Sentencia Civil Nº 37/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 52/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

Sección: B

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA

Proc.: OTROS ROLLOS CIVILES

PROVINCIAL DE NAVARRA LEC 2000

c/ San Roque, 4 -2ª Planta

Pamplona/Iruña Nº: 0000052/2011

Teléfono: 848.42.41.06

Fax.: 848.42.41.56

NIG: 3109741120080001518

AC032

Resolución: Auto 000037/2012

Ejecución hipotecaria 0000857/2008 - 00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA MIGUEL LEACHE RESANO

Ejecutado Baldomero

A U T O Nº 000037/2012

Ilmos. Sres. Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 4 de junio de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 52 /2011, derivado del proceso de ejecución hipotecaria nº 857 /2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra; siendo parte apelante, la sociedad mercantil demandante de ejecución "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA", representada ante este Tribunal , por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y asistido por la Letrada Dña. MARIA NIEVES ESTURO ELGUEZABAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de noviembre de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó resolución en los autos de proceso de ejecución hipotecaria nº 857 /2008, cuya parte dispositiva, literalmente, dice:

No ha lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha 2 de Noviembre de 2010, sino por la que superase el importe de 148.300 € (valor de tasación) sumados el principal, intereses y costas que se tasasen Se tiene por finalizada la presente ejecución hipotecaria.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal la sociedad mercantil demandante de ejecución , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 52 /2011, señalándose en definitiva el día 31 de enero de 2012 para su deliberación, en cuyo desarrollo , el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, anunció su voluntad de elaborar un voto particular concurrente con el de la mayoría de la Sala .

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta el fundamento de derecho único de la resolución recurrida, en cuanto se oponga a lo razonado en la presente resolución.

PRIMERO.-Frente al Auto de 4 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva hemos transcrito en el Antecedente de Hecho segundo de la presente resolución , se interpuso recurso de apelación por el procurador D. PEDRO BARNO URDAIN, en nombre y representación de la sociedad mercantil demandante de ejecución "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.", aduciendo como motivos : la infracción del Art.. 579 de la LEC y determinadas consideraciones relativas a la infracción de doctrina legal e inexistencia de abuso de derecho. Terminando suplicando que se dicte en su día resolución por la que revocando en todos sus términos el Auto de 4 de noviembre de 2010 , acuerde que la ejecución debe proseguirse por la deuda que supere por las cantidades solicitadas por esta parte ejecutante por 31.069,67 € de principal exigible tras deducir al importe principal demandado ( 111.759,67 € adeudados a 8 -01 -08 ) los 80.609 € de la adjudicación a favor de esta ejecutante según auto firme de fecha 17 de mayo de 2010 , más los intereses pactados devengados con posterioridad al día 8 - 01 - 08 y costas de la presente ejecución.

El demandado de ejecución , Don. Baldomero , prestatario en la escritura de préstamo hipotecario , otorgada ante el Notario de Vitoria Sr. Fernando Ramos Alcazar , con fecha 3 de noviembre de 2004 ( véanse los folios 13 a 42 de las actuaciones ) , no ha comparecido en este proceso de ejecución, de cuya existencia y posibilidades de oposición , con arreglo al Art. 695 LEC , se le trató de verificar la oportuna comunicación , en cumplimiento de lo acordado en el Auto , despachando ejecución , de 13 de noviembre de 2008 ( véanse el expresado Auto a los folios 74 a 76 de las actuaciones ) , resultando infructuosas las sucesivas diligencias de averiguación domiciliaria ( véanse los folios 77 a 84 y 97 a 119 ) . Habiendo accedido el Juzgado " a quo " , a la solicitud formulada por la entidad promoverte de este procedimiento de ejecución hipotecaria, de publicación de edictos para la celebración de subasta , de la casa ubicada en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Marañón que constituye el objeto material de la garantía hipotecaria ( Providencia de 3 de abril de 2009 , al folio 122 ) . Habiéndose acordado en Auto de 11 de junio de 2009 , la suspensión de la ejecución hipotecaria , que " se levantó " en virtud de lo acordado en Providencia de 16 de febrero de 2010 . Dándose por celebrada sin efecto la subasta , con fecha 16 de abril de 2010 ( folio 176 ) . Adjudicándose por Decreto de fecha 17 de Mayo de 2010 a la entidad ejecutante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , la expresada casa ubicada en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Marañón, por 80.690 € como cantidad superior del 50% del valor de tasación ( folios 180 y 181 ) ..

Así planteado el recurso de apelación , examinaremos en primer lugar el motivo de recurso , planteado por el banco ejecutante hipotecario , relativa a la afirmada - por la entidad apelante "inexistencia de abuso de derecho " , pues el mismo - desde las consideraciones que se establecen sobre el " valor de la adjudicación " por la entidad ejecutante en el escrito de interposición de recurso , es el argumento prevalente que en la resolución recurrida, se toma en consideración , para no dar lugar a la continuación del procedimiento de ejecución , por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito presentado en la instancia, según consta a los folios 197 y 198 de las actuaciones , con fecha 2 de noviembre de 2010 ( precisaremos 31.069,67 € en concepto de principal reclamado y además 33.000 € que se calculan provisionalmente para intereses y costas ).

SEGUNDO.-Argumenta en su escrito de interposición de recurso, la entidad ejecutante , como motivo del mismo que " El Auto que recurrimos quiere sustituir , deliberada y conscientemente,, el valor de adquisición por el tipo de licitación , cuando en realidad , dicho valor no puede ser otro que el precio de remate o el precio de adjudicación " . Para añadirse que " La Juzgadora .argumenta así por entender que el acreedor que se adjudica el bien por importe ligeramente superior al 50% y luego pretende la aplicación del Art. 579 LEC está abusando de su derecho . Y considera que hay abuso porque " ... nominalmente paga por el bien una cantidad algo superior al 50% del valor de tasación, en su patrimonio no entra con tal valor sino el real del mercado que, atendiendo a la valoración de la subasta acordada en la escritura de crédito hipotecario es de 148.300 € " .

Añadiéndose en apoyo del recurso determinados argumentos relativos a la diferencia entre la " legalidad vigente " -que concreta en el Art. 671 LEC - y la posibilidad que los Arts. 1501 a 1510 ALEC , ofrecían al ejecutante de adjudicación por precios ínfimos. Y citándose en apoyo de tal argumentación fundamentadora del recurso , en punto a determinar que en casos como el planteado , no puede apreciarse la existencia de abuso de derecho , el criterio decisorio establecido en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1996 (RJ 1996 3782 ) y de 25 de septiembre de 2008 (RJ 2008 5570 ) Se razona en el Fundamento de Derecho único de dicho Auto de instancia de 4 de noviembre de 2010 , para declarar no haber lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha 2 de noviembre de 2010, sino por la cantidad que superase el importe de 148.300 € (valor de tasación) sumados el principal, intereses y costas que se tasasen:

" UNICO.-El artículo 579 de la LEC establece " cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a los dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución".

