Sentencia CIVIL Nº 37/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1170/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00037/2020

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927620309 Fax:927620315

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2018 0001757

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001170 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000133 /2018

Recurrente: ZARDOYA OTIS SA

Procurador: ELOY HERNANDEZ PAZ

Abogado: NICOLAS FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ

Recurrido: Bibiana

Procurador: MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER MORA MAESTU

S E N T E N C I A NÚM. 37/20

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 1170/19 =

Autos núm. 133/18 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de enero de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 133/18 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada, ZARDOYA OTIS, S.A.,representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Paz, viniendo defendida por el Letrado Sr. Fernández-Rico Fernández; y, como parte apelada, la demandante, DOÑA Bibiana, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Mora Maestu.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, en los Autos núm. 133/18, con fecha 5 de junio de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta, condeno a Zardoya Otis SA a pagar a Dª Bibiana la cantidad de 21.022,88 euros, corriendo cada parte con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes.'

En fecha 15 de octubre de 2019 el juzgado dictó auto que contiene unos particulares del siguiente tenor literal:

' FUNDAMENTOS DE DERECHO.- /..../SEGUNDO.- En el presente caso, teniendo en cuenta las dudas de hecho a las que alude el fundamento jurídico undécimo de la resolución y que la cantidad reclamada no era a priori líquida, sino fijada unilateralmente por la parte actora, debe completarse la sentencia en el sentido de que la cantidad a la que ha sido condenada Zardoya Otis no devengara intereses legales desde la fecha del emplazamiento, sino únicamente los previstos en el art. 576 de la LEC .

PARTE DISPOSITIVA.- ACUERDO: Estimar la petición formulada por la Procuradora Sra. Mariño Gutiérrez, en representación de Bibiana, de completar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución./.../'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario y, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal de la demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día ocho de enero de dos mil veinte, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia estima -en parte- la demanda que, en reclamación de la cantidad de 21.022,88€ de principal por daños y perjuicios personales más intereses legales desde la fecha de emplazamiento de la demandada (ZARDOYA OTIS SA), interpone la representación procesal de D.ª Bibiana contra la mercantil ZARDOYA OTIS SA por las lesiones sufridas por la actora el día 22 de de septiembre de 2016.

Fundamentaba la parte actora su pretensión indemnizatoria en un relato de hechos conforme al cual, y en breve síntesis, la demandante Sra. Bibiana, que en la citada fecha de 22 de septiembre de 2016 se encontraba participando en un curso de 'inteligencia emocional' en la Casa de la Escucha Activa, situada en la calle Plata García de Osma nº 7 de Cáceres, se disponía a descender por las escaleras que existen en el portal del edificio, siendo aproximadamente las ocho de la tarde, cuando tropezó con un listón de unos 2 ó 3 centímetros de altura que los obreros que allí se encontraban ejecutando diversas obras habían colocado en el escalón más alto de los cuatro existentes, cayéndose al suelo de forma muy aparatosa. Como consecuencia de ello D.ª Bibiana sufrió lesiones muy graves (herida contusa labio inferior; contusión costal derecha; traumatismo cresta ilíaca izquierda; contusión en ambas rodillas; fractura transversal rótula derecha, no desplazada; fractura 3 pilares y arrancamiento de 3 piezas maxilar superior; fractura cerámica prótesis fija en maxilar inferior; fractura costal izquierda) de las que tuvo que ser atendida, mediante traslado en ambulancia, en los servicios de urgencias del Hospital Nuestra Señora de la Montaña.

ZARDOYA OTIS SA, reconociendo haber ejecutado trabajos propios de su actividad para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 núm.- NUM000 de Cáceres, aunque sin querer manifestar el contenido de dicha relación contractual, negó cualquier tipo de responsabilidad en los hechos acaecidos oponiendo que la propiedad de la obra correspondía a la Comunidad de Propietarios, que era quien había contratado al arquitecto redactor del proyecto, a la directora de la obra y al director de seguridad de la misma, y, si bien la empresa contratista de la obra auxiliar -TRAZO TÉCNICAS DE OBRA SL- sí que había sido contratada por ZARDOYA OTIS SA, el presunto accidente se produjo el 22 de septiembre de 2016, esto es, muchos meses después de haberse terminado la instalación del ascensor, que fue entregado el 9 de diciembre de 2015.

