Sentencia CIVIL Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 280/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00037/2019
Rollo Núm. ............. 280/18.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Torrijos.-
J. Verbal Núm.......... 394/17.-
SENTENCIA NÚM.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a doce de Febrero de dos mil diecinueve
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 208 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, en el juicio Verbal núm. 280/2018 , en el que
han actuado, como apelante Modesta , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Jose
Martin de Nicolás Moreno y defendido por el Letrado Sr. Jose Ramón Jarones Martin-Aragón; y como apelado
Buildingcenter S.A.U., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Teresa Dorrego Rodríguez y
defendido por el Letrado Sr. Jaime Soler Gallego.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 5 de Marzo 209, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' Que estimando íntegramente la demanda de juicio verbal presentada por la Procuradora Dª. TERESA DORREGO RODRIGUEZ, en representación de BUILDINGCENTER SAU, frente a Dª. Modesta , representada por el Procurador D. JUAN IGNACIO ESCALONILLA GARCIA-PATOS E IGNORADOS OCUPANTES DEL INMUEBLE SITO EN CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , DE MÉNTRIDA, debo condenar a la misma y a quienes ocupen el referido inmueble a que restituyan a la actora la posesión de dicho inmueble y a su entera disposición, bajo apercibimiento de proceder lanzamiento, con ayuda de la fuerza pública si fuere preciso, caso de no proceder al desalojo voluntario'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Modesta , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la demandada-OKUPA- la sentencia que estima la demanda de recuperación de la posesión del inmueble, ejercitada al amparo del art. 250.1.4º de la LEC , alegando como motivo de recurso lo que ya opuso en el Juicio Verbal, INADECUACION DE PROCEDIMIENTO, por entender que la acción que debió ejercitar la demandante es la prevista en el número 7 del art. 250.1 de la LEC , esto es, la de efectividad de derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad y no la protección sumaria de la posesión (antiguo interdicto), porque éste, obliga al demandante a demostrar la efectiva posesión, y la actora BUILDINGCENTER S.A.U., no lo ha demostrado, ya que nunca ocupó la vivienda por lo que no puede ser desposeída de posesión (entendida en sentido germánico de posesión de hecho, frente al sistema romano de posesión jurídica.) La sentencia recurrida considera que 'es claro que la demanda se está refiriendo a un caso de precario en la finca propiedad de la actora, y desestimando la excepcion de caducidad de la acción por el transcurso de un año desde el despojo, declara haber lugar a la restitución a la actora de la posesión bajo apercibimiento de lanzamiento.



SEGUNDO: Decíamos en nuestra S. de 3 Septiembre 2018 : " Aunque a los efectos del resultado del pleito, la denominación de la acción es indiferente, porque lo que define la acción que se ejercita, más que el momen iuris es el relato del hecho, quizá el problema que se plantea sea considerar que se ejercitó la acción de protección sumaria de la posesión (250.1.4º LEC) en vez del precario del art. 250.1.2ª de la LEC . (EDL 2000/1977463) Ocurre con frecuencia que la expresión 'cedida' en precario, que contiene el art. 250.1.2º de la Ley Rituaria , echa para atrás al actuante porque interpreta el termino de forma literal, es decir, precedido de un acto de cesión, cuando la acción que recoge el precepto citado pretende ejecutarse para romper la posesión con o sin acto de cesión previa 'extrictu sensu'.

" Y no admitimos que la LEC haya establecido un 'sentido restringido' del procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario, a tenor de la jurisprudencia explicativa de la expresión 'cedida en precario' respecto del art. 250.1.2º LEC (EDL 2000/1977463 (EDL 2000/1977463)), por lo que el motivo ha de ser desestimado, conforme a jurisprudencia muy abundante reconociendo carácter plenario al juicio verbal, citando, por todas, la sentencia de esta misma Sección de 10 de junio de 2013, recurso 353/2012: ' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2009 , que:'Conforme al artículo 250.1.2º LEC (EDL 2000/1977463 (EDL 2000/1977463)) se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La doctrina ha puesto de relieve que el art. 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la LEC de 1881 (EDL 1881/1 (EDL 1881/1)) , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer , bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer .

