Sentencia CIVIL Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 517/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00037/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0000398
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000517 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000077 /2017
Recurrente: Luis Andrés
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: MIGUEL ANGEL BANGO SUAREZ
Recurrido: SEGUROS FIATC
Procurador: MARIA ISABEL MARTINEZ MENENDEZ
Abogado: LUIS ROZA MENENDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 517/17
En OVIEDO, a Veintiséis de Enero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 37/18
En el Rollo de apelación núm.517/17 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 77/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Avilés, siendo apelante DON Luis
Andrés , demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. Sánchez Avello y asistido
por el Letrado Sr. Bango Suárez; y como parte apelada SEGUROS FIATC, demandado en primera instancia,
representado por la Procuradora Sra. Martínez Menéndez y asistido por el Letrado Sr. Roza Menéndez; ha
sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aviles, dictó sentencia en fecha 13-10-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Avello, en nombre y representación de DON Luis Andrés , sobre reclamación de cantidad contra FIATC MUTUA DE SEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Menéndez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de las peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23-01-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1902 del Cc . y 76 de la LCS razonando que si bien se había probado que la caída se había producido en el local asegurado en la tarde del 29 de junio de 2015, no había ocurrido lo propio con las circunstancias que pudieran haberla propiciado, atendidas las dudas de parcialidad que suscitaba el ocultado parentesco fraternal entre el perjudicado y el tomador del seguro, y la confesión de este último de que no presenció el resbalón de su hermano, ni podía confirmar que este hubiera pisado el bolígrafo que sin embargo estaba en las inmediaciones cuando fue a atenderle a la vista de sus quejas e incapacidad para levantarse por sí mismo.

Interpone recurso el demandante por error en la valoración de la prueba argumentando que la sentencia prestaba atención a circunstancias irrelevantes, cual las referidas a las sucesivas modificaciones de la póliza, categoría laboral del gerente y dueño del negocio, despreciándolo en realidad por el vínculo de parentesco con el perjudicado, pese a que este último no invalidaba sin más su testimonio.

Por otra parte venía a configurar como riesgo ordinario de la vida lo que sin embargo constituía un accidente imprevisible para la deambulación, cual sucedía con el bolígrafo que debía haberse caído a su dueño y era muy poco visible por el contraste entre la fuerte luz natural reinante en el exterior y la tenue iluminación del local, como es costumbre en ese tipo de establecimientos.



SEGUNDO.- La doctrina impartida por el Tribunal Supremo al enjuiciar supuestos similares de caídas acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio descarta la aplicación de la teoría del riesgo distinguiendo aquellos supuestos en que el accidente se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad (así, Sentencias de 28 de abril de 1997 y 14 de noviembre de 1997 ), declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable (p. ej. Sentencias de 21 de noviembre de 1997, por carecer de pasamanos una escalera , y 2 de octubre de 1997 , caída en una discoteca sin personal de seguridad) y merecedora de reproche culpabilístico.

Del repaso a la doctrina jurisprudencial citada y demás que se reseña en la sentencia de 25 de julio de 2008 destacan dos conclusiones: en primer término, sólo cabe acudir a títulos de imputación de la responsabilidad basados en criterios distintos al subjetivo, con la subsiguiente consecuencia en el orden procesal de la inversión de la carga de la prueba, en los casos en que exista una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios; y en segundo lugar que, sea cual fuere el título de imputación de la responsabilidad, es preciso que concurra la necesaria causalidad en su secuencia o vertiente jurídica, apreciada conforme a criterios de adecuación o eficiencia, que posibilite la atribución del daño; es decir no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima.

Desde esas premisas tendríamos que convenir con el recurrente que la presencia de un bolígrafo en la zona de entrada al local era un obstáculo anómalo y como tal imprevisible para un ciudadano común; por otra parte, el bolígrafo en cuestión sería difícilmente perceptible para quien accedía al local por el contraste entre la luminosidad del exterior y la que había en el establecimiento, de modo que, de acreditarse ese extremo, procedería estimar la demanda y por ello examinaremos a continuación la infracción procesal que se dice cometida al valorar la prueba de testigos.



TERCERO.- Es sabido que no pueden confundirse las causas de inhabilidad para intervenir en el pleito como testigo con los motivos de tacha; aquellas vienen reguladas en el artículo 361 de la LEC , conforme al cual no pueden ser testigos los que se hayan permanente privados del razón o del uso de sentidos respecto de hechos que únicamente podría haber conocido por dicha vía o sentido; por el contrario son motivo de tacha las circunstancias descritas en el artículo 377 de la LEC , y las mismas no impiden que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración ( sentencia de 6 de mayo de 1983 y 11 de octubre de 2.000 ), teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas ( sentencia de 3 de diciembre de 1984 ).

