Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 450/2014 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 450/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 945/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 37

Barcelona, 1 de febrero de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 450/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de marzo de 2014 en el procedimiento nº 945/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 945/2013 en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelados Dª María Teresa y D. Jose Pablo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda,

1.Declaro la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas objeto de este proceso;

2.-Condeno a la demandada a pagar 27.000 euros a la parte actora, más el interés legal, calculado sobre una base de 9.000 euros desde el 7-6- 2010 hasta la efectividad del pago y, adicionalmente, sobre una base de 18.000 euros desde el 30-6-2011 hasta la efectividad del pago. De esta cantidad deberá deducirse el importe de los rendimientos percibidos por los actores, según el desglose que se efectúa en el documento 10 de la contestación (con la excepción de los 284,81 euros de 21/05/2013), considerando el importe bruto, más el interés legal de estas cantidades desde la fecha de abono de cada una de ellas y sobre la cantidad correspondiente.

3.-Los actores deberán vender en el mercado continuo los títulos de Bankia obtenidos como consecuencia del canje y entregar a la demandada el importe percibido por la venta (importe neto, esto es, deducidos los gastos y comisiones de la operación), así como el importe que pudieren percibir los actores de los eventuales dividendos (importe bruto -esto es, sin tomar en cuenta la retención a cuanta del IRPF- del dividendo menos gastos de gestión) que pudiere repartir Bankia hasta el momento de la venta.

4.Impongo las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia

I.- La parte actora apunta en su escrito inicial que D. Jose Pablo y Dª María Teresa son clientes de Caja Madrid- Bankia completamente ajenos al sector bancario y financiero, 'del cual únicamente tienen conocimiento como cualquier otro ciudadano que deposita sus ahorros en alguna entidad financiera y esperan que, de forma segura, ofrezcan rentabilidad'.

Precisa en su demanda que el asesor de Caja Madrid, Sr. Celso , les indicó la conveniencia de adquirir Obligaciones Subordinadas de Caja Madrid, advirtiéndoles que se trataba de 'un nuevo producto que le iría muy bien porque cobraría más', que 'funcionaba como un depósito, pero que daba más intereses'.

II.- En definitiva, como quiera que considera que la entidad demandada ha incumplido la normativa en relación a la información que debía proporcionar a sus clientes, así como la que impedía recomendar un producto no idóneo, es por lo que interesa en el suplico de su escrito inicial 'se dicte Sentencia por la que:

1.- Con carácter principal ACCIÓN DE ANULABILIDAD de la orden de suscripción de 9 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid NUM000 de fecha 5 de mayo de 2010, y 18 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid NUM000 de fecha 7 de junio de 2011, interesando que se declare la nulidad de dichas órdenes, condene a la parte demandada estar y pasar por dicha declaración, y condene a las partes del contrato a restituirse las prestaciones, es decir, a mi mandante a devolver los títulos de Caja Madrid/Bankia, en la actualidad 17.964 acciones de nueva emisión, y condene a Bankia a la restitución de los ahorros entregados de 27.000 euros, condenando a la demandada al abono de los intereses legales desde que se produjo la adquisición de los títulos hasta el día en que de forma definitiva se restituya el importe entonces abonado, a fecha corriente esta cifra asciende a 2.634,41 euros, y descontando 2.812,50 euros en concepto de cupones/intereses percibidos (...)

3.- En ambos casos se pide expresa imposición de costas a la parte demandada'.

III.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas con los efectos restitutorios del artículo 1303 CC ; y ello en base a la siguiente argumentación:

'En el supuesto de autos, debe apreciarse la existencia de error en los actores cuando celebraron los contratos que se someten a consideración de esta primera instancia jurisdiccional (...).

Sin duda, conocer que se trataba de un producto financiero complejo (y lo que esto significaba) y que existiese la posibilidad de pérdida de la inversión habrían sido datos para prestar un consentimiento contractual libre, consciente y no viciado, pues, como dice el art.1266 CC , el error recae 'sobre aquellas condiciones de la misma -de la cosa objeto del contrato- que principalmente hubiesen dado motivo para celebrarlo'.

No se puede imputar a la parte esta falta de consentimiento, sino a la demandada, quien no ha acreditado haber suministrado la necesaria información, por lo que se ha de considerar que concurre error vicio del consentimiento que, debidamente alegado, comporta la anulación del vínculo contractual'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

I.- Frente a tal resolución se alza la parte demandada insistiendo en los siguientes extremos:

1º Los únicos servicios prestados a la demandada fueron recepción y transmisión de órdenes, ejecución de órdenes y administración y deposito de valores; de esta forma 'BANKIA no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en la contratación de este tipo de productos por cuanto dicho asesoramiento requiere un coste adicional la acreditación de personal específicamente cualificado para ello. BANKIA se limitó a comercializar los Títulos cumpliendo escrupulosamente con los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligado a su debida custodia y conservación'.

2º Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento por cuanto:

(i) a la parte actora 'se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto y en ningún momento se le hizo creer que estaba suscribiendo un deposito'.

(ii) el error en todo caso sería inexcusable al haber firmado un contrato sin haber leído su clausulado 'puesto que habría bastado con una simple lectura para vencer dicho error'.