En este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.

En igual sentido obra, por todas, la sentencia de 4 de julio de 2013, recurso 595/12, de la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona , de forma que, evitando inútiles reiteraciones: ' Y entiende la Sala, en contra de lo sostenido por la recurrente, que dicho concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la ley procesal de 2000, de modo que la acción puede ser ejercitada también por quien se encuentra privado de la posesión de forma injusta'.

Por tanto, es también indiferente que no hubiera ninguna relación entre las partes, aunque esa expresión es un tanto abstrusa. Es evidente, que sí hubo relación entre las partes, en cuanto el apelante estaba ocupando la finca que pertenecía a la actora, como dice la demanda, sin autorización directa o indirecta por representante legal de dicha actora, lo que no llega siquiera a discutir el apelante.

Al efecto, es copiosa la jurisprudencia en sentido contrario al expuesto por el apelante, refiriéndonos tanto a las producidas en esta Sección Cuarta como la Decimotercera de Barcelona que conocemos de la materia, siendo forzoso señalar como precisamente el carácter plenario del juicio verbal de precario constituyó novedad legislativa en la nueva LEC de 2000, en cuanto el procedimiento seguido, a diferencia de los sumarios posesorios del artículo 250.1, apartados 4 º y 7º LEC , interdicto posesorio y tutela del art. 41 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/1959 (EDL 1946/1959)), causó cosa juzgada, a la vista del art. 447 LEC (EDL 2000/1977463 (EDL 2000/1977463)), pues precisamente en el mismo pudo discutirse todo lo relativo al título posesorio como explica el apartado duodécimo , in fine de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (EDL 2000/77463 (EDL 2000/77463)), configurando este proceso de desahucio por precario como plenario, con apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalizado con plena efectividad.

Y ello en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463 (EDL 2000/1977463)), pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario , para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC (EDL 2000/1977463 (EDL 2000/1977463)) no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria , sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria , pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463 (EDL 2000/1977463) ).

Debe recordarse también que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil (EDL 1889/1 (EDL 1889/1)), sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no solo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade meramente a mayor abundamiento.

Citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión , ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción.

Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Así, como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, se define por la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda. " En el presente caso no estamos ante un proceso sumario que se identifica con el interdicto de recobrar la posesión , sino ante una acción plenaria de posesión , y por ello basta con leer los hechos en que se funda, esto es, ocupación ilegal de la vivienda del propietario por OKUPAS , que permite acudir a la denuncia penal que se archiva aplicando la teoría de la intervención mínima del Derecho Penal, remitiendo al denunciante a la vía civil, pues bien, esta es la via civil y no para una recuperación sumaria de la posesión sino para una recuperación que reestablezca los derechos del propietario en el dominio.

Y llegados a este punto, el éxito del precario requiere: " La acción cuyo objeto consiste en la recuperación de la posesión de una finca rustica o urbana, cedida en precario , por el dueño, el usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, tiene un especial cauce procesal, en el juicio verbal sumario de desahucio por precario que regula el art. 250.

1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463 (EDL 2000/1977463)), la cual requiere para su viabilidad que se fundamente en un hecho o situación real y estrictamente constitutiva de precario , es decir de una posesión que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño que, como el Derecho clásico romano ya exigía, no produce obligación alguna, ni mucho menos una situación contractual tácita, de la que resulta que aun cuando el precarista goce, por lo general, de una posesión jurídica autónoma, dicha posesión se considera viciosa ante el cedente, estando jurídicamente obligado en todo momento a devolverla tan pronto como se le reclame. STS Sala 1ª de 27 de noviembre de 1968 : 'para que pueda seguirse con éxito el juicio de desahucio por precario se requiere que se acredite que el que lo promueva tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquiera otro que le dé derecho a disfrutarla y que el demandado la tenga o disfrute en precario , figura jurídica que a falta de definición legal ha ido elaborando la jurisprudencia hasta dejarla cristalizada como la ocupación sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestación; y en su virtud la materia misma del citado juicio obliga a contemplar no solamente la suficiencia del título que se esgrima por el demandante para acreditar la posesión real que le legitima para promoverlo, sino también si, en efecto, el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión '.