La sentencia de instancia considera acreditado que la caída, y por ende las graves lesiones sufridas por la demandante, fueron consecuencia de la imprudente colocación de un listón de unos 2 o 3 cm que sobresalía del borde del escalón situado en la parte más alta del tramo de escaleras que sirve para salvar la diferente altura de las dos zonas del portal, entendiendo que dicha obra auxiliar de adaptación del portal era consecuencia de la instalación del elevador, al tratarse de un contrato o proyecto 'llave en mano', por lo que la responsabilidad de la entidad demandada deviene de un especial deber de vigilancia y control que a ella competía tras abandonar la obra la primera contratista - CONSTRUCCIONES GRACIA REDONDO SL- sin terminarla. Condena por ello a la mercantil demandada a indemnizar a la actora en la suma de 21.022,88€, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Auto de aclaración de fecha 15 de octubre de 2019).

Frente a dicha resolución se alza en apelación la mercantil demandada impugnando el pronunciamiento del fallo de la sentencia y los fundamentos jurídicos que lo sustentan. Alega en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Incongruencia omisiva. Falta de consideración de la denuncia de litisconsorcio pasivo necesario alegado. Vulneración de los artículos 218 , 416 y 420 de la LEC :Afirma que la sentencia que se recurre en apelación no responde a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada en escrito de contestación a la demanda. Añade que no se quiso reconsiderar en la audiencia previa la excepción formulada y el juzgador de instancia tampoco ha escuchado tal reivindicación procesal, no considerándola siquiera en su sentencia.

Destaca que en el acto de la audiencia previa la dirección letrada de la parte demandada manifestó que la Comunidad de Propietarios había contratado al arquitecto y al aparejador, añadiendo que se desconoce el contenido del compromiso alcanzado entre la Comunidad de Propietarios y los arquitectos, así como el contenido de la obra y su presupuesto, que solo se tiene conocimiento de la parte de la obra relativa a la instalación del ascensor y obra civil auxiliar; concluyendo que es habitual que una vez contratada la instalación de un ascensor, si conlleva obra civil, se 'aproveche' la circunstancia para hacer otro tipo de obras y arreglos en el edificio.

Apunta que del contrato suscrito entre OTIS y la Comunidad de Propietarios sí se tiene conocimiento, pudiendo apreciarse cómo en la oferta hecha por OTIS se incluye en 'ESPECIFICACIONES TÉCNICAS .... Producto B: obra auxiliar ....'todos los trabajos de albañilería, proyectos y licencias necesarios para la instalación del ascensor... Destaca que la participación económica de la instalación del ascensor en el total del coste de la obra asciende a 14.508,49€ frente a 54.467,50€. Añade que el ascensor quedó terminado y se puso en funcionamiento el 9 de diciembre de 2015, y el presunto accidente se produjo el 22 de septiembre de 2016.

Termina reiterando que OTIS desconoce el contenido de las relaciones existentes entre la propiedad, la Comunidad de Propietarios, y los arquitectos intervinientes en la proyección y desarrollo de la obra, como tampoco el contenido de las obras llevadas a cabo, si se llevaron a cabo otras obras, se cambiaron las proyectadas, ...; presume que la actora, visitante del edificio, tampoco las conoce y constituye mal el litisconsorcio al no llamar al procedimiento a la Comunidad de Propietarios, al arquitecto proyectista, al ejecutor y al responsable del plan de seguridad de la obra.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba documental y testifical. Vulneración de los artículos 216 , 326 y 376 de la LEC :Refiriéndose a la testifical del arquitecto responsable de la implementación del plan de seguridad y de ejecución de la obra, manifiesta que este aseguró que en abril de 2016, cuando se terminó la instalación del ascensor y fue llamado para obtener el certificado final de obra, observó que el último peldaño de la escalera estaba sin terminar, sin que constituyese un peligro para las personas, 'se trataba de una cuestión estética', por cuyo motivo no certificó el final de obra, reconociendo que el ascensor funcionaba correctamente. Insiste en que el arquitecto aseveró que era una cuestión estética y que se pusieran de acuerdo con el constructor Sr. Fermín, el cual manifestó que 'todas las preocupaciones que tenían la dirección facultativa, la dirección de obra, el presidente, todas se subsanaron, ...', si bien también manifestó que abandonó la obra terminada a excepción del peldaño porque 'ya no queríamos continuar', y que la relación con OTIS se estaba quemando.

