, en su condición de parte interesada, y al amparo de los contratos de arrendamiento y de opción, en consideración a que el PERI contemplaba el edificio como "Consolidado a Conservar", al objeto de la segregación del inmueble como finca independiente, posibilidad prevista en aquella resolución municipal; el Ayuntamiento, a través de otro expediente distinto al anterior, emitió dicho certificado en 25.6.2003 (sin referencia alguna a la solicitud de la demandada), poco más de mes después de solicitarse (f. 393 y ss ), que permitía dicha segregación y, en ejecución de la opción, la formalización de la venta del inmueble como finca independiente, a cuyo efecto la actora remitió a la demandada copia de la resolución municipal, intándole al otorgamiento de las correspondientes escrituras de segregación y compraventa.

7) Las partes se reunieron en 1.7.2003 (hecho 4º contestación), con objeto de la repercusión de gastos manifestando la demandada que la actora no quiso asumir unas cargas urbanísticas por no corresponderle, sin que conste se llegara a acuerdo alguno sobre la suscripción de las escrituras de segregación y, sin que conste que las partes se pusieran de acuerdo, sobre día, hora y notaría para la suscrpcción de las escrituras, la actora remitió un correo electrónico de 7.7.2003, convocándola para para el otorgamiento de las oportunas escrituras de segregación y venta, el 8.7.2003 a las 13'30 horas en determinada Notaría; sin embargo la demanda no compareció, levantándose la oportuna acta de incomparecencia y manifestaciones de los comparecientes (f. 397 y ss), cuya acta fue notificada a la demandada, con el requerimiento de la actora emplazándola para 15.9.2003 a los mismos fines (f. 413 y ss); a dicho otorgamiento habían acudido la actora, las 4 entidades financieras que debían financiar la compraventa y que tenían preparadas las correspondientes operaciones de préstamo (con los cheques correspondientes), las obras de rehabilitación, impuestos y cargos, estando preparadas las escrituras para su firma.

8) No obstante, existieron reuniones posteriores, que dieron lugar a que las escrituras se otorgaron el 16.7.2003 (f. 421 y ss), suscribiéndose el documento de tapiado de las ventanas o muro de pavés traslúcido sitas en la pared posterior del edificio que colinde con el límite divisorio del resto de la finca matriz, autorizándose a la demandada de forma irrevocable para realizar dicho tapiado si la actora no lo hiciese en el plazo establecido, que fue confeccionado por el letrado de la actora entregándolo a la demandada para su firma y siendo suscrita por la actora, exigiendo un cambio en el proyecto, en el sentido de cegar la ventana haciéndose un lucernario para ventilar la escalera (f. 63 en relación con la testifical Sr. Paulino y del Sr. Octavio , quien manifiesta que la actora se comprometió a tapiar una ventana sita en la escalera entre la primera y la segunda planta, sin que ello hubiese constituido un tema conflictivo), que se llevó a cabo por la actora, a pesar de que la escritura de compraventa incorporó el referido pacto IV pfo 3º del contrato de opción; en dicho acto, la actora abonó a la demandada la suma de 4.657.843'81 €, incluida la compensación por la devolución de la fianza de 62.505'26 €, así como el pago de 745.255 € en concepto de IVA (copias de cuyos cheques obran en las actuaciones); de la escritura de compraventa conviene resaltas los siguientes extremos: a) "...ambas partes se obligan a proponer que, en el proyecto de reparcelación, la finca resultante de la ejecución de dicha Unidad de Actuación, sea exactamente la que se ha descrito en esta escritura, en su integridad" (pacto 3º). b) "La finca se transmite libre de cargas, gravámenes y afecciones, así como al corriente de pago de impuestos y arbitrios. Y en el estado físico que se encuentra...según los propios términos del contrato de opción de compra..." (pacto 4º).

