Sentencia Civil Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 320/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00037/2011

Rollo Núm. ............................ 320/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm............... 5 de Toledo.-

Divorcio Contencioso Núm. 1220/2.009.-

SENTENCIA NÚM. 37

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a tres de febrero de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 320 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio núm. 1220/09, sobre divorcio contencioso, en el que han actuado, como apelantes y apelados D. Vicente , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por la Letrado Sra. Marín Pascual; Dª Frida representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendida por la Letrado Sra. Iturralde Sánchez; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 28 de abril de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Vicente disponiendo lo siguiente:

1.- Se declara la disolución del matrimonio celebrado el día 31 de agosto de 1.996 entre Vicente y Frida .

2.- Se establecen las siguientes medidas:

- Atribución de la guarda y custodia del menor, Gonzalo, a la progenitora materna.

- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 número NUM000 de Toledo al menor y a la progenitora materna.

- Régimen de visitas a favor del progenitor paterno que podrá tener al menor en su compañía fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

- Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores en compañía del menor, a elegir los años impares el padre y los pares la madre.

- Vacaciones de verano serán divididas desde la finalización de las clases hasta el 15 de julio, desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto y desde el 15 de agosto hasta el comienzo de las clases y serán disfrutadas por ambos progenitores a elegir los años impares el padre y pares la madre sin que puedan elegirse quincenas consecutivas, los días para el cambio de quincenas será el fin de las clases en junio, las 11:00 horas de los días 15 y el comienzo de las clases en setiembre.

-Pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor paterno de 600 euros mensuales los cuales abonará en la cuenta bancaria que designe la progenitora materna, dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a la actualización que experimente el IPC publicado anualmente por el INE.

- Serán de cargo de ambas partes al 50% de los gastos de hipoteca del domicilio familiar de la C/ DIRECCION000 número NUM000 de Toledo.

- Los gastos ordinarios del domicilio familiar, cuyo uso y disfrute está encomendado al menor y a la progenitora materna, serán de cargo de Frida , así como el IBI de esta vivienda.

-El resto de gastos de hipotecas y demás préstamos que recaen sobre los inmuebles pertenecientes a la sociedad de gananciales serán de cargo de Vicente . Ene l supuesto de que cualquiera de los inmuebles propiedad de la sociedad de gananciales sea arrendado, Vicente deberá entregar a Frida el 50% de las cantidades que se estipulen como precio del arrendamiento, todo ello hasta que se realice la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales y sin perjuicio de lo que se pueda determinar en su caso en la misma.

- Respecto a los vehículos propiedad de las partes, el uso y disfrute del vehículo Nissan Almera se atribuye a Frida y el uso y disfrute del vehículo Mitsubishi Montero a Vicente , debiendo cada uno de ellos satisfacer los gastos del vehículo cuyo uso y disfrute se les ha asignado, sin perjuicio de lo que se determine en su día en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Vicente y Dª Frida , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone contra la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Instancia recurso de apelación por ambos cónyuges.

Por la defensa del esposo se alega incongruencia omisiva porque la sentencia pese a declarar disuelto el matrimonio no declara la extinción de la sociedad de gananciales ni la revocación de consentimientos y poderes matrimoniales, ni tampoco que la patria potestad será compartida ni se pronuncia sobre el régimen de visitas durante los martes y jueves, en lo que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo. Recurre además el importe de la pensión de alimentos para el hijo, que solicita que sea de 300 € en lugar de los 600 concedidos, solicita que los gastos extraordinarios sean por mitad pero siempre que el padre preste su consentimiento y por último que los gastos e ingresos de los inmuebles adquiridos por la sociedad de gananciales hasta que esta se liquide, sean al 50%.

Por la representación de la esposa se dice en la alegación tercera que los únicos puntos de discrepancia son el importe de la pensión de alimentos (en la demanda se solicitan 1.100 €) y el abono del IBI, si bien en el suplico del recurso solo se pide la revocación en este segundo aspecto y la confirmación del resto de los pronunciamientos.