Concluye así que en el mes de abril de 2016 el peldaño era objeto de serias discusiones, estéticas, a tenor de lo manifestado por el arquitecto, y de cansancio, a tenor de lo depuesto por el constructor; y no estando OTIS interesada en la estética del peldaño, ni preocupada por la seguridad, por lo manifestado por el arquitecto, buscó otro constructor para que terminara el reiterado peldaño, a satisfacción de la Comunidad de Propietarios y de la dirección facultativa. Se desprende así que OTIS no tenía responsabilidad sobre el desarrollo constructivo del peldaño, pagaría al constructor cuando la propiedad y la dirección facultativa dieran el visto bueno a una propuesta constructiva y se dedicaría a la conservación de la instalación elevadora que la Comunidad de Propietarios le había contratado, señal inequívoca de que quedaron satisfechos con la realización del contrato de instalación del ascensor suscrito en su día.

Matiza que cuando OTIS recibió el impulso de la propiedad y de la dirección facultativa para instalar el peldaño en cuestión, por haber convenido el adecuado estéticamente, envió otra empresa constructora para que realizara el trabajo. Añade que es entonces cuando interviene la empresa constructora TRAZO, cuyo director Don Segundo prestó declaración en el acto del juicio manifestando desconocer la existencia del tablón instalado, que ellos sólo utilizan planchas de acero para estos arreglos y que el arreglo duró escasos minutos.

Concluye subrayando que desde que el contratista Fermín decidió dejar la obra hasta que TRAZO asumió el trabajo de terminación del peldaño se desconoce cómo y quien intervino en este, y ni siquiera si es cierto que realmente existía ese peldaño de madera.

-Eventual responsabilidad del dueño de la obra, la Comunidad de Propietarios, de la dirección facultativa e incluso de la empresa constructora:Reitera de nuevo que OTIS dejó de intervenir en la obra una vez terminada la instalación del ascensor, no podía intervenir en una cuestión estética; hasta ese momento estuvo interesada en la obra con la diligencia de un buen padre de familia.

La responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código civil requiere indefectiblemente una dependencia entre el causante del daño y el empresario ( Sentencias de 3 de abril y de 4 de julio de 1984) y siempre que se acredite la culpa o negligencia del dependiente (quid non), ( Sentencia de 30 de noviembre de 1985), puesto que, como señala el último párrafo del artículo 1903 cesará la responsabilidad cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia ( TS 20 diciembre 1996). Al desconocer OTIS el contenido de las conversaciones entre la propiedad, la dirección facultativa y el constructor, viniendo sólo obligada al pago de la cuantía que supusiera ese trabajo, y desconociendo quien había puesto el tablón, si se puso efectivamente, difícilmente puede intervenir para actuar como un buen padre de familia; lo que afirma lleva de nuevo a la defectuosa constitución de la litis.

-Prueba inquisitiva:Sostiene que en un alarde más de la inadecuada formación del litisconsorcio, la actora pidió la exhibición de documentos a la demandada OTIS, amparándose en el artículo 328 de la Ley Rituaria, y al manifestar OTIS que carecía de ese documento, que la propiedad había elegido al arquitecto director del proyecto, al de ejecución y al de seguridad, la actora, atendiendo la sugerencia del juzgador de instancia, requirió la presentación de esos documentos a la Comunidad de Propietarios y a la administración de fincas (quienes no formaban parte de la litis por haber sido excluidos precisamente por la actora).