TERCERO.- Para la actora, arrendamiento y opción, suponen un solo contrato complejo o mixto de opción de compra, al que se incorpora un arrendamiento, de naturaleza inseparable: misma fecha, mismo acto, convergen en la causa final (compraventa del edificio, una vez obtenida la licencia de parcelación), dependiendo la opción de la marcha del arrendamiento( aunque, por lo que diremos, el cumplimiento del contrato de opción quedó al arbitrio de la demandada, al no solicitar la licencia de segregación, en los términos asumidos en el contrato de opción.); para la demandada, en base a la cláusula VIII del contrato de opción, se trata de contratos independientes. La Sala considera que esa "independencia" absoluta, con vida propia cada uno de los contratos, no puede prosperar.

En este sentido, el contrato de opcion de compra no aparece regulado específicamente en el CC, aunque reconocido en el art. 14 RH , se concibe como aquel convenio por virtud del cual una parte concede a otra la facultad en exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condicioneds, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, y constituyendo por tanto, sus elementos esenciales: (1) la concesión al optante de la decisión unilateral respecto de la realización de la compra, (2) el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y (3) la determinación del plazo para el ejercicio de la opción; siendo elemento "accesorio" el pago de la prima. El optatario es quien queda unilateralmente vinculado hasta tanto decida el optante. Se rige por las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos salvo las normas que no convienen a su esencia propia.

Es un contrato unilateral (salvo en caso de pactarse el pago de una prima), preparatorio y consensual, no un derecho real, aunque es indudable su trascendencia jurídico-real; es un derecho personal que puede tener efectos frente a terceros mediante la inscripción (limitada en el tiempo por el art. 14 RH , que exige determinados requisitos) , pero sin que ésta tenga la virtud de transmutar la naturaleza de los derechos, convirtiendo los peronales en reales, ya que no tiene un poder directo sobre la cosa, sino únicamente la facultad de exigir del sujeto pasivo el necesario comportamiento para que el contrato prefigurado sea llevado a su consumación (SSTS. 4.4 y 9.10.1987 ), o con plena eficacia frente a terceros, derivada del principio de fe pública (e incluso de "prioridad")de forma que tal inscripción protege al optante frente a terceros con toda la potencia del RP, garantizando la adquisición incluso para el caso de variaciones en el titular registral del dominio, posteriores a la inscripción del derecho de opción de compra. No obstante, el mismo TS en S. 30.11.1988 declaró que "el derecho de opción de compra, cualquiera que sea su naturaleza en el plano teórico y especulativo, sienta con claridad una estructura de carácter real muy superior a los ius ad rem que por vocación real de futuro o de garantías de su cumplimiento en el área obligacional puede trascender a la órbita de los derechos reales"., si bien se ha variado esta postura defendiendo que se trata de un derecho personal en SS. de 9.10 y 6.11.1989, 9.6.1990 ,...)

Su perfección depende solo de la aceptación del optante, que realizada dentro del plazo establecido, constriñe al titular del derecho al cumplimiento y fija definitivamente las obligaciones recíprocas que, sobre esta base, han de exigirse después, pero no precisamente en el plazo establecido, que atañe solo a la necesidad de formalizar la aceptación en su transcurso; al hacer uso del derecho, el titular de la opción, se perfecciona el contrato, por producirse entonces el acuerdo de voluntades o consentimiento requerido por la ley, de suerte que surgida la facultad opotatoria nacen las obligaciones recíprocas de los contratantes (SSTS. 10.7.1946, 14.4.1956 )

Entre otros supuestos la opción de compra sobre el aprovechamiento urbanístico de las fincas, inscribible al amparo de lo establecido en los arts. 307 TR Ley Suelo 26.6.1992, 14 RH