Partiendo del referido precepto, aunque la redacción literal del mencionado precepto no parece ofrecer dudas interpretativas, ello no quiere decir que pueda ser siempre y en todo caso aplicable.

Así, con carácter general no se puede olvidar que la ejecución no debe atender a criterios puramente formales y rigoristas, sino simplemente a dar satisfacción al acreedor, ya que existiendo una deuda que no paga el ejecutado, a través del procedimiento de ejecución, lo que hacemos es proceder a la subasta del bien hipotecado por el ejecutado-deudor, finalizando el procedimiento. Lo que se observa en el presente caso, es que el ejecutante a través del mecanismo del artículo 671 de la LEC se adjudica el bien por cantidad algo superior del 50% del valor de tasación, por lo que el valor de dicha adjudicación resulta insuficiente para el pago total de la cantidad reclamada por principal, intereses y costas.

Ahora bien, la especialidad con la que nos encontramos, en el caso que nos ocupa, es la confrontación entre el valor de adjudicación (80.690 €) y el valor real o tasado por la parte ejecutante del bien hipotecado a efecto de subasta (148.300 €) siendo la reclamación por principal la de 111.759,67 € cantidad inferior a la de tasación, pues no debe olvidarse que la adjudicación no se produce a favor de un tercero, en cuyo caso el ejecutante recibiría solo el valor de la adjudicación o aprobación de remate, sino a favor del propio ejecutante que, si bien, nominalmente paga por el bien una cantidad algo superior al 50% del valor de tasación, en su patrimonio no entra con tal valor sino el real del mercado que, atendiendo a la valoración de la subasta acordada en la escritura de crédito hipotecario es de 148.300 €.

Es decir, el valor de mercado del bien hipotecado y subastado es superior a la cantidad reclamada por principal, no habiéndose efectuado por el momento la tasación de Costas ni Liquidación de Intereses en la ejecución hipotecaria.

Por todo ello es evidente que la petición de la continuación de la ejecución solicitada por la parte ejecutante no es procedente, dado que la parte ejecutante ha logrado la satisfacción de su crédito mediante la adjudicación del bien, por lo que la pretensión se muestra abusiva para el presente caso concreto, y no solo por los principios que inspiran este procedimiento, sino por los principales del art.11 de la LOPJ , que proscriben el atender cualquier petición que supongan un manifiesto abuso de derecho, como sería el hecho de que a pesar de que el bien adquirido por el ejecutante tiene un valor similar a la deuda del principal.

El ejecutante se extralimita en su petición, como consecuencia real, por lo que la ley debe privarla de protección al suponer un perjuicio para el ejecutado. Igualmente en el supuesto de que hubiera habido postores en la subasta, la adjudicación a un tercero, del bien subastado no hubiera sido posible si la postura ofrecida hubiera sido inferior al 70% del valor de tasación o aún cuando hubiera sido inferior, con ella hubiera sido posible el pago de la cantidad reclamada por principal más intereses. Lógicamente este no es el caso, pero existe un agravio comparativo entre la adjudicación al ejecutante cuando no hay postores o cuando hay postores, y que en este caso concreto perjudica claramente al ejecutado o beneficia indebidamente al ejecutante.

Por todo ello solamente sería procedente seguir la ejecución por la cantidad que superase el importe de 148.300 € sumados el principal, intereses y costas que se tasasen . "

Como se ve , la justificación ofrecida en la resolución recurrida , para considerar que existe una situación de abuso de derecho , radica en que el valor de mercado del bien hipotecado y subastado es superior a la cantidad reclamada por principal, pero este valor de mercado, se establece en el Auto recurrido , en base a la argumentación relativa a que tal valor es el tasado por la parte ejecutante del bien hipotecado a efectos de subasta .

TERCERO.- Al ser el supuesto resuelto por el Auto 111/2010, de 17 de diciembre , dictado en el Rollo Civil de esta misma Sala 74 /2010 , sustancialmente igual al que ahora nos ocupa, ya que las situaciones de hecho de uno y otro son completamente equiparables, el respeto a los principios de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE ) en conexión con el de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) exige, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los mismos magistrados que dictamos dicha resolución y que ahora dictamos la presente en sentido opuesto, que motivemos adecuadamente y justifiquemos las razones por las cuales hemos cambiado nuestro anterior criterio; razones, por lo demás, compartidas por el magistrado que no formó Sala en el caso anterior.

Nuestro Auto de 17 de diciembre de 2010 que se acaba de reseñar, generó un intenso debate, en el actual contexto de crisis económica que ha incrementado notablemente los procedimientos de ejecución hipotecaria, dando lugar a una creciente polémica, que gravita sobre dos ejes fundamentales. Concerniente de una parte a la eficiencia económica de la realización del valor de la garantía real de hipoteca en un régimen de ejecución hipotecaria que en muchos casos no permite obtener el valor efectivamente tasado del bien sujeto a garantía y referente de otra al omnímodo alcance de la responsabilidad patrimonial universal , que conforme al Art. 1911 del Código Civil y el Art. 105 de la Ley Hipotecaria , permiten afectar el resto de los bienes presentes y futuros que integren o puedan conformar el patrimonio del deudor hipotecario , al cumplimiento de la obligación garantizada mediante la hipoteca , con el régimen procesal establecido en el Art. 579 de la LEC , regulador de la ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados .

Existen resoluciones ulteriores en las que se siguió en líneas generales el criterio decisorio apuntado en el expresado Auto de 17 de diciembre de 2010 ( entre ellas el Auto de la Audiencia Provincial de Girona, Secc. 2ª, de 16 septiembre de 2011 (AC 2011, 2172) . Y otras , ciertamente las mayoritarias , que posibilitan la prosecución de la ejecución dineraria para la continuación de la reclamación del crédito hipotecario cuando la ejecución del inmueble que constituye el objeto material de la garantía hipotecaria , ha resultado insuficiente para atender la obligación que garantizaba , entre ellas el Auto dictado por la Sección Tercera de este Tribunal de 28 de enero de 2011 (AC 2011 40 ) .

Con posterioridad a nuestro auto y en relación con los dos expresados polos del debate , han acontecido hechos relevantes , que conviene reseñar . En primer lugar , se ha determinado por el Tribunal Constitucional , la constitucionalidad del citado Art. 579 de la LEC , en su Auto 113 /2011 , de 19 de julio . Y en segundo lugar la única reforma Legislativa , con incidencia en el proceso de ejecución hipotecaria en el caso de insuficiencia de del producto de los bienes hipotecados , se inserta en la regulación general de la subasta de bienes inmuebles establecida en el art. 671LEC , para el caso de subasta sin ningún postor , precepto que tras el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, ha incrementado del 50% al 60% del valor de tasación la cantidad por la que el acreedor hipotecario , puede pedir la adjudicación del bien subastado sin que hubiera postores .

Nos detendremos en la consideración de estos dos hitos .

A.- Constitucionalidad del Art. 579 LEC .