Puntualiza que aunque no se hayan aportado esos documentos pedidos a la propiedad, su aportación devendría irregular.

La irregular aceptación por el juzgado de instancia de la prueba inquisitiva propuesta y la no aportación de la Comunidad de Propietarios/administración de fincas de los documentos solicitados por la actora lleva indefectiblemente a la inadecuada constitución del litisconsorcio y a la falta de prueba para poder condenar a OTIS.

Tercero.- Impugnación del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, relativo a las costas:La estimación del recurso conlleva la condena en costas de la instancia a D.ª Bibiana de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Incongruencia omisiva: Ausencia de pronunciamiento sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Conforme a la previsión legislativa del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que responde a los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 120 y 24 de la Constitución, las sentencias serán siempre motivadas, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

La congruencia, como requisito esencial de la sentencia, requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, debiendo resolver todas las planteadas; de modo que la incongruencia resulte de comparar la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido ni menos de lo admitido, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, sin que sea exigible una respuesta pormenorizada a las alegaciones jurídicas expuestas por cada una de las partes, sobre todo cuando el fallo es desestimatorio, lo que supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda ( sentencia del Tribunal Constitucional 1/1987), estándole permitido al Tribunal, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1994), sin que, por demás, exista incongruencia omisiva cuando del conjunto de la resolución se desprenda una respuesta, aunque negativa, a las pretensiones deducidas, así como la razón implícita de la decisión judicial ( sentencia del Tribunal Constitucional 11/1995), pues la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugne, sino a una racional correspondencia entre lo uno y lo otro.

Ciertamente no se hace una mención expresa en la resolución recurrida a la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Ahora bien, las hipótesis de incongruencia omisiva no son susceptibles de una solución unívoca, por lo que habrán de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar si la conducta silente del órgano judicial frente a alguna de las pretensiones puede o no ser razonablemente interpretada como desestimación tácita que satisfaga suficientemente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Supremo núm.- 226/1992 y 122/1994).

En el supuesto examinado es claro que la demandada recurrente recibió respuesta suficiente en orden a satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva con los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos cuarto a noveno, cumpliendo con ello los requerimientos de exahustividad y congruencia que establece el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cualquier caso, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, esgrimida bajo el argumento de que no se ha demandado a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 núm.- NUM000, ni al arquitecto proyectista redactor del proyecto y del estudio de seguridad y salud, Sr. Jose Pedro, ni a la arquitecta directora de la obra, D.ª Santiaga, ni al arquitecto técnico, D. Jesús Ángel, en tanto que director de la ejecución de la obra y coordinador de seguridad y salud, ha de ser rechazada en esta segunda instancia, supliéndose con las explicaciones que ahora se den cualquier omisión habida de una decisión expresa en la resolución recurrida.

Así, y en cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la demandada viene a reproducir el planteamiento que expuso en su escrito de contestación a la demanda, siendo el fundamento del mismo que la Comunidad de propietarios había contratado una obra de reforma proyectada por un arquitecto superior, quien previno las necesarias medidas de seguridad, dirigida por el mismo u otro arquitecto superior y un arquitecto técnico que vigila los materiales y también la adecuación y cumplimiento de las medidas de seguridad, por lo que se debió llamar al proceso a la Comunidad de Propietarios, al arquitecto proyectista, al arquitecto director, al ejecutor y al responsable del plan de seguridad de la obra. Este planteamiento, que excluye completamente a la demandada, entroncaría directamente con un tema de falta de legitimación pasiva ad causamy no de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Además hay que tener en cuenta la naturaleza de la acción ejercitada, de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por culpa extracontractual ( artículos 1902 y 1903 del Código Civil), por lo que adquiere relevancia primordial la descripción del hecho culposo para atribuir la correspondiente responsabilidad. De aquí la legitimación pasiva: si se estima la responsabilidad del demandado o no; en ningún caso de otro ajeno a la litis.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba.