Por su parte el "arrendamiento con opcion de compra" es, al menos dogmáticamente, un contrato complejo o con causa compleja (vinculación que conlleva unidad jurídica inseparable que obedece a un interés único: la resolución bilateral de la compraventa conllevó la de la opción), careciendo de regulación, hasta el punto de que - de un lado - se excluyó de la legislación especial arrendaticia, prevista para los arrendamientos puros o típicos (SSTS. 7.1.1948, 27.2.1950 , ...), y resultando de plena aplicación el art. 1124 CC ; pero en otras ocasiones se consideró que el pacto de opción de compra tenía vida independiente del arrendamiento, apareciendo como dos figuras distintas pero entrelazadas, sin excluirse de la legislación especial el arrendamiento (SSTS. 5.6.1951, 17.5.1954, 18.5.1955 ,...), salvo supuestos en que, por estar íntimamente ligados, imposibiliten un tratamiento separado. Es decir, el derecho de opción se concede en atención a la cualidad de arrendatario, por una simple cláusula de opción de compra acoplada al contrato de arrendamiento, lo que no supone una vinculación única, sino dos figuras jurídicas independientes, entrelazadas, cada una de las cuales tiene su tratamiento legal (LAU y normas generales de la contratación), así la STS 27.5.1967 . Por ello, la cuestión radica en la interpretación del contrato a fin de indagar lo realmente querido por las partes contratantes.

En todo caso la "opción de compra" supone que el propietario/arrendador concede al arrendatario, la facultad en exclusiva de decidir sobre la celebración no no de otro contrato principal, que habrá de realizarse dentro de plazo cierto y en determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante (STS 4.4.1987, 24.1.1991, 13.11.1992, 18.6.1993 ,...), configurándose con sustantividad propia, de forma que se faculta al optatario para exigir el cumplimiento del contrato definitivo con la sola manifestación de la voluntad del optante manifestada dentro del plazo pactado (SSTS. 5.7.1985, 9.10.1989, 28.10.1991 ...)

Son sus requisitos (así, las SSTS 15.10.1993, 19.4.1995, 15.12.1997, 11.4.2000 ): 1) La determinación del objeto (concesión al optante de la decisión unilateral respecto a la realización de la compra) con aceptación expresa del optante. 2) El señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición (en definitiva supone una compraventa conclusa sin actividad posterior de las partes, pero bastando - necesariamente - la expresión de la voluntad del optante para que el contrato quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, por todas la STS 17.3.1993, 22.11.1993, 14.2.1997 ). 3) El establecimiento de plazo para el ejercicio de la opción, transcurrido el cual, no podrá válidamente pretenderse el ejercicio del derecho, plazo que es de caducidad (SSTS. 26.1.1988, 9.10.1989, 30'.6.1994 ,..), lo que no puede confundirse con el plazo para el ejercicio de la opción ante los Tribunales (así la STS. 14.2.1995 ). 4) La obligación del concedente de no vender a nadie durante el referido plazo, (así las SSTS 14.2.1991, 29.9.1993, 4.2.1994, 17.2.1997, 20.4.2000 ,...) pues el derecho que nace de la opción implica una facultad preferente de adquirir a favor del optante (STS. 22.12.1992 y las que en ella se citan), dado que a lo que se compromete el concedente o promitente es a vender una cosa determinada al optante al recibir la declaración de voluntad de éste, de suerte que aquél se obliga a tener la cosa disponible durante el plazo estipulado por si el optante ejerciera el derecho dentro del mismo; el pago de la prima es elemento accesorio. En definitiva, se trata de un arrendamiento al que "se le añade" una cláusula (o se contrata en documento aparte) de opción de compra en favor del arrendatario a ejecutar en un tiempo determinado, sin que tal opción influya en las prestaciones propias del arrendamiento, sin modificarlas o desnaturalizarlas, pudiendo entenderse que da lugar a dos negocios unidos formalmente en un documento, sin que el arrendamiento se excluya de la LAU (STS 13.7.1993 ).