El procedimiento sumario de ejecución hipotecaria, previsto en la primitiva redacción del Art. 131de la Ley Hipotecaria , había superado el canon de constitucionalidad con la STC 41/1981, de 18 de diciembre (RTC 1981, 41), dictada por el Pleno.

Esta antigua sentencia examinó la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposición a la ejecución en el seno de esta clase de procedimientos, considerando que el sistema legal era respetuoso con las previsiones constitucionales.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sabadell planteó la cuestión de inconstitucionalidad , una vez que el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria , se traslada a la LEC 1/2000, mediante auto de 30 de septiembre de 2010, en el que planteaba ante el Tribunal Constitucional como cuestión la posible inconstitucionalidad de los artículos 695 , 698 y 579 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ejecutado hipotecario ( artículo 24 de la Constitución ), el derecho a la vivienda digna y adecuada ( artículo 47 de la Constitución ) y el principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ).

Aduciendo entre otros motivos el Ilmo. Sr. Magistrado Juez proponente de la cuestión , que el Art. 579 LEC , permite continuar el procedimiento de ejecución de carácter ordinario , cuando la garantía realizada no hubiera alcanzado para cubrir la totalidad de la deuda garantizada, sin que al parecer del promovente , se otorgara al ejecutado un nuevo trámite de oposición , lo que pudiera generar indefensión conculcando en derecho a la tutela judicial efectiva .

Se argumenta así, en los Razonamientos Jurídicos vigésimo séptimo y vigésimo octavo del Auto de planteamiento :

" VIGESIMOSEPTIMO.-Artículo 579: insuficiencia del producto de la venta. Una vez examinados los extraordinaria e injustificadamente restringidos términos de la oposición a la ejecución, así como la insuficiencia de las garantías previstas por el legislador para que lo primero no pueda erigirse, en abstracto y de modo potencial, en un factor procesal de conculcación del derecho fundamental del deudor hipotecario ejecutado a la tutela judicial efectiva y a la igualdad procesal de partes, debemos centrar ahora nuestra atención en lo dispuesto en un precepto ciertamente especial, que interpretado juntamente con el resto del sistema legal de ejecución hipotecaria, puede realzar más si cabe sus efectos vulneradores de tales derechos constitucionales. En efecto, a diferencia de otros sistemas hipotecarios, como el norteamericano, en el que si el deudor no abona las cuotas pactadas, debe entregar al acreedor el inmueble y, simplificando, se cancelan las deudas asumidas con ocasión del préstamo hipotecario de vivienda, en el sistema español la situación es sustancialmente distinta: evidentemente, el deudor ve ejecutado el bien inmueble y, en el caso habitual de tratarse de su vivienda, se ve privado de la misma; pero además, para el caso de que lo obtenido con la venta del inmueble sea insuficiente, el acreedor podrá perseguirle indefinidamente contra todos sus bienes e ingresos, presentes y futuros, hasta el completo abono de las cantidades pactadas, que, en muchos casos, no se limitan al capital prestado y sus intereses, sino que incluyen muchos otros conceptos económicos. Se trata del artículo 579 de la LEC , ubicado de hecho fuera del apartado propio de la ejecución hipotecaria, pero que constituye un nuevo argumento, de especial importancia, para la posible inconstitucionalidad del régimen legal de ejecución hipotecaria. Los preceptos analizados hasta el momento quizá por sí solos podrían generar ciertas dudas en cuanto a su eventual inconstitucionalidad. Ello no obstante, una vez se les une sistemáticamente el artículo 579, captamos la probable inconstitucionalidad del sistema de oposición hipotecaria y de continuación de la misma en caso de insuficiencia del producto obtenido con la venta del inmueble. Prevé este artículo que cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el Capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

VIGESIMOCTAVO.-Nueva oportunidad de oposición. Se trata de una concatenación de un proceso de ejecución hipotecaria, dirigido exclusivamente contra el bien gravado, y de uno de ejecución dineraria ordinario, dirigido contra la globalidad del patrimonio del deudor hipotecario. En el primero se maximiza las alternativas procesales de la parte ejecutante y prácticamente se eliminan las del ejecutado, lo que se traducirá en la exclusión del examen de cualquier cuestión de fondo. En este punto debemos recordar que la naturaleza propia del proceso de ejecución hipotecaria, que es la que justifica la limitación extraordinaria de las alternativas procesales y materiales de los ejecutados, deriva del hecho de basarse y perseguir exclusivamente el bien específicamente hipotecado. Este precepto parece consolidar normativamente una especie de continuidad aséptica entre ambos tipos de procesos de ejecución, de tan dispares presupuestos y efectos. En efecto, a la vista de los parcos términos del artículo 579 y de su tenor literal (la ejecución "proseguirá"), parece que no va a otorgarse al ejecutado un nuevo trámite de oposición (según el régimen ordinario de ejecución de títulos no judiciales), puesto que el mismo se le da al notificarle el auto despachando la ejecución, auto que parece que no debe adoptarse en este caso. Ello no obstante, efectuando una interpretación sistemática, así como constitucional, de sus posibles implicaciones en materia de indefensión, debemos suponer que, de darse esta eventualidad procesal (la del artículo 579), cuando se disponga acordar la continuación de la ejecución por el importe que quede por cubrir, la previsión legislativa "con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución" deberá entenderse que incluye una nueva oportunidad de oposición por parte del ejecutor (ya no hipotecario, sino ordinario), según el sistema general de motivos de oposición fijado para la ejecución ordinaria de títulos ejecutivos no judiciales. En caso de no admitirse esta interpretación (postura que constituye la práctica forense mayoritaria), la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del deudor hipotecario frente al acreedor hipotecario adquiriría unas dimensiones absolutamente inadmisibles en el seno de un Estado constitucional, democrático, social y de derecho ( artículo 1 de la Constitución )" .

En relación con este último argumento expuesto en apoyo del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad , recordaremos que el Art. 579 LEC , ha sido modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal , atendiendo al propósito enunciado en su preámbulo de aclarar en cuanto a la ejecución de sentencias, aspectos relativos a la relación entre la ejecución especial hipotecaria y la ordinaria, precisando la forma en que la ejecución especial, dirigida contra determinados bienes, pasa a convertirse en general, dirigida contra todo el patrimonio de los responsables, disponiendo ahora el citado artículo :

Artículo 579. Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados

Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

El Pleno del Tribunal Constitucional , en su ya citado Auto nº 113/2011, de 19 de julio (RTC 2011, 113 AUTO), acuerda inadmitir a trámite , las cuestiones suscitadas en relación con lo dispuesto por los arts. 579 y 698 LECiv relativas como hemos visto , la primera, a la omisión legal de un nuevo trámite de oposición a la ejecución cuando ésta prosiga con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución dineraria por la cantidad que falte para cubrir la suma adeudada por resultar insuficiente el producto de la subasta (art. 579), y la segunda, concerniente a la insuficiencia del reenvío legal al procedimiento ordinario como garantía del ejecutado, por cuanto excluye la posibilidad de suspensión de la ejecución ( art. 698). La decisión de inadmisión se basa en que no cabe , entender superado el juicio de relevancia necesario en este tipo de proceso constitucional, en los términos requeridos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la doctrina constitucional para su enjuiciamiento, por regir dichos preceptos un momento posterior del procedimiento de ejecución hipotecaria y no en la precisa decisión que el Juez promovente tiene ante sí cuando eleva esta cuestión de inconstitucionalidad , ya que en estos casos el Tribunal no puede proceder a la verificación abstracta de su constitucionalidad ; pero da a entender el Tribunal Constitucional que pese al silencio de la norma es posible considerar que la resolución que se dicte para la continuación del proceso de ejecución dineraria , es susceptible de oposición por el deudor ejecutado , y queda abierta a los interesados la vía del juicio declarativo ordinario para la defensa de sus derechos , con arreglo al Art. 698 LEC .