La discrepancia esencial de la demandada radica en la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia de que la caída de D.ª Bibiana se debió a un traspiés con el listón colocado a modo de terminación o embellecedor en un escalón situado en el tramo superior de la escalera del portal, que dicha colocación se debió a las obras de adaptación del portal como consecuencia de la instalación del ascensor y que dichas obras auxiliares de adaptación se encomendaron por la Comunidad de Propietarios a ZARDOYA OTIS SA, comportando la responsabilidad de esta al amparo de lo previsto en el artículo 1903.4 del Código Civil.

La acción ejercitada -acción por culpa extracontractual del artículo 1902 y concordantes del Código Civil- precisa la acreditación de la relación causal entre la conducta desarrollada por la demandada y el daño que se reclama, así como la de una conducta culpable, puesto que por mucho que se haya venido desdibujando ese elemento subjetivo, incluso con mecanismos de presunción de la misma con inversión en la carga de la prueba, aun más palpable para determinadas actividades susceptibles de generar un riesgo, es evidente que no por ello se puede presumir la relación causal entre la conducta imputada al agente y el daño resultante, de forma que la prueba de esta circunstancia ha de concurrir para poder proyectar esa presunción de culpa ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de septiembre de 2003).

La prueba que acredite ese nexo de causalidad ha de obtenerse, por la propia naturaleza de la cuestión controvertida, a través de la prueba practicada en el curso del proceso, debiéndose partir a estos efectos de la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez a quoen la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ahora bien, como tiene declarado este Tribunal de manera reiterada, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; y 152/1998, de 13 de julio).

Pues bien, en lo concerniente al establecimiento de esa relación de causalidad no puede prescindirse de la declaración de D.ª María Inés, compañera de curso de D.ª Bibiana y testigo directo de la caída de la actora, quien describió el estado en el que se encontraba el listón, colocado al borde del escalón, y refiriendo incluso que ella misma había tropezado con dicho resalte el día anterior, lo que motivó que fuera dando trompicones hasta casi golpearse con la puerta, aunque afortunadamente no sufrió lesiones. Testimonio el de D.ª María Inés que resulta corroborado por el del Presidente de la Comunidad, Sr. Benito, al aseverar que la actora se encontraba en el suelo con un charco de sangre en el momento en que entraba en el portal, siendo informado por los compañeros de la actora de lo que había sucedido, lo que permite concluir de manera indudable que la razón de la caída estuviera en la existencia de un obstáculo (resalte del escalón) en el tramo de escalera, más aun cuando su actuación posterior fue ordenar la retirada del referido resalte.

Sentado lo anterior, el recurso de apelación parte de la premisa de que la entidad demandada no es la obligada a responder de los daños producidos a terceros por cuanto la obra de reforma y/o adaptación del portal fue contratada por la Comunidad de Propietarios, siendo, por tanto, completamente ajena a la instalación del elevador. Sin embargo, cuantos testigos tuvieron que ver con la ejecución de las obras manifestaron en el acto de juicio que el contrato firmado entre la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 núm.- NUM000 de Cáceres y ZARDOYA OTIS SA era de los denominados 'llave en mano',en cuya virtud la contratista demandada no sólo se encargaba de la instalación del ascensor sino también de la adaptación del portal que daba acceso a dicho elevador, quedando la Comunidad de Propietarios como simple promotora, ajena al control, supervisión, vigilancia o disposición de las obras.

Interesa destacar a este respecto que no solo el Presidente de la Comunidad, Sr. Benito, y el administrador de la finca, Sr. Esteban, confirmaron tal circunstancia, explicando que en el precio cerrado convenido se incluían todas las obras de albañilería, proyecto, dirección de obra, dirección de ejecución de las mismas, constructora y toda clase de licencias, sino que también el arquitecto técnico director de la ejecución, Sr. Jesús Ángel, corroboró lo dicho con sus explicaciones y la lectura del libro de órdenes de fecha 8 de abril de 2016. Además, y más allá de lo que pudiera decir el representante legal de la subcontrata, D. Fermín, siempre en el mismo sentido anteriormente expuesto y precisando que dejó la obra antes de rematar el citado escalón por diferencias con ZARDOYA OTIS SA, el testigo de la recurrente, Sr. Hipolito, admitió que la empresa instaladora contrató a Construcciones Gracia Redondo y a Trazo Técnicas de Obra SL, puntualizando que esta segunda empresa se buscó (por OTIS) para hacer los remates, concluyendo de manera muy gráfica que 'todo lo hacía OTIS'.