CUARTO.- En este sentido, los términos de la opción (y con independencia de las cargas deivadas del planeamiento, que no forman parte de este debate, ni se constata una relación directa o indirecta con el contrato de opción), íntimamente ligada al arrendamiento (del ejercicicio en tiempo y cuanto antes, precisamente en los términos pactados, provocando la "confusión" arrendatario/dueño, evitaría o disminuiría la obligación del pago de la renta, y aquél no podía quedar al arbitro de la demandada obligada; la misma escritura de compraventa, parte de esa conjunción o vinculación), expuestos en el extremo 2º del fundamento segundo anterior, son claros e inequívocos respecto de la obligación asumida por la demandada - cuyo incumplimiento se denuncia en la demanda - no condicionada al acuerdo sobre asunción de cargas urbanísticas, y el incumplimiento de la misma resulta manifiesto: se aprueba definitivamente el PERI el 25.10.2002, transcurren los 30 días desde dicha probación definitiova (hasta el 24.11.2002; no se pacta"desde la publicación en el BOP" sino "desde la aprobación definitiva...") sin actividad alguna de la demandada respecto a la obligación asumida, se lo recuerda la actora en 21.1.2003, no lo solicita hasta el 19 de marzo, lo hace de forma incompleta y no subsana en el plazo que se le concede para ello, teniéndosela por desistida, y en el ínterin va percibiendo las rentas y, claramente, retrasa la suscripción de las escrituras, y, de alguna forma imponiendo a la actora esta obligación, a través de la solicitud de innecesariedad en 6.5.2003; consecuentemente, debe responder en los términos del art. 1101 CC . Ha de prosperar pues la pretensión de la actora de indemnización de daños y perjuicios derivados, de un lado, del incumplimiento, con el consiguiente retraso en la posibilidad de ejercitar la opción de compra, y otorgar las escrituras.

Se pactó pues un derecho de opción de compra sobre dicho edificio por un pazo de CUATRO MESES a contar desde que la demandada comunique por burofax a la actora la obtención de la LICENCIA MUNICIPAL DE PARCELACIÓN requerida para la segregación, a efectos de su venta como finca independiente, comunicación a realizar en el plazo máximo de un mes , a contar desde que se le haya notificado y recibido la obtención de la licencia; en caso de que, habiéndose obtenido no se hubiere notificado en el referido plazo, la actora podrá ejercitar la opción en los términos que se indican (precio de compra establecido en 775.000.000 pts, es decir, 4.657.834'81 €), tan pronto tenga conocimiento de la concesión de la licencia; conforme al pacto I, "a los efectos oportunos URBANISMO Y CONSTRUCCION SL se halla obligada a solicitar la preceptiva licencia municipal de segregación, en el plazo máximo de 30 días, a contar desde la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que afecta a la Unidad de Actuación donde se ubica la finca; todo ello según las superficies y linderos que figuran en los planos antedichos". De ello se infiere: a) La obligación de la demandada de solicitar , dentro de los 30 días siguientes (terminan en 25.11.2002) la licencia de parcelación; b) pero solicitar en ese plazo no supone obtenerla, y piénsese que disponía de 4 meses desde la comunicación de la obtención de esa licencia, no antes; consecuentemente, para ejercer la opción debía conseguirla la demandada y no antes, por lo que, consecuentemente la conclusión a la que llega la resolución recurrida, partiendo del 10 de enero es más que razonable y se comparte por esta Sala. Es decir: de un lado, pago de la renta desde el 10.1.2003 hasta el 16.7.2003 y, de otro, del enriquecimiento injusto, por la percepción de la renta íntegra de julio, por 31.737'45 € (al f. 374) reclamándose por la actora, justificadamente, la mitad de la renta de dicho mes, pues fue en 16 de julio cuando, por confusión, la demandada perdíó la condición de arrendadora, cuyo único derecho era percibir el precio de la compraventa, sin que le correspondise percibir renta por dicho período, cuya percepción no obedeció a causa alguna.