Se argumenta así por el Alto Órgano Constitucional , en la parte sustancial del el Fundamento Jurídico 3º, de dicho Auto del pasado 19 de julio :

" 3.- (...)

Mayor consistencia presentan las reservas expresadas por el Fiscal General en lo atinente al cumplimiento por la cuestión planteada del requisito relativo a la correcta apreciación del juicio de relevancia exigido por el art. 35.1 LOTC ( RCL 1979, 2383) . En efecto, en relación con este requisito de admisión de la cuestión de inconstitucionalidad hemos señalado reiteradamente que el juicio de relevancia constituye uno de los requisitos esenciales de toda cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto a través suyo se garantiza el control concreto de la constitucionalidad de la Ley, impidiendo que el órgano judicial convierta dicho control en abstracto, pues para realizar este tipo de control carece el Juez de legitimación. Dicho juicio de relevancia ha sido definido por este Tribunal como «el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada» ( STC 17/1981, de 1 de junio [ RTC 1981, 17] , F. 1, por todas) y constituye «una de las condiciones esenciales para la admisión de la cuestión, pues, en la medida que garantiza una interrelación necesaria ( STC 28/1997, de 13 de febrero [ RTC 1997, 28] , F. 3) entre el fallo del proceso a quo y la validez de la norma cuestionada, asegura la realización efectiva del antedicho control concreto de la constitucionalidad de la Ley» ( SSTC 64/2003, de 27 de marzo [ RTC 2003, 64] , F. 5 ; y 166/2007, de 4 de julio [ RTC 2007, 166] , F. 7, entre otras).

Como advierte el Fiscal General no superan el necesario juicio de relevancia las cuestiones suscitadas en relación con lo dispuesto por los arts. 579 y 698 LECiv relativas, la primera, a la omisión legal de un nuevo trámite de oposición a la ejecución cuando ésta prosiga con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución por la cantidad que falte para cubrir la suma adeudada por resultar insuficiente el producto de la subasta (art. 579), y la segunda, concerniente a la insuficiencia del reenvío legal al procedimiento ordinario como garantía del ejecutado, por cuanto excluye la posibilidad de suspensión de la ejecución (art. 698).

Ambos preceptos cuestionados carecen de conexión directa y efectiva con la resolución o fallo pendiente, ya que el primero de ellos se refiere a una fase ulterior del proceso de ejecución que no se corresponde con el momento actual del proceso a quo en el que se promueve la cuestión de inconstitucionalidad

o se suscita la duda de inconstitucionalidad (oposición al despacho de ejecución), y el segundo versa sobre el régimen legal de un procedimiento que no es el sustanciado, sino aquel al que puede acudir el ejecutado hipotecario al margen del juicio sumario. De este modo el órgano judicial proponente viene a formular un improcedente control abstracto y directo sobre la constitucionalidad de dichos preceptos legales que no son paso obligado para la continuación del proceso y condicionantes de la decisión a tomar en el trámite de oposición, para lo que no está constitucionalmente facultado. Pero es que, además, la justificación que postula el cuestionamiento de la norma legal contenida en el art. 579 LECiv por no prever un nuevo trámite de oposición no se sustenta en el propio tenor literal de la disposición legal cuestionada, que guarda silencio al respecto, sino que se infiere por el órgano proponente de lo que considera la práctica forense habitual.

Por las razones expuestas no cabe apreciar la relevancia de los mencionados preceptos cuestionados en los términos requeridos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y nuestra doctrina constitucional para su enjuiciamiento (por todas, STC 114/2010, de 24 de noviembre [ RTC 2010, 114] , F. 3), lo que determina irremisiblemente la inadmisión de la cuestiones formuladas en relación con los mismos. "

Respecto a la pretendida inconstitucionalidad del Art. 695 LEC ( oposición a la ejecución , en el proceso especial de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados ) , se argumenta en el Razonamiento Jurídico noveno del Auto de planteamiento , sobre las razones por las que sin desconocer la doctrina contenida en la STC 41/1981, de 18 de diciembre , en la que, al resolver un recurso de amparo, se analizó y confirmó la constitucionalidad del régimen legal de ejecución contemplado entonces en la Ley hipotecaria, en el presente caso es procedente abordar el examen de la cuestión planteada debido al tiempo transcurrido desde aquel pronunciamiento, así como por el hecho de que en el caso en que se inserta , a diferencia de lo sucedido en aquél, la ejecución hipotecaria recae sobre la vivienda de la ejecutada, y, en fin, porque en esta ocasión lo que se pone en cuestión es el régimen de ejecución hipotecaria establecido por la LEC .

En su juicio ponderativo sobre la posible inconstitucionalidad de los Artículos 579 , 695 y 698 LEC , razona el órgano judicial que no parece proporcionado, idóneo y adecuado en términos constitucionales negarle al ejecutado hipotecario cualquier posibilidad procesal de efectuar alegaciones sobre las circunstancias del impago frente a la demanda ejecutiva, así como en relación con los posibles vicios del consentimiento existentes al tiempo de la suscripción del título, o sobre la nulidad de algunas de sus cláusulas por su carácter abusivo o desequilibrado, impidiendo de este modo el conocimiento y valoración por el órgano judicial de unas circunstancias que, en su caso, podrían motivar la denegación del despacho de ejecución o la estimación de la suspensión. Añade, además, que carece de efectividad la garantía que ofrece la Ley al ejecutado con su remisión al juicio declarativo que corresponda ( art. 698.1 LEC ), dado que no paraliza la ejecución y, en su caso, el lanzamiento de la vivienda del ejecutado puede provocarle graves daños y perjuicios debido su débil situación económica. Procede por ello analizar -continúa el Auto de planteamiento - si las extraordinarias limitaciones de alegación del ejecutado previstas por el legislador en estos casos permiten tachar de inconstitucionales a los preceptos legales cuestionados por constituir obstáculos o trabas arbitrarios y desproporcionados en relación con la naturaleza del proceso de ejecución y vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes público ( art. 9.3 CE ), ya que el Tribunal debe proceder a la subasta de la vivienda sin siquiera examinar unos hechos alegados por el ejecutado potencialmente relevantes para acordar la continuidad de la ejecución. Argumentándose de modo conclusivo , en el Razonamiento Jurídico trigésimo primero :