SEGUNDO: Comenzando por el recurso del esposo en lo que a la incongruencia omisiva se refiere, el actual art. 215.2 de la LEC regula el complemento de sentencias a instancia de parte cuando estas omiten pronunciamientos oportunamente deducidos en el proceso, complemento que la parte no solicitó oportunamente, por lo que al tratarse de una infracción procesal que la sentencia comete y que la parte no denuncia pese a tener oportunidad para hacerlo por la vía de la subsanación o complemento mencionados, el art. 459 impide su alegación en segunda instancia.

No obstante, los arts 95 y 1392 del CC establecen con rotundidad la disolución de la sociedad de gananciales por la sentencia de divorcio, efecto que se produce por ministerio de la Ley sin necesidad de que expresamente se disponga, como por el mero hecho de la admisión de la demanda (art. 102 CC ), quedan revocados todos los consentimientos y poderes aunque la sentencia no lo diga.

Otro tanto cabe decir de la patria potestad compartida: el art. 156 establece que la misma se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores y la sentencia solo atribuye la guarda y custodia a la madre, luego no es preciso que diga que la patria potestad continúa siendo conjunta.

La única omisión verdadera por tanto, es la relativa a la estancia del menor los martes y jueves con su padre, que por tratarse de una cuestión que afecta al interés del propio menor, puede ser estimada aunque la omisión no se intentara subsanar en su momento, procediendo en ese sentido la estimación del recurso pues ambas partes están conformes en ello.

TERCERO En cuanto al importe de la pensión de alimentos, ambos cónyuges la recurren, el esposo solicitando su reducción de 600 a 300 € y la esposa su incremento hasta los 1.100.

Respecto a la cuantía de la pensión alimenticia, decíamos en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2010 que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142, 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , "el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas".

En el caso presente, los razonamientos del recurso interpuesto por el esposo se dirigen a demostrar que con los trescientos € que pretende como pensión, unidos a otra cantidad semejante a cargo de la esposa, quedarían suficientemente cubiertos los gastos de manutención de todo tipo de su hijo, lo que implica desconocer que la esposa tiene atribuida la guarda y custodia, y que ello se debe computar necesariamente como contribución a la principal carga del matrimonio, que es el sostenimiento del hijo, de modo que la contribución no tiene por que ser ni mucho menos igualitaria para ambos. Además constan en autos documentos que acreditan la propiedad por la sociedad de gananciales o por las sociedades mercantiles de ambos cónyuges, de diversos inmuebles, de cuyos rendimientos no se da cuenta ni razón, existiendo por tanto indicios claros de que los ingresos del esposo son superiores a los que confiesa y declara por IRPF.

Ello no obstante, tampoco las pretensiones de la esposa pueden prosperar, porque parten de afirmar unas supuestas necesidades de todo tipo, absolutamente desproporcionadas, no quedando en el caso presente acreditado que el menor tenga unas necesidades vitales que no se puedan cubrir con los 600 € fijados en la sentencia, además de que la situación de crisis matrimonial supone necesariamente un empeoramiento de las condiciones de vida al que no resultan ajenos los propios hijos, que en ocasiones han de ver reducido el nivel al que estaban acostumbrados durante la convivencia de sus padres. La pretensión de la esposa, de una pensión de alimentos para el hijo por importe de 1100 € lo que en el fondo encubre es la intención de obtener una especie de pensión compensatoria para ella y a cargo del marido.

La Sala por tanto, considera ajustada a las necesidades del hijo y a las verdaderas posibilidades del padre, la pensión fijada en sentencia, debiendo rechazarse por tanto los dos recursos en este aspecto.

CUARTO: Respecto a la pretensión del marido de que los gastos de los inmuebles de la sociedad de gananciales sean a cargo de ambos cónyuges hasta la liquidación, no debe prosperar porque se trata de bienes que salvo la vivienda cuyo uso se atribuye a la esposa, a la que se impone el pago del 50% del importe del préstamo hipotecario que grava la misma, los demás, pese a ser de la sociedad de gananciales o de las sociedades de la propia sociedad de gananciales, están siendo administrados de hecho por el marido, o bien se dedican a servir de local en el que se desarrolla la actividad por las sociedades en las que este trabaja y de las que no ha rendido cuentas hasta ahora, de modo que no resulta justo que los gastos que tales bienes puedan suponer sean a cargo de ambos cónyuges en tanto que los ingresos no lo sean. En todo caso se trata de un problema temporal que debe desaparecer en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, momento en el que el marido será acreedor de aquellas cantidades que haya podido anticipar, como también lo será de aquellas otras que haya podido recibir, como producto de los bienes o rendimiento de las sociedades de carácter ganancial.

