Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 355/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1102042C20140003618

S E N T E N C I A Nº 37/16

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

Dª IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

ª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 355/15-A

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera

Juicio ordinario 831/14

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio ordinario 831/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera, por Doña Rocío , representado por la Procuradora Doña Inmaculada Goma Carballo y asistido del Letrado Don Mariano Frías Guerrero; siendo parte apelada Don Baltasar , Don Cecilio y la Clínica Los Alámos S.L, representados por el Procurador Don Francisco Paullada Alcántara y defendidos por el Letrado Don Miguel Fernández-Melero Enríquez y la entidad Securcaixa Adeslas S.A, de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador Don Manuel Francisco Agarrado Luna y asistido de la Letrada Doña María Taylor.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia recaída ante el Juzgado de instancia, con fecha 26 de junio de 2.015 , y que ha sido objeto de apelación es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que SSª acuerda la estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora Doña Inmaculada Goma Carballo, en nombre y representación de Doña Rocío , contra Don Baltasar , Don Cecilio , la Clínica Los Alámos S.L y Securcaixa Adeslas S.A.S.R condenando a los demandados, de forma solidaria, a abonar a la demandante la cantidad de 18.000 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda y respecto de las costas causadas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y admitido se dio traslado del mismo a las representaciones procesales de la parte demandada, que se opusieron ambas al recurso formulado; y tras ello se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el siete de marzo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la demandante, viuda de Don Fabio , se reclama del cirujano, Sr. Baltasar , del anestesista, Sr. Cecilio , de la Clínica donde fue operado, Los Alámos S.L, y de la compañía a la que estaba afiliado para la cobertura de asistencia sanitaria, Adeslas, una indemnización derivada de negligencia médica. En síntesis esta consiste en no haberse suspendido a Don Fabio el tratamiento con Iscover (antiagregante plaquetario) con carácter previo a la intervención quirúrgica, a la que fe sometido el 25 de mayo de 2007 en la Clínica Los Alamos de esta ciudad por su patología de aneurisma de aorta abdominal infrarrenal, pese al riesgo de que se produjera un sangrado, que efectivamente se produjo, y en no haberse objetivado el sangrado abdominal que padeció, con la suficiente celeridad, mediante la analítica correcta lo que dio lugar a la isquemia renal, hepática y cerebral que dejó en coma al paciente hasta su fallecimiento el 5 de diciembre de 2.011. El consentimiento informado que se recabó del paciente, tanto para la cirugía como para la anestesia, fue, además, meramente genérico y no aparece firmado por ningún facultativo.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al no considerar acreditada la relación causal entre la continuación del tratamiento con Iscover y la complicación postoperatoria aparecida y concluir que las pruebas complementarias solicitadas durante el postoperatorio fueron las adecuadas en base al diagnóstico de sospecha de fracaso renal. Entiende, sin embargo, infringida la lex artis ad hoc por la transgresión del deber de información ya que el consentimiento informado no fue firmado por los facultativos y la información facilitada al paciente fue inadecuada e insuficiente teniendo en cuenta sus otras patologías. Y cifra el daño por pérdida de oportunidad en la cantidad de 18.000 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación procesal de la actora al haber incurrido en error en la valoración de la prueba, pues de la practicada resulta una mala práxis médica; por defectuosa infracción de la jurisprudencia en relación con el daño moral dada la desproporción del importe de la indemnización fijada en la sentencia en relación con el daño moral padecido y por infracción de la jurisprudencia en relación con la doctrina de la pérdida de oportunidad que se deriva de la falta de medios de la Clínica para abordar adecuadamente las complicaciones postoperatorias que tuvo el paciente y de no haberse realizado en la Clínica los controles oportunos sobre la hemorragia.

Las representaciones de la parte demandada apelada solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos expuestos y antes de examinar el error en la valoración de la prueba que alega el apelante conviene precisar que, en materia de responsabilidad sanitaria, el criterio de imputación del artículo 1.902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente o perjudicado la demostración de la relación o nexo de causalidad y de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el procesoque el acto médico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS de 11 de junio de 2.011 ). Este criterio se ha vito matizado por la doctrina del resultado desproporcionado en cuya virtud, aun no constando la negligencia de médicos concretos, hay una presunción desfavorablecuando el resultado, por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y del sentido común, revela inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización, lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre dentro de la esfera de actuación del facultativo, aunque no se conozca el detalle exacto, y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima.

La cuestión en el presente litigio es la de determinar, por tanto, si el fallo multiorgánico que padeció el paciente tras su intervención, que provocó su coma y posterior fallecimiento, se debió o no a un error o deficiente actuación profesional de los facultativos demandados.