TRIGESIMOPRIMERO.-Ponderación. Llegados a este punto, debemos abordar el juicio ponderativo del que extraemos la posible inconstitucionalidad de los artículos 695 , 698 y 579 de la LEC . Es innegable que para poder ejercitar una garantía como la hipotecaria el acreedor prestador no tiene que probar exhaustivamente las circunstancias fácticas que han llevado a la concurrencia jurídica de la causa de vencimiento anticipado y resolución, a cuyo efecto parece razonable exigirle la mera referencia en el escrito de demanda ejecutiva a las circunstancias temporales e importe del impago. Ello no obstante, ya no es tan evidente que sea proporcionado, adecuado e idóneo, en términos constitucionales, negarle al ejecutado hipotecario cualquier facultad procesal de efectuar alegaciones sobre las circunstancias del impago referido en la demanda ejecutiva, de los posibles vicios del consentimiento al tiempo de la suscripción del título o de posibles nulidades de algunas de las cláusulas, dado su eventual carácter abusivo o desequilibrante. En efecto, con el actual régimen procesal, no parece que los principios y derechos que puedan verse afectados (en perjuicio del acreedor hipotecario o incluso del sistema económico general) por la ampliación del ámbito de cognición de la oposición a la ejecución justifiquen, en términos de proporcionalidad, negar cualquier facultad de alegación y prueba al ejecutado. Por el contrario, no se dispone de la posibilidad procesal de alcanzar un tipo de información que, en su caso, podría motivar la denegación del despacho de la ejecución o la estimación de la oposición, a cuyo efecto ya hemos analizado que las garantías que ofrece al ejecutado la remisión legal al juicio declarativo correspondiente son tan frágiles e insubstanciales que no permiten superar el referido juicio de proporcionalidad constitucional".

El Tribunal Constitucional , con relación a este aspecto de la cuestión de inconstitucionalidad planteada , sobre la conformidad del sistema tasado de motivos de oposición al despacho de ejecución hipotecaria establecido por el art. 695 LECiv con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión , igualmente establece una decisión de inadmisión a trámite , por considerarla , " notoriamente infundada " , pues verifica una extensión de la doctrina constitucional establecida en la STC 41/1981 ( RTC 1981, 41) y reiterada en la SSTC 217/1993, de 30 de junio ( RTC 1993 , 217 ) , 269/1993, de 18 de octubre ( RTC 1993 , 269 ) , y 223/1997, de 4 de diciembre ( RTC 1997, 223) , con arreglo a la siguiente argumentación contenida en el Razonamiento Jurídico 4º , del Auto de 19 de julio pasado :

" 4.- Rechazada la procedencia de la presente cuestión de inconstitucionalidad en lo relativo a las disposiciones contenidas en los arts. 569 y 698 LECiv , corresponde ahora examinar la procedencia de cuestión formulada sobre la conformidad del sistema tasado de motivos de oposición al despacho de ejecución hipotecaria establecido por el art. 695 LECiv con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), en relación con la igualdad de las partes en el proceso, así como con el derecho a una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE ), y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).

Señala con acierto el Fiscal General que, aunque formalmente el Juez proponente proyecta la duda de inconstitucionalidad sobre tres normas procesales de la Ley de enjuiciamiento civil, el planteamiento que contiene el Auto de promoción de la cuestión se refiere esencialmente al trámite de oposición en el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados contenido en el art. 695 LECiv , al considerar el Juez que pudiera resultar inconstitucional la limitada capacidad de defensa de que dispone el ejecutado, no compensada por la posibilidad de acudir al juicio ordinario, lo que sería contrario a los arts. 24.1 , 9.3 y 47 CE . Tal proposición judicial lleva a destacar como relevante la norma del art. 695 LECiv , toda vez que de aplicarse se vería obligado el Juez proponente a seguir la ejecución sin que pudiera atender los motivos de oposición alegados por la parte ejecutada, al no aparecer contemplados en la relación de motivos de oposición contenida en el citado precepto legal. En su planteamiento el Juez deduce la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas del propio sistema legal edificado sobre la cognición limitada y consiguientemente también sobre la limitación de los medios de defensa, focalizando la cuestión sobre el trámite de oposición del art. 695 LECiv , que es el materialmente cuestionado.

Pues bien, en relación con la cuestión examinada procede ahora recordar que, conforme a lo dispuesto en el art. 37.1 LOTC , este Tribunal puede rechazar en trámite de admisión mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que fueren notoriamente infundadas. En este sentido hemos declarado reiteradamente que el concepto de «cuestión notoriamente infundada» encierra un cierto grado de indefinición, el cual se traduce procesalmente en la necesidad de otorgar a este Tribunal un determinado margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad, de modo que existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria, pudiendo resultar conveniente en tales casos resolver la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de otros procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada (por todos, ATC 27/2010, de 25 de febrero [ RTC 2010, 27 AUTO] , F. 2). Y de acuerdo con dicho planteamiento hemos apreciado en ocasiones precedentes la notoria falta de fundamento de la cuestión formulada por no tomar en consideración la jurisprudencia constitucional pronunciada sobre la cuestión suscitada ( AATC 352/1990, de 2 de octubre [ RTC 1990, 352 AUTO] , F. único ; o 124/2009, de 28 de abril de 2009 [ RTC 2009, 124 AUTO] , F. 4).

A este respecto es preciso recordar, como advierte el Fiscal General del Estado, que el Pleno de este Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la conformidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposición en el proceso especial de ejecución hipotecaria establecido por la Ley de 2 de diciembre de 1872 para el desaparecido Banco Hipotecario de España, SA, y también en relación con el procedimiento sumario de ejecución introducido por la Ley hipotecaria de 1909, que ha perdurado en sus rasgos fundamentales hasta su sustitución por el régimen recogido en la vigente Ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000 que reproduce, por lo que aquí interesa, los perfiles esenciales (cognición limitada y medios de defensa limitados) del procedimiento de ejecución hipotecaria (también sobre viviendas) entonces examinado. En efecto, en la STC 41/1981, de 18 de diciembre [ RTC 1981, 41] , dictada en sendos recursos de amparo acumulados avocados al Pleno, este Tribunal abordó el examen de la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposición a la ejecución en el marco del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria, en un esquema normativo y de planteamiento de la cuestión semejante en su formulación al ahora suscitado.