3º Error en relación a la carga de la prueba por cuanto la actora no ha probado la existencia de vicio o error en el consentimiento; sin que concurran en el caso de autos 'los requisitos para que pudiera ser apreciado dicho error y que son: a) excusabilidad, b) esencialidad sobre los aspectos y c) riesgos relevantes del producto'.

4º La entidad bancaria entregó a los actores la documentación exigible en el momento de la contratación: 'Atendiendo a os documentos aportados y a los hechos expuesto en la contestación a la demanda, es indiscutible que BANKIA cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, en concreto, con la normativa MiFID traspuesta al ordenamiento jurídico español entre otras disposiciones, por al modificación operada en la Ley del Mercado de Valores, en especial a través del artículo 79 bis'.

II.- La parte actora se opone a la apelación, e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

TERCERO.- Deuda subordinada

I.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a los actores.

II.- La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

III.- En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.- Perfil de los inversores

I.- Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

II.- De esta forma es claro que CAJA MADRID (actualmente BANKIA) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de los demandantes para prestarles el asesoramiento adecuado, aunque las órdenes de compra fueran anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, lo que no acontece en el presente caso, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1).

III.- Sostiene la recurrente que los únicos servicios prestados a la demandada fueron recepción y transmisión de órdenes, ejecución de órdenes y administración y deposito de valores, pretendiendo así eludir cualquier responsabilidad que pudiera derivar del asesoramiento.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

IV.- En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

V.- Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de obligaciones subordinadas por parte de la entidad demandada entre sus clientes -incluso la demandada asume en su recurso que tomó la iniciativa y ofertó este producto- y asimismo que los demandantes presentan un perfil conservador dado que ninguna prueba en contrario obra en autos, hasta el punto que ni siquiera la recurrente cuestiona este extremo cuando la resolución de instancia así lo afirma.

Conviene destacar que la entidad demandada no efectuó a los demandantes el Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba procedente -a partir del año 2008- al estar prestando un servicio de asesoramiento, de modo que no podía efectuar la recomendación de contratar deuda subordinada ( art. 79 bis 6 Ley del Mercado de valores - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE - y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).

VI.- En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por Caja Madrid a los demandantes no se adecuaban a su perfil inversor dada la complejidad de los mismos, pese a lo cual la ahora demandada recomendó su adquisición.

QUINTO.- Nulidad de la contratación

I.- La resolución de instancia concluye que el error sufrido por los actores determina la nulidad de las adquisiciones de obligaciones subordinadas.

II.- El error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caja Madrid, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

III.- Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de los actores de estar adquiriendo productos garantizados que funcionaban como un deposito, es de observar que no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se les indicara en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podían perder el capital.

Conviene precisar que incumbía a BANKIA acreditar en debida forma que prestó a los inversores el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que les aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a los mismos ofreciéndoles unos productos de inversión inadecuados.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a los demandantes una información deficiente sobre los productos en cuestión -la sentencia de instancia analiza con acierto esta cuestión-, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

IV.- La recurrente cree ver prueba suficiente de la correcta información facilitada a la inversora en los documentos que pretende le fueron entregados al suscribir las órdenes de compra, destacando de forma especial el documento nº4 de la contestación a la demanda, firmado por el demandante, donde consta que ha sido informado 'que el instrumento financiero referenciado se ha clasificado como instrumento financiero complejo debido a los riesgos asociados. En Particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado antes de su amortización. Asimismo, se la ha informado de las características propias de las emisiones subordinadas en cuanto a que en el orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes del Emisor: depositantes, acreedores con privilegio y acreedores ordinarios'.

Es de observar que el demandante tenía colocados 9.000 euros en un contrato de deposito (doc.nº2 de la demanda) y en fecha 5 de de mayo de 2010 decide suscribir deuda subordinada de Caja Madrid con la información que ese mismo día le facilita la entidad, haciéndole firmar una serie de documentos donde efectivamente constan las advertencias antes referidas.

Pues bien, no parece razonable que el demandante decida un cambio tan relevante en el destino de sus ahorros, pasando de un depósito a plazo fijo a un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas, sin que, al menos, transcurrieran unos días para que pudiera analizar con detalle dicha documentación y valorar si realmente le convenía asumir una operación de riesgo como la que le proponían en la oficina bancaria.

Más bien parece, como apunta la actora en su demanda, que el empleado de la demandada Don. Celso entregó 'en bloque toda la documentación que tenía que firmar al Sr. Jose Pablo para que éste estampara su rúbrica sin detenerse a leer la documentación, siempre en la confianza que el director de la entidad no le engañaría nunca'; y siendo ello así, es claro que la entidad bancaria no cumplió con su deber de informar al cliente sobre las características del producto con la mera entrega de tan compleja documentación.

Sobre esta cuestión cabe acudir nuevamente a la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 cuando apunta lo siguiente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Bárbara en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

V.- Por tanto, la Caja debería haber advertido a los clientes, entre otras cosas, los riesgos que asumían con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a los clientes y dado que estos sostienen que su intención era mantener un deposito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación -más bien al contrario- , obligado es mantener la nulidad de los contratos de inversión ante el error sufrido por los contratantes determinantes del vicio en su consentimiento.

VI.- El error sufrido por los ahora demandantes debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de la cliente en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un deposito a plazo fijo.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Y concretamente la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 :

'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'.

SEXTO.- Conclusión

I.- En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

II.- La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, SA contra la sentencia de 6 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.