Su viabilidad está subordinado a que se cumpla dos condiciones: la posesión de cosa ajena y una total y absoluta falta de derecho alguno frente al propietario del inmueble.

Pues bien, si para la prosperabilidad de la acción de desahucio en precario se requiere posesión de cosa ajena, extremo éste que se ha admitido (juicio verbal, en la contestación a la demanda se ha admitido por la demandada que los actores son propietarios de las fincas y que el demandado, propietario de la casa prefabricada, la ha instalado allí), y la absoluta falta de derecho alguno frente al propietario del inmueble, del que el demandado carece pues no ha aportado ni acreditado título alguno que ampare tal ocupación la acción ejercitada debe ser estimada." Por 'posesión real', hay que entender la jurídica, es decir, la que deriva del dominio o posesión mediata , que se contrapone a la posesión inmediata que es la que ha ganado sin título alguno para detentarla, por eso es una posesión precaria.

El título de dominio aportado (Nota Simple del Registro de la Propiedad, documento nº 2) acredita la propiedad 'real' Que dicha vivienda estaba 'ocupada' a fecha 16 de Junio 2016 resulta probado no solo por el documento al folio 31 (Verificación ocupacional) y licencia primera Ocupación (83) sino porque así lo admiten los demandados (tácitamente en la contestación) y expresamente en el acto del juicio.

Es decir, los demandados admiten que ocupan la vivienda, y no acreditan título alguno para ello. Es más, del pleito y la documentación obrante (juicio penal) se desprende que la ocupan como OKUPAS , esto es, previa patada en la puerta o violencia sobre la cerradura, que llevan años ocupándola pese a conocer la negativa del propietario a que residan allí ( no hay mera tolerancia) sino un acto de usurpación que se pretende hacer valer ante los Tribunales, sin más motivo que el voluntarismo.

"'La acción cuyo objeto consiste en la recuperación de la posesión de una finca rustica o urbana, cedida en precario, por el dueño, el usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, tiene un especial cauce procesal, en el juicio verbal sumario de desahucio por precario que regula el art. 250. 1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la cual requiere para su viabilidad que se fundamente en un hecho o situación real y estrictamente constitutiva de precario , es decir de una posesión que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño que, como el Derecho clásico romano ya exigía, no produce obligación alguna, ni mucho menos una situación contractual tácita, de la que resulta que aun cuando el precarista goce, por lo general, de una posesión jurídica autónoma, dicha posesión se considera viciosa ante el cedente, estando jurídicamente obligado en todo momento a devolverla tan pronto como se le reclame. STS Sala 1ª de 27 de noviembre de 1968 : 'para que pueda seguirse con éxito el juicio de desahucio por precario se requiere que se acredite que el que lo promueva tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquiera otro que le dé derecho a disfrutarla y que el demandado la tenga o disfrute en precario , figura jurídica que a falta de definición legal ha ido elaborando la jurisprudencia hasta dejarla cristalizada como la ocupación sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestación; y en su virtud la materia misma del citado juicio obliga a contemplar no solamente la suficiencia del título que se esgrima por el demandante para acreditar la posesión real que le legitima para promoverlo, sino también si, en efecto, el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión '.

Su viabilidad está subordinada a que se cumpla dos condiciones: la posesión de cosa ajena y una total y absoluta falta de derecho alguno frente al propietario del inmueble'." La sentencia recurrida en su F.J.
PRIMERO ya advierte que la demanda se está refiriendo a un caso de precario. Dicho lo cual, contempla las tres vías de proteccion posesoria del art. 250 de la LEC y en concreto la vía de protección del art. 250.1.4ª, para considerar que se dan los argumentos para la protección posesporia del interdicto. Despojo, ejercicio de la acción dentro del año y título de posesión por parte del demandante (Acta de posesión y lanzamiento de 17 Enero 2017). Requisitos que no se desvirtúan en el recurso de apelación.

Procede la desestimación del recurso.



TERCERO: Que procede imponer a la recurrente las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Modesta , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 5 de marzo de 2018 , en el procedimiento núm. Juicio Verbal 394/17, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.