Ya afirmamos entonces (F. 5) que «[e]n el procedimiento de ejecución hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión... en el proceso debatido falta la controversia entre la partes... es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición. Tal estructura resulta lógica a partir de la naturaleza del título. ... El procedimiento es una vía de apremio, en que el Juez realiza un derecho del acreedor, que éste no puede realizar por sí sólo, porque se lo impide el principio de paz jurídica». A ello se añade que «[l]a ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud». Seguidamente, en el fundamento jurídico 6, se señala que «[e]l hecho de que el procedimiento de ejecución sumario se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia, resulte inconstitucional por ser contrario al art. 24 de la Constitución ». Razona la Sentencia que «[l]o expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario. En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor: hay una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada más. La Ley hipotecaria y los estatutos del Banco Hipotecario dejan abiertas todas las posibilidades de contradicción y se limitan a establecer que sólo unas limitadas excepciones pueden producir suspensión. No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violación del art. 24 de la Constitución , porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela». Concluye finalmente la Sentencia (F. 7) señalando que «[a]quí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución».

Siguiendo la doctrina precedente y en respuesta al aducido carácter insatisfactorio de la remisión legal al correspondiente proceso declarativo para abordar una cognición plena reiteramos en la STC 217/1993, de 30 de junio ( RTC 1993, 217) , F. 2, (con mención de Sentencias anteriores) que «este tipo de procedimiento [la ejecución hipotecaria] se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de oponerse mediante la formulación de excepciones, ya que la presentación de la demanda, la integración del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización, y que el deudor, como los terceros poseedores y acreedores posteriores, más allá de detener la ejecución mediante el pago, para lo que la Ley establece que debe hacerse el oportuno requerimiento, apenas tienen posibilidades de oposición, pues al objeto de impedir la suspensión del procedimiento el art. 132 prevé, salvo en los cuatro supuestos taxativamente fijados, que las demás reclamaciones que puedan aquéllos formular se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda. Precisamente, por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la limitación de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 CE »; doctrina que ha sido recordada por este Tribunal en ulteriores ocasiones ( SSTC 269/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993, 269] , F. 4 ; y 223/1997, de 4 de diciembre [ RTC 1997, 223] , FF. 3 y 5), y confirmada como regla general, tras el surgimiento de algunas dudas en relación con la tutela de terceros poseedores de la finca hipotecada, en nuestra Sentencia del Pleno de este Tribunal 158/1997, de 2 de octubre ( RTC 1997, 158) , FF. 5, 6 y 7.

De los postulados precedentes se desprende, como advierte el Ministerio público, el carácter notoriamente infundado de la cuestión suscitada por el Juez proponente relativa a la compatibilidad del sistema de limitación de los motivos de oposición al despacho de ejecución, contemplado en el art. 695 LECiv , con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ejecutado hipotecario, habida cuenta de que este Tribunal ya ha despejado las dudas formuladas, declarando la conformidad del régimen procesal cuestionado con el referido derecho fundamental, de cuya hipotética vulneración el órgano proponente hace depender la lesión de otros derechos y principios constitucionales, como la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el derecho a una vivienda digna ( art. 47 CE ), que en consecuencia carece de justificación a la luz del examen realizado.

En suma, las razones expuestas conducen finalmente a la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, no sin antes reiterar, en el presente caso, que la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que este Tribunal ni puede ni debe restringir " .

B.- La única Reforma legislativa , con incidencia en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el caso de insuficiencia de del producto de los bienes hipotecados .

Como antes se ha enunciado , el Art. 671 LEC , ha sido modificado tras el RDL 8/2011, de 1 de julio, " de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa " , ha incrementado del 50% al 60% del valor de tasación la cantidad por la que el acreedor hipotecario , puede pedir la adjudicación del bien subastado sin que hubiera postores .

Recordaremos que en la Exposición de Motivos del expresado RDL 8/2011 - epígrafe II - , se indica :

" La protección económica, social y jurídica de la familia constituye, especialmente en un momento de dificultades serias como el actual, uno de los principios constitucionales rectores de la política social y económica. Concretamente, aquellas familias que han perdido su vivienda como consecuencia de sus difíciles circunstancias económicas no deben verse privadas de un mínimo vital que les garantice tanto sus necesidades más esenciales, como la posibilidad de superar en el corto plazo su situación económica. Para ello, el presente real decreto-ley incluye dos grupos de medidas con importantes efectos económicos para los que se encuentran en tal situación desfavorecida. En primer lugar, con el fin de moderar el impacto negativo de la crisis económica sobre los ciudadanos más vulnerables y, en particular, sobre aquellos con cargas familiares, se eleva el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un procedimiento de ejecución hipotecaria sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado. Si bien, con carácter general, el mínimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario mínimo interprofesional (SMI) a partir de este real decreto-ley y, exclusivamente, para los deudores hipotecarios que han perdido su vivienda habitual, se eleva ese mínimo hasta el 150% del SMI y un 30% adicional por cada familiar de su núcleo que no perciba ingresos superiores a dicho SMI. En segundo lugar, se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para garantizar que en caso de producirse una ejecución hipotecaria por impago, los deudores recibirán una contraprestación adecuada por el inmueble, que les permita anular o reducir al máximo la deuda remanente. Para ello, se prevé que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado como consecuencia de una ejecución, se realizará por un precio nunca inferior al 60% del valor de tasación. Se establece, por tanto, un límite equilibrado, impidiéndose cualquier adjudicación al acreedor inferior al 60% del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total, y ello con el fin de evitar el despojo del deudor " .

Y en relación con tal justificación normativa , se establece en el Art. 1 del expresado RDL 8/2011 , la siguiente disposición :

Artículo 1. Inembargabilidad de ingresos mínimos familiares

En el caso de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria , el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado, en la ejecución forzosa posterior basada en la misma deuda, la cantidad inembargable establecida en el artículo 607.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se incrementará en un 50 por ciento y además en otro 30 por ciento del salario mínimo interprofesional por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superiores al salario mínimo interprofesional. A estos efectos, se entiende por núcleo familiar, el cónyuge o pareja de hecho, los ascendientes y descendientes de primer grado que convivan con el ejecutado. Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional y, en su caso, a las cuantías que resulten de aplicar la regla para la protección del núcleo familiar prevista en el apartado anterior, se embargarán conforme a la escala prevista en el artículo 607.2 de la misma ley .

Asimismo , se modifican los siguientes preceptos de la LEC, en materia de subastas de bienes inmuebles : El apartado 1 del artículo 669 que queda modificado:

«1. Para tomar parte en la subasta los postores deberán depositar, previamente, el 20 por ciento del valor que se haya dado a los bienes con arreglo a lo establecido en el artículo 666 de esta Ley . El depósito se efectuará conforme a lo dispuesto en el número 3.º del apartado 1 del artículo 647.»

El segundo párrafo del apartado 4 del artículo 670 que queda redactado: «Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura.»

El artículo 671 que queda modificado: «Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al sesenta por ciento de su valor de tasación. Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado.»

Como se ve , en las muy especiales circunstancias que atraviesa la situación económica y financiera, en España, la única y exclusiva Reforma legislativa , abordada por el Legislador, con incidencia específica , en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el caso de insuficiencia de del producto de los bienes hipotecados , es la elevación del 50% al 60% del valor de tasación la cantidad por la que el acreedor hipotecario , puede pedir la adjudicación del bien subastado sin que hubiera postores .