Pues bien, el inicial recelo que podría provocar la errónea data del siniestro ha sido convenientemente refutado una vez constatado que dicha equivocación obedece a que el letrado que redactó la demanda tomó como fecha de ingreso las cero horas y treinta y dos minutos del 30 de junio que se hace constar en el parte del servicio de traumatología del Hospital San Agustín de Avilés, sin percatarse de que el paciente había sido derivado a ese servicio por el urgencias de ese mismo centro hospitalario, donde había sido recibido a las veintidós horas del 29 de junio de 2015 tras ser trasladado por una ambulancia desde el lugar del siniestro, pues así lo acredita el informe de la jefa de dicho servicio; es más, la carta que el asegurador remitió al perjudicado el 16 de marzo de 2016 consigna como fecha de siniestro el 29 de junio corroborando la veracidad en este punto de la declaración de siniestro y que estamos ante un simple error del redactor de la demanda.

Reiteramos que el informe del servicio de urgencias confirma que el paciente fue trasladado al Hospital en ambulancia, y debe entenderse que esta le recogió en el local asegurado porque así lo dice la sentencia sin que este particular sea rebatido en el recurso, de modo que ni el tiempo, ni el lugar justifican las dudas de credibilidad del testimonio del único testigo que ha intervenido en el pleito.

Tampoco es anómalo que en ese momento solo estuviera en el local el testigo porque es notorio que la clientela afluye habitualmente bastante más tarde a este tipo de establecimientos y por tanto se trataba de un momento más que oportuno para que el demandante se entrevistara con su hermano.

Así pues, las dudas de parcialidad se circunscriben exclusivamente a la ocultación del vínculo de parentesco entre el testigo y la víctima, que efectivamente es extremo que parece deducirse de la contestación del corredor de seguros ante el que se hizo la declaración de accidente; ese solo dato es insuficiente para viciar su testimonio porque, en lo demás, su razón de ciencia y respuestas son perfectamente coherentes con cuanto se lleva expuesto, de manera que entraremos en la determinación del daño corporal.



CUARTO.- Esta Sala venía declarando reiteradamente que los días de incapacidad a que se refiere el Baremo recogen aquel periodo que dura desde la producción de las lesiones hasta el día de su completa curación o, si ésta no es posible, hasta aquel en que la ciencia medica agota sus posibilidades terapéuticas, valorándose el estado patológico o quebranto de salud residual consolidado tras la finalización del tratamiento como secuelas, sin perjuicio de los posibles cuidados paliativos que requieran a posteriori los síntomas asociados a las secuelas de dicha lesión; esa es la interpretación que se desprendía del apartado segundo c) del Anexo a la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que incorpora el sistema legal de valoración del daño personal causado en accidentes de circulación relativo a las indemnizaciones por incapacidades temporales de la tabla V, cuando se refiere a los días que tarda en 'sanar' la lesión, así como del reconocimiento legal expreso que tiene la asimilación entre sanidad y 'estabilización lesional' en el capítulo especial de la tabla VI (regla 6), dedicado al perjuicio estético, de manera que, una vez agotadas las posibilidades de tratamiento terapeútico, el déficit orgánico o funcional residual debe ser indemnizado como incapacidad permanente.

Así lo ha ratificado el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de septiembre de 2011 , reiterándolo la de 18 de junio de 2012 , indicando que la incapacidad temporal «comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente».

Así lo confirma también el artículo 134 del texto vigente, conforme al cual 'Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.' Ello no obstante, razones de seguridad jurídica nos han llevado a precisar que, con carácter general, la incapacidad transitoria subsiste mientras existan expectativas de mejora, aun cuando el tratamiento aplicado no surta luego el efecto esperado y esas expectativas no lleguen a consumarse o lo hagan en términos bien distintos de lo pronosticado; ello ha de ser así por la dificultad de determinar la fecha exacta en que cesa toda mejoría, de manera que, salvo raras excepciones, la investigación retrospectiva de ese particular no deja de ser un ejercicio de elucubración plagado de incertidumbre.

En el caso revisado es pacífico que el paciente ingresó en el Hospital el 29 de junio de 2015 donde fue intervenido quirúrgicamente de la rotura completa del tendón cuadricipital izquierdo procediendo a la sutura tendinosa con refuerzo de obenque metálico e inmovilización mediante yeso inguinopédico; fue dado de alta hospitalaria el 6 de julio siguiente y siguió las revisiones pautadas por el servicio de traumatología; la historia clínica obrante en autos acredita que el 1 de octubre se le retiró la escayola, siendo visto en el servicio de rehabilitación el 15 de enero de 2016; instaurada la pauta correspondiente, inició el tratamiento el 5 de febrero, finalizándolo el 11 de mayo de 2016; el 13 de ese mismo mes es visto en consultas externas recomendándole seguir practicando en su domicilio los ejercicios aprendidos en el Centro; en dicho informe ya se dice que está pendiente de nueva intervención quirúrgica para extracción de material de osteosíntesis (EMO) porque sigue teniendo dolor rotuliano con crujidos y en punto inferointerno por rotura del obenque metálico con que se había reforzado la inserción tendinosa; dicha intervención tuvo lugar el 2 de septiembre de 2016, programándose la revisión para el 7 de septiembre siguiente, sin que conste que se le hubieran seguido practicando curas de la herida quirúrgica en el consultorio de su domicilio hasta el 16 de ese mes porque esa información del paciente no ha sido contrastada por el organismo correspondiente.