También la documental obrante en las actuaciones nos lleva a la misma conclusión. Así el contrato firmado entre la comunidad de propietarios y Zardoya Otis, de fecha 26 de octubre de 2014, detalla la obra auxiliar dentro de las especificaciones técnicas, haciendo constar que 'se incluye en la presente oferta todos los trabajos de albañilería, proyectos y licencias necesarios para la instalación del ascensor'. Más aun, en el 'contrato marco de colaboración para la subcontratación de obra auxiliar' firmado con TRAZO Y TÉCNICAS DE OBRA SL, de fecha 1 de julio de 2016, se recoge que 'Zardoya Otis, S.A. es adjudicataria de obras para el suministro, instalación y reparación de aparatos elevadores y que, por exigencias de su organización y compromisos de su cartera de pedidos, le interesa subcontratar parte de las obras adjudicadas, donde se previene realizar una obra auxiliar de albañilería u otras actividades auxiliares',reservándose Otis el derecho de realizar inspecciones periódicas durante y/o al terminar el trabajo y si Otis considera que el trabajo no ha sido terminado según sus niveles de calidad, Otis lo terminara a expensas del subcontratista(artículo 2; ejecución); pudiéndose presumir que en iguales o similares términos vendría definida y regulada la relación con la contratista inicial CONSTRUCCIONES GRACIA REDONDO SL.

Resulta de todo punto ilógico que si la instaladora demandada no tenía nada que ver con las obras de reforma y/o adaptación del portal asumiera la búsqueda y sustitución de la subcontrata inicial.

Con tales antecedentes ninguna duda hay de que la vigilancia y seguridad de las obras correspondían a ZARDOYA OTIS SA. Resulta de aplicación al supuesto de autos la doctrina jurisprudencial (resumida por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2.005, en los términos que se transcriben a continuación) que entiende que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4 del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( sentencias de 7 de octubre de 1969 [ RJ 1969, 4615], 18 de junio de 1979 [ RJ 1979, 2895], 4 de enero de 1982 [ RJ 1982, 178], 2 de noviembre de 1983 [RJ 1983, 5950] y 3 de abril de 1984 [RJ 1984, 1924], entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( sentencias de 26 de junio [RJ 1984, 3265] y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 [RJ 1985, 5918]), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( sentencias de 3 de abril y 4 de julio de 1984) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( sentencia de 30 de noviembre de 1985 [ RJ 1985, 5918]), puesto que, como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996 [RJ 1996, 9197]). En parecidos términos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2016, con cita de las sentencias de 12 de enero de 2001, 28 de noviembre de 2002, 26 de septiembre de 2007, 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008.

El motivo debe desestimarse.

CUARTO.-Prueba inquisitiva. Infracción de garantías legales.

Alega por último la recurrente que no se la ha dado traslado de la documental aportada en período probatorio, la cual al haber sido solicitada a la Comunidad de Propietarios y al administrador de fincas, que no forman parte de la litis por haber sido excluidos por la actora, su aportación deviene irregular, tachándola de prueba inquisitiva.

La Ley de Enjuiciamiento Civil considera improcedente cualquier actividad por parte del órgano judicial que pudiera suplir la diligencia o cuidado de las partes utilizando con moderación la facultad inquisitiva, porque podría alterar el equilibrio e imparcialidad que debe de presidir sus actuaciones, acorde con el principio de 'aportación de partes'.

El motivo aducido exige, en todo caso, que la infracción haya generado indefensión ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que resulta harto improbable cuando la propia recurrente indica que los documentos en cuestión no fueron aportados.

El motivo debe decaer sin necesidad de más consideraciones.

QUINTO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ZARDOYA OTIS SA contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2019, completada mediante Auto de Aclaración de fecha 15 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres, en autos núm. 133/18, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; y ello, con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.