Las precedentes consideraciones, vienen a reforzar el criterio mayoritario, al que en esta resolución nos adherimos, concretado entre otras resoluciones , en el Auto dictado por la Sección Tercera de este Tribunal de 28 de enero de 2011 (AC 201140 ), en cuanto rechaza en supuestos idénticos al que nos ocupa la posibilidad de denegar la prosecución del procedimiento de ejecución hipotecaria en los términos acordados por el Auto recurrido. Y por ello, el recurso debe ser estimado , dejando sin efecto lo acordado en Auto de fecha 4 de noviembre de 2010 , en los autos de proceso de ejecución hipotecaria nº 857 / 2008 .

Finalmente, estima la sala que no resulta ocioso hacer una última reflexión sobre las posibilidades de oposición y defensa que el deudor hipotecario, al margen de este estricto procedimiento de ejecución hipotecaria, podría hacer valer sobre las circunstancias del impago frente a la demanda ejecutiva, así como en relación con los posibles vicios del consentimiento existentes al tiempo de la suscripción del título, o sobre la nulidad de algunas de sus cláusulas por su carácter abusivo o desequilibrado; en la línea de lo expresado por el propio Auto, de 19 de julio de 2011 del Pleno del Tribunal Constitucional y, en cierta medida, también, de las cuestiones que deja planteadas y abiertas el voto particular concurrente que se incorpora al mismo.

En este sentido, podemos considerar que el Artículo 564 LEC , cuando contempla en sede de la regulación general del proceso de ejecución , las posibilidades de "defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución " , prevé el caso de que " con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante " para establecer que " tanto ejecutante como ejecutado : podrán, hacer valer en el proceso que corresponda la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos" .

Hubiera sido en este proceso, donde la parte ejecutada, pudiera haber hecho valer, circunstancias sobrevenidas que afectasen a sus obligaciones contractualmente asumidas , con incidencia sobre la esencia de cumplimiento del compromiso hipotecario adquirido por dicha parte prestataria en la escritura que constituye el título de ejecución en este procedimiento de ejecución hipotecaria , y entre ellas las que ejerce el contexto, social y económico en que actualmente nos hallamos inmersos , ante la inesperada y vertiginosa deriva en los últimos años de la crisis económica y financiera . Así como los concretos elementos que determinaron la aceptación de las condiciones que afectaban la operación hipotecaria que concluían, e incluso, sin que sea descartable que en el propio momento de celebración del contrato, se hubiera prestado un consentimiento imperfecto, cuando no completamente viciado; incluyendo entre tales circunstancias , las que versen sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda.

Asimismo en dicho proceso habilitado por el Art. 564 LEC , se podría instar la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria , por la parte que poseyera la certeza o seria expectativa de ser demandada dicho procedimiento , basándose en la alegación de : la eficacia jurídica vinculada a una pretendida situación de " abuso de derecho " causada por la entidad ejecutante ; la actuación contradictoria de ésta con sus propios actos especialmente habida cuenta de las normas de obligado cumplimiento relativas al valor que el banco haya de dar al inmueble en tasación atendiendo a la disciplina del Banco de España ( con arreglo a esta normativa sectorial , la entidad de crédito aquí prestamista hipotecaria , tiene la obligación, según la circular 3/2008, de 22 de mayo del Banco de España, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos de calcular«... el valor de mercado de la garantía real de naturaleza financiera y lo reevaluarán con una frecuencia mínima semestral», lo que obliga a valoraciones adicionales. Habida cuenta de que el inmueble se incorpora al patrimonio del banco , conforme a las Circulares 4/2004, de 22 diciembre y 3/2010, de 29 de junio, del Banco de España, con arreglo a la cuál "... los bienes adjudicados en subasta por las entidades de crédito se incorporarán a su patrimonio, no por el valor de licitación en subasta y posterior adjudicación en la resolución aprobando el remate, sino conforme al valor razonable de los mismos, menos los costes de venta necesarios " . Y las posibilidades singularmente contempladas en el Derecho Civil de Navarra, referentes a : el pago parcial de cantidad y la dación en pago necesaria (Ley 493, párrafo 2º, inciso segundo y tercero del FN ) ; así como la posible invocación , de la " cláusula rebus sic stantibus " , disciplinada normativamente en el párrafo 3º de dicha Ley 493 .

En cuanto a la posibilidad de instar antes de que se inicie dicho proceso del Art. 564 LEC , la suspensión de la ejecutividad del título hipotecario , la parte ejecutada pudiera haber postulado como " medida cautelar específica " , con arreglo al número 11 del Artículo 727 LEC , donde se incluye entre dichas medidas : " ...( aquellas ) que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio ." , concretamente la paralización de dicha ejecución hipotecaria y en su caso , del lanzamiento de la vivienda .Pudiendo invocarse como decimos , en apoyo de la expresada solicitud de detención de la ejecutividad del título hipotecario , que el consentimiento contractual se hubiera prestado por error o con desconocimiento sobre sus elementos configuradotes esenciales . Evitando de este modo el inicio de la ejecución hipotecaria , en los estrictos términos determinados por el título de ejecución , cuyo cuestionamiento se pretende instar o ya se hubiera instando a través del expresado proceso del Art. 564 LEC .

CUARTO.-Por los argumentos expuestos en el precedente Fundamento , el recurso debe ser estimado , dejando sin efecto lo acordado en Auto de fecha 4 de noviembre de 2010 , en los autos de proceso de ejecución hipotecaria nº 857/2008 , disponiendo en su lugar , que por el Juzgado " a quo " , se acuerde la continuación de la ejecución , por las cantidades de 31.069,67 €, en concepto de principal, más los intereses pactados devengados con posterioridad al día 8 de enero de 2008 y costas de la ejecución.

Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación , de conformidad con lo establecido en el Art. 398.2 LEC , en relación en cuanto sea menester , con el Art. 561.2 , del mismo cuerpo legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación sostenido ante este Tribunal por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO, en nombre y representación de la sociedad mercantil demandante de ejecución "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA", frente al Auto de fecha 4 de noviembre de 2010, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra en los autos de procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 857/2008, y en consecuencia dejando sin efecto lo acordado en dicho Auto, DISPONEMOS , que por el Juzgado " a quo " , se acuerde la continuación de la ejecución , por las cantidades de 31.069,67 €, en concepto de principal, más los intereses pactados devengados con posterioridad al día 8 de enero de 2008 y costas de la ejecución , habiendo sido calculado por la demandante de ejecución el importe para intereses y costas en 33.000 € , sin perjuicio de su ulterior liquidación .

Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando el original al libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución es firme y no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

CONCURRENTE QUE FORMULA. EL ILMO. SR. MAGISTRADO D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Mediante el presente "voto particular" quiere expresar quien lo suscribe, por una parte mi conformidad con la decisión resolutoria de la Sala en la que me integro, expresada fundadamente en la resolución mayoritaria, y por otra parte unas consideraciones al hilo de la justificación que se hace, al inicio del fundamento de derecho tercero del presente Auto, respecto de lo resuelto por el también nuestro Auto de fecha 17 de diciembre de 2010 , del que fui ponente.