Por lo demás, la escritura de compraventa es consecuente a (o ejecución de) la opción de compra, sin que exista dato alguno que revele una transacción, ni siquiera implícita (no obstante los importantes interesess que se atribuyen como contenido de la misma), ni aún en los fundamentos de la contestación ni en la audiencia previa, y además no ha sido objeto de discusión en la instancia, y la declaración de cuya existencia no fue objeto de reconvención (no cabía su alegación por vía de excepción, como dice la recurrida, máxime atendida su interpretación restrictiva en cuanto a su objeto). En todo caso, el propio contenido de la escritura de compraventa (que solo alude a los contratos de arrendamiento y de opción de compra, y que "traslada" ésta, en los términos antedichos) excluye que se trate de una transacción, estando perfectamente delimitidadas las relaciones entre las partes (no existían "incertidumbres, desacuerdos o dudas" a las que hubiera que dar término), y de otro lado ha de reproducirse aquí lo antes expuesto respecto de la compraventa consecuente a la opción.

QUINTO.- En orden a la nulidad del compromiso asumido de "tapiado de determinadas ventanas", obrante al f. 524, y de la misma fecha que las escrituras, ha de partirse de que según el mismo, la actora " confirma por escrito que nos comprometemos a tapiar las ventanas o muro de través traslúcido, sitas en la pared posterior del edificio, que colinden con el límite divisorio de su propiedad tras la formalización de dicha compraventa...y autoriza a ...(la demandada)...a llevar a cabo el mencionado tapiado, de forma subsidiaria si ECOTECNIA no lo hubiese efectuado en el plazo establecido, corriendo a cargo de ésta última los gastos que tal actuación produzca"

Se interesa su "nulidad" por vicio del consentimiento (actuación abusiva, dolosa, intimidatoria y desleal, y contraria a la buena fe) y ausencia de causa (al no existir ninguna liberalidad, equivalencia ni contraprestación para la actora), en base a los términos del contrato de opción que se trasponen a la compraventa, en el mismo estado es con las ventanas de la parte posterior (sin ninguna variación, incluida la situación de las ventanas), por suscribirse en circunstancias de necesidad y urgencia del otorgamiento de escrituras, y atendidas las ventajas que reportaba a la demandada, con no respetar la servidumbre de luces y vistas, sin contraprestación alguna, y sin que se haga referencia a ello en el contrato de opción.

Sin embargo no consta que se supeditara la suscripción del contrato de compraventa a la asunción del referido compromiso, ni que ello se hiciera con intimidación, compartiéndose el fundamento 4º de la resolución recurrida que se da por reproducido; así: 1) se redacta por el letrado de la actora (por tanto, por quien era sus asesor legal), quien lo remite a la demandada para su firma y lo suscribe asimismo el LR de la actora como tal; 2) el mismo letrado, remitió comunicación en 14.7.2003 al entonces letrado de la demandada, Sr. Octavio , recordando día y hora de la firma de la escritura, y además comunicaba que "adjunto reenvio los archivos con las minutas de segregación y compraventa de la finca... así como el escrito relativo a las ventanas de la pared posterior, según lo comentado" (f. 656), y de ahí los términos del documento ("confirmamos por escrito), según lo que se había "comentado" con anterioridad. 3) y en este sentido, la testifical Sr. Octavio , en el sentido de que "era un tema nunca conflictivo". 4) no es un documento aislado o autónomo, sino que se suscribe con las escrituras el mismo día, está en relación con las mismas, y de hecho, según su tenor literal, se conecta causamente con la compraventa y tiene su sentido en tal contexto contractual. 5) se tapió en el 2003 una sola ventana, haciéndose un lucernario para dar ventilación a la escalera. 6) no consta acreditada coacción alguna para la suscripción de dicho documento. 7) Transcurrieron 4 años hasta la presentación de la demanda, desde el documento y su posterior ejecución en 2003, sin que conste ninguna reclamación al respecto. 8) La misma testifical del Sr. Paulino , no revela ningún tipo de tensión, en el contexto en que se realiza tal actuación: se sustituye una ventana por un lucernario para dar vestilación a la escalera.

SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso y de la impugnación, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente y al impugnante de las costas de esta alzada derivadas de recurso e impugnación respectivamente, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad URBANISMO Y CONSTRUCCION SL y la impugnación formulada por ECOTECNIA SCCL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a apelante e impugnante, derivadas de sus respectivos recurso e impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.