Al respecto y como suele ser habitual en estos casos existen en la causa varios informes periciales contradictorios, el emitido a instancia de la actora por el licenciado en Medicina y Cirugía, Don Leonardo , de una parte, y de otra, los emitidos por el Médico especialista en Angiología y Cirugía Vascular, Don Melchor , y por la médico forense, Sra. Elisabeth . En el primer informe se cuestiona la decisión tanto del anestesista, Dr. Cecilio , como del cirugano, Dr. Baltasar , de no suspender la administración del fármaco, Iscover, ya que ello favoreció la aparición de un sangrado secundario a la cirugía que no se detectó de forma temprana mediante el oportuno hemograma. En los otros dos informes se concluye, sin embargo, que la decisión de continuar con la administración del fármaco fue acorde con los protocolos de actuación, conforme a una extensa literatura médica, ya que su administración estaba prescrita como profilaxis secundaria al haber padecido el paciente un accidente isquémico en 2.004 y por la presencia de varios factores de riesgo vascular (diabetes mellitus, hipertensión arterial, ateroscleroris generalizada, tabaquismo, enfermedad pulmonral e hipelipemia). Por otra parte, de las pruebas de imagen e informes hospitalarios concluyen que no hay constancia de sangrado en la cavidad abdominal en el postoperatorio. Consideran que lo que padeció el paciente fue un fallo renal y se actuó correctamente en relación con este diagnóstico. Concluyen, por ello, que en cualquier caso no hay relación causal entre la continuación de la administración del fárrmaco y la complicación postoperatoria consistente en fracaso renal agudo que derivó en estado de shock.

Ante tales dispares conclusiones hemos de convenir que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener, por tanto, como prevalentes, en principio, aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes. Entre estos criterios se halla también el de la objetividad del dictamen y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a su tesis.

Así, entre los informes de parte y el informe del medico forense la sentencia de instancia acoge la conclusión alcanzada por éste último, decisión que esta Sala comparte teniendo en cuenta, de una parte, que sus conclusiones se comparten por uno de los otros dos peritos; que la tesis de la actora se sustenta en la necesaria retirada o suspensión del fármaco cuando el mismo está indicado como profilaxis primaria y en el caso se pautó como profilaxis secundaria dados los antecedentes de accidente vascular cerebral del paciente reseñados en el informe del Hospital Juan Grande de 11 de marzo de 2009, obrante al folio 113 del testimonio de las diligencias penales previas en el que consta expresamente: 'ACV de tipo transitorio en 2004', y que no se detecta hemorragia interna ni en el hemograma y ecografía realizadas al paciente el 28 de mayo ni en la analítica y pruebas de imagen del día 29 de mayo. No puede considerarse acreditada por ello, en los términos que se han expuesto, una actuación sanitaria contraria a la lex artis ad hoc.

TERCERO.-En cuanto al consentimiento informado ninguno de los litigantes combate en forma la imputación que se hace en la sentencia de instancia de la inadecuada información al pacientecomo origen de la responsabilidad por la que se condena a los demandados -que no impugnan la sentencia sino que solicitan su confirmación- .

No estima esta Sala que la Juzgadora haya errado al fijar la indemnización teniendo en cuenta que lo que se indemniza en casos de omisión o insuficiencia del consentimiento informado es la pérdida de oportunidad del paciente de haberse sustraído a la actuación o tratamiento médico si hubiera conocido sus riesgos antes de llevarse a efecto. La relación de causalidad debe buscarse entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído el paciente a la intervención quirúrgica a la que fue sometido y cuyo riesgo de fallo renal agudo se cristalizó en el caso y no entre la negligencia del médico por ese déficit de información y el daño a la salud del paciente y, mucho menos, entre la inadecuada información y la falta de medios de la clínica (alegación novedosa en la alzada) o una negligencia médica no acreditada.

Corresponde, por tanto, a la parte demandada acreditar que el paciente, con absoluta seguridad o con una probabilidad próxima a la certeza, hubiera prestado su consentimiento a la intervención si con anterioridad al acto quirúrgico se le hubieran explicados los riesgos derivados del mismo. Tal actividad probatoria no se ha desplegado de modo eficaz y el fallecimiento del paciente ha impedido indagar, además, sobre dicha cuestión de forma que no puede deducirse de forma concluyente cuál hubiera sido la decisión del paciente de haber conocido con detalle los riesgos.

Ello no obstante, lo que si puede afirmarse es que la patología por la que fue intervenido Don Fabio era grave y que su no intervención quirúrgica acarreaba un riesgo vital importante, de modo que los riesgos para el paciente eran, en principio, mayores, si no se sometía a la intervención que si se sometía a ella por lo que parece evidente que la decisión médica fue la adecuada. Además, nada se dice en la demanda sobre la pérdida de oportunidad del paciente de sustraerse a la intervención.

Por tanto, teniendo en cuenta la gravedad de la enfermedad de base del paciente y las ventajas de someterse a la intervención, así como los daños derivados de la materialización del riesgo, se considera razonable el importe indemnizatorio fijado en la sentencia lo que lleva necesariamente a su confirmación y a la desestimación del recurso.

CUARTO.-Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas al recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rocío contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera en el juicio ordinario 831/14, debemos confirmary confirmamosla referida resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída y conforme a lo establecido en el punto 9 de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir y, en sus méritos, procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada que la dictó, celebrando audiencia pública, doy fe.