A.- En relación con lo primero, mi conformidad con lo decidido por la mayoría del tribunal es consecuencia de la sujeción, que los jueces y tribunales deben al ordenamiento jurídico, a salvo la facultad interpretadora e integradora que, singularmente reconocida en el art, 1 del Código Civil respecto del Tribunal Supremo, también se extiende a los demás tribunales de la jurisdicción ordinaria, en la aplicación del ordenamiento jurídico ordinario.

En cuanto, nuevamente respecto a lo primero, el Auto en el que se inscribe el presente voto particular, hace una acertada referencia a dos hitos ocurridos con posterioridad a dictarse el Auto de fecha 17 de diciembre de 2010 y que desarrolla a lo largo del citado fundamento jurídico tercero: El Auto del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 19 de julio de 2011 , que inadmite a trámite las cuestiones de inconstitucionalidad suscitadas en relación a los arts. 579 y 698 L.E.C ., manteniéndolos sin tacha en el ordenamiento jurídico; y la reforma legislativa, llevada a cabo por el RDL 8/2011, de 1 de julio.

Ambos hitos han supuesto y no puede entenderse de otro modo, que la regulación hipotecaria y la regulación , procesal de la ejecución hipotecaria, por lo que se refiere al objeto del presente recurso, goza de la conformidad con el ordenamiento constitucional

-no vulnera ningún derecho fundamental de los ejecutados hipotecarios -y el legislador, en esencia ha mantenido dicha regulación, modificándola, es cierto, en orden a salvaguardar algo más el patrimonio del deudor, compatibilizándolo con la, por otra parte, necesaria protección del acreedor hipotecario. El legislador, en suma, no obstante las iniciativas políticas, sociales y aún legislativas de algunos Parlamentos autonómicos, no ha querido ir más lejos de lo que hubiera podido derivarse de lo resuelto en nuestro Auto de 17 de diciembre de 2010 .

No puedo sino acatar tales decisiones, aunque pueda no estar de acuerdo por razones extrajurídicas, que, sin embargo, no me permiten discrepar de lo resuelto por la mayoría de este tribunal, por ser correctamente ajustadas a Derecho.

Por otra parte he de mostrar mi conformidad con lo resuelto por la mayoría de la Sala, porque el Auto en el que se inscribe el voto particular que suscribo, no se limita a una aplicación puntual de la normativa al caso objeto de litigio, lo que por otra parte es de obligado cumplimiento, esto es, resolver la cuestión planteada ante el tribunal, sino que avanza posibles soluciones jurídico-procesales a la dramática situación que suponen los numerosísimos procedimientos de ejecución hipotecaria, consecuencia para una inmensa mayoría de ejecutados, de una situación económica y financien, que no ha sido fruto de su voluntad, debiendo situarse su origen y responsabilidad en otras instancias. Consecuentemente suscribo la reflexión que se hace por el Auto de esta Sala, al final del fundamento de derecho tercero.

B.- En relación a una segunda cuestión, acerca de mi voluntad de hacer una serie de consideraciones al hilo de la justificación del cambio de criterio, respecto de lo resuelto por el Auto de 17 de diciembre de 2010 , he de partir de que los ya mencionados hitos: sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2011 y reforma legislativa operada por el RDL 8/ 2011 , de 1 de julio, determinan que deba asumirse la realidad que ha mantenido el legislador y en este sentido hemos de reiterar, que ha quedado claro y no podemos obviarlo que éste no ha querido ir más lejos. Ya no es un problema de interpretación o valoración, sino de sujeción al ordenamiento jurídico. En suma deberán ser otras instancias: legislativa, ejecutiva, política, social, las que puedan o quieran implementar nuevas medidas o soluciones a la dramática situación que plantea la ejecución hipotecaria, en el marco de la crisis económica y financiera, en que se debate el país.

En otro orden de cosas y dado que no ha tenido ocasión quien formula el presente voto particular, de manifestarse sobre dicha problemática, no habiendo considerado procedente hacerlo en otros ámbitos o foros extraprocesales, no me queda más remedio, saliendo al paso de feroces críticas, que por algunos sectores, especialmente financieros, se hizo del Auto de fecha 17 de diciembre de 2010 , en relación a las consideraciones que hacíamos, al margen de las estrictamente jurídico-procesales, conforme a la valoración probatoria, que se exponían en el correspondiente fundamento jurídico para desestimar el recurso de apelación, que poner de relieve que no sólo se han visto contrastadas por la realidad, sino que la evolución sufrida desde aquel lejano diciembre de 2010, si era calificable de "difícil" y dramática para los ejecutados hipotecarios, a fecha de hoy quien suscribe no alcanza a poner calificativo, cuya fecha de caducidad se revela tan apremiante como cada día que pasa, y sin que dicha evolución haya desviado el punto de vista hacia otros agentes o instituciones, en cuanto a la posible responsabilidad de dicha situación, como ya exponíamos.

Me remito y vuelvo a insistir, en que sólo me hago eco de lo que reflejan los medios de comunicación, expertos, responsables políticos y económicos o simplemente lo que las redes sociales exponen en el día a día.

Me queda, por último señalar que lo resuelto entonces por la Sala, confirmando el criterio de la Magistrado-jueza "a quo" de primera instancia, no resultó absurdo, ni jurídicamente ni socialmente, sin perjuicio de las legítimas discrepancias.

Dicha resolución se enmarcó en un contexto de petición social de soluciones más justas para la situación que entre otros aspectos, se derivaba para el país en relación con la ejecución hipotecaria y la dramática situación en que quedaban.

Fenómenos sociales como el 15 M, o comentarios de juristas y expertos - a favor y en contra-se hicieron eco de la necesidad de buscar una solución justa.

Y de lo anterior se hicieron eco los políticos y su traslación legislativa, bien en forma de lo resuelto por el RDL 8/ 2011, de 1 de julio, bien con propuestas más progresiva, en consonancia con la regulación de otros ordenamientos. En este sentido cabe destacar las iniciativas de algunos Parlamentos autonómicos; las propuestas de algunos políticos, ciertamente de formaciones minoritarias frente a los dos partidos hegemónicos estatales, y en fin la idea de avanzar en soluciones como la dación en pago, que recogida, no olvidemos, en nuestra legislación hipotecaria, con arreglo a su vigente regulación (objeto de pacto) no ha sido una solución o respuesta normalizada. El propio ejecutivo apuntaba una especie de Código de Buenas Prácticas, en el que se propugnaba fomentar soluciones de dicho tenor, Y cabe citar, como más reciente alguna iniciativa legislativa en su apoyo, por ejemplo la Ley Foral 8/2012, de 4 de mayo, de medidas tributarias, relativas a la protección de deudores hipotecarios sin recursos".

En Pamplona a 16 de julio de 2012.