QUINTO : En cuanto a la exigencia de consentimiento del padre a los gastos extraordinarios del hijo, esta Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca del discutido concepto y alcance de los gastos extraordinarios señalando en sentencias de 5 de Noviembre de 2009 y 1 de julio de 2008 que "no tiene ninguna razón el pretender considerar el material didáctico como gastos extraordinarios, pues el concepto de alimentos por el que se concede la pensión, comprende según el art. 142 de CC . la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad, además evidentemente de todo lo indispensable para la habitación, vestido y asistencia médica.

El material didáctico, las clases extraordinarias o de refuerzo u otras actividades deportivas, culturales o de ocio que actualmente realizan muchos de nuestros menores, no se pueden considerar en absoluto gastos extraordinarios, sino verdaderamente ordinarios precisamente por su habitualidad y normalidad."

Igualmente señalábamos en auto de 27 de febrero de 2008 que "no es ocioso que sea recordado, siguiendo al respecto las mas seguras tesis que sienta la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales (cfr., por todas, SS. AA. PP. Castellón, 31.10.2005 y 3.10.1006 ; Guipúzcoa, Sec. 3ª, 12.3.1999 ; Madrid, 19 mayo 2006 y A. 9.5.2006 ; Navarra, 8.11.2004 ; Barcelona, Sec. 18ª, AA. 8.10.1999 , 14.2.2000 , 25.6.2001 , 30.4.2003 , 27.4.2004 , 22.7.2004 , 26.2.1999 , SS. 19.7 y 20.11.1999 y 26.1 y 3.3.2004 y A. de 30.4.2003 y 27.2.2004 ; Sec. 12ª, A. 6.6.2002 ), que es obvio que el alcance de la obligación de prestar alimentos, especialmente en lo que se refiere a los hijos, no tiene en todo caso la misma dimensión, ni cualitativa ni cuantitativa, pues se encuentra condicionada necesariamente, no sólo por los recursos del alimentante, sino también por el entorno social, cultural, etcétera, en el que se desenvuelve la vida cotidiana familiar que, en ocasiones, viene a crear una serie de necesidades que han de calificarse de normales u ordinarias, pero que valoradas en otro ámbito distinto podrían, por el contrario, alcanzar el rango de excepcionales o extraordinarias. Esto sentado, el Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa "fuera del orden o regla natural o común", añadiendo, de modo específico, que es gasto extraordinario el "añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera"; y llevada tal conceptuación al ámbito forense, se ha de considerar, de modo general, en relación a esta cuestión, que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista. Y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el referido descendiente." Añadíamos más adelante en la mencionada resolución que "la valoración de si los gastos académicos, y concretamente los de matrícula y carné universitarios, deben considerarse como ordinarios, en cuanto aunque tengan su importancia cuantitativa, las matrículas de la universidad no pueden considerarse, en modo alguno, como gasto académico extraordinario; pues por tales gastos, deben entenderse "todos aquellos que salen de lo natural o de lo común" y "que no sean previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad", precisándose en la doctrina ut supra, que: "... el concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso"; y debe añadirse que, "... requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera".

Así pues, entendiendo por gasto extraordinario aquel que no quede incluido en las pensiones alimenticias, si este es superfluo o prescindible, necesariamente requiere el acuerdo de ambos cónyuges o en caso contrario, aprobación judicial.

SEXTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil a la vista de la naturaleza del procedimiento.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Vicente y desestimando el de Dª Frida , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 28 de abril de 2.010, en el procedimiento núm. 1220/09 , de que dimana este rollo, en el sentido de añadir al régimen de visitas que el padre podrá pasar con el menor los martes y jueves de 16 a 21 horas y que los gastos extraordinarios no comprendidos en la pensión alimenticia requerirán acuerdo de ambos cónyuges o aprobación judicial, confirmándola en lo restante, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso; con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-