Los dos litigantes coinciden en el cálculo de los días de hospitalización - 8 días -, y más aproximadamente en los de incapacidad temporal - 198 según la demanda y 207 según el perito de designación temporal - de modo que razones de pura congruencia nos hacen decantarnos por lo indicado en la demanda, abstracción hecha de que el informe del servicio de rehabilitación de 16 de enero de 2016 a que alude el perito de designación judicial no haya podido ser contrastado por el Tribunal, y que el estado del paciente que el perito refiere a esa fecha es en realidad el presentaba el 13 de mayo de 2016, fecha del alta.

La discrepancia surge al tratar el periodo no impeditivo, que el perito de designación judicial cifra en 119 días por considerar que la curación se produjo el 13 de mayo de 2016 tras ser dado el paciente de alta en el servicio de rehabilitación, mientras que el demandante la data el 16 de septiembre razonando que hasta entonces subsistió la gonalgia generada por la rotura del obenque, de manera que reclama un total de 239 días.

Pues bien, admitiendo que la gonalgia estaba llamada a desaparecer con la extracción del material de osteosíntesis, no por ello debe obviarse el sufrimiento durante el tiempo correspondiente y de hecho la Ley 34/03 introdujo las secuelas temporales entre los conceptos indemnizables, recogiendo una posición jurisprudencial previa bastante consolidada, de manera que bien debería indemnizarse como tal, bien extender el periodo de curación hasta la segunda intervención quirúrgica y por tanto en este punto estaremos a lo suplicado en la demanda, con la única corrección de que la curación completa se data el 7 de septiembre de 2016 porque, reiteramos, el demandante no ha probado que la segunda herida quirúrgica hubiera exigido curas hasta el 16 de ese mes.

Es así que entre el 29 de junio de 2015 y el 7 de septiembre de 2016 transcurrieron un total de cuatrocientos treinta y cinco días y por tanto deducidos los ocho de hospitalización y los ciento noventa y ocho que se decían impeditivos, restan un total de doscientos veintinueve días.



QUINTO.- En lo demás ambos peritos coinciden en la descripción de las secuelas consistentes en limitación del arco de flexión de la rodilla y discreta atrofia muscular, así como perjuicio estético discreto por la cojera; concuerdan también en la puntuación asignada a cada una de ellas -5 y 3 puntos respectivamente- y por consiguiente nada más debe indicarse a este respecto.

Sobre esta última cantidad debe aplicarse el factor de corrección por perjuicios económicos en su primer escalón del diez por ciento pues para ello bastaba que la víctima se encontrara en edad laboral; no sucede lo mismo con la incapacidad temporal porque el TS a partir de su conocida sentencia de 18 de junio de 2008 , en doctrina que ha sido mantenida con posterioridad, entre otras en la invocada en la demanda de 30 de abril de 2012 ha considerado: '.... que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días de baja por incapacidad del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos. Ahora bien, también en la misma, se recuerda que esa razón de analogía, '... sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo ('hasta el 10%') y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador'.

Pues bien en este caso a la fecha del accidente el perjudicado estaba en paro y había agotado las prestaciones de desempleo por lo que no puede apreciarse que la incapacidad temporal le hubiera causado perjuicio económico efectivo o potencial que haya de indemnizarse de forma adicional al ya previsto en la tabla correspondiente.

Y admitiremos también que la limitación del arco de movimiento de la pierna representa una leve limitación parcial para la realización de sus ocupaciones habituales como operador de grúa porque si los peritos convienen que tendrá cierta dificultad para realizar saltos o subir o bajar escaleras de manera continuada, parece obvio que esa dificultad se acrecentará para acceder y abandonar el puesto de mando de la grúa; ello no obstante no se han acreditado razones que deban llevarnos al valor máximo dentro del escalón que nos ocupa y por ello cifraremos la indemnización de este particular en diez mil euros.

Hecha las deducciones correspondientes por el periodo no impeditivo, factor de corrección por perjuicios económicos durante la incapacidad temporal y por incapacidad permanente parcial para la actividad u ocupación habitual de la víctima, la indemnización global se cifra en 36.186,30 €, que devengará el interés previsto en el artículo 20 de la LCS por ser dicho precepto aplicable de oficio.



SEXTO.- Estimados en parte la demanda y el recurso, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en los autos de que este rollo dimana condenamos a FIATC MUTUA DE SEGUROS a abonarle TREINTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS con TREINTA CÉNTIMOS (36.186,30 €), que devengarán el interés legal del dinero desde el 29 de junio de 2015, hasta idéntica fecha de 2017, y un interés no inferior al veinte por ciento anual desde entonces; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.