Sentencia CIVIL Nº 37/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 56/2018 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 3 7

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO Nº 224/2014

ROLLO DE SALA Nº 56/2018

En Cádiz a 31 de enero de 2022

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante la entidad AURAL COMUNICACIONES S.L., representado por el Pdor. Sr. García Guillén, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gómez Villegas.

Ha comparecido en calidad de apelada la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, representado por la Pdora. Sra. Conde Mata, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Arroyo Marín.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 6/noviembre/2017 en el procedimiento civil nº 224/2014, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recursos en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Mediante auto de 27/septiembre/2019 se denegó la práctica de la prueba instada por la parte apelante. Reunido el tribunal al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Análisis de los motivos del recurso interpuesto por Aural Comunicaciones S.L.

1º. Solicitud de práctica de prueba en segunda instancia al amparo de lo establecido en el artículo 460.2.1 º y 2º. Indebida inadmisión de diligencias finales. Vulneración de los artículos 217 , 435 Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 Constitución Española . La petición de prueba en segunda instancia que subyace en el presente motivo (y se reitera en el Segundo Otrosí del recurso) ya fue resuelta por el citado auto de 27/septiembre/2019. Y es importante destacar que el mismo, siendo desestimatorio para las tesis de la parte recurrente, fue consentido, aquietándose a la denegación de la práctica de la prueba. Siendo ello así, carecería ya de sentido adentrarnos en el contenido del motivo, sin embargo consideramos relevante hacer las siguientes precisiones.

De una parte, reiteramos como no podía ser de otra forma los argumentos expuestos en aquella resolución. A su tenor: ' La petición para la práctica de prueba documental y ampliación de pericial instada por la parte actora apelante, Aural Comunicaciones S.L. ha de ser rechazada. Pese a que formalmente no existiría inconveniente en cuanto a su admisibilidad, en tanto que se trata de pruebas efectivamente propuestas y admitidas en la 1ª Instancia y que, siempre según el criterio de la parte apelante, no llegaron a practicarse en su totalidad por causa a ella no imputable, habiéndose intentado además su práctica como diligencias finales, de modo que se conservaba el derecho a su práctica en esta instancia ( art. 460.2.2º Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cierto es que la propia dinámica de la compleja actividad probatoria desplegada en autos impide que aquellas pruebas se complementen en el sentido ahora interesado.

Se trata de completar la pericial llevada cabo por el perito judicial Sr. Efrain que en buena parte quedó frustrada al no disponer el perito de la información precisa para evacuar dos de los extremos sometidos a su consideración, esto es, (i) bajas de los clientes captados por Aural Comunicaciones S.L. desde abril de 2009 hasta noviembre de 2014 y (ii) consumo facturado y cobrado mensualmente por Vodafone España S.A. desde abril de 2009 hasta diciembre de 2014 a los clientes captados por Aural Comunicaciones S.L. de abril de 2009 a noviembre de 2014. Según refiere el perito, todo ello trae causa de la falta de aportación por la demandada, la referida Vodafone España S.A., de la información correspondiente a parte de los períodos a los que se refieren las anteriores cuestiones; más en concreto, en lo que hace al primero de los extremos, a la falta de información sobre las bajas habidas entre abril de 2009 y diciembre de 2011, y en lo que afecta al segundo, faltaría el detalle del consumo facturado y cobrado a los clientes captados por la demandada desde abril de 2009 a diciembre de 2012.

Sea como fuere, es evidente que las pruebas se practicaron, de suerte que obran en autos tanto la aportación documental efectuada por Vodafone España S.A. como consecuencia de la solicitud de la contraparte, como el informe pericial del Sr. Efrain.

Y si ninguna de ellas pudiera tenerse por completa por causa eventualmente imputable a la omisión por la demandada de la carga de exhibición de la documentación relativa al objeto del proceso que estuviera en su poder a solicitud de la actora admitida por la Juez a quo ( art. 328.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), tal y como sucede en el caso, la sanción al supuesto incumplimiento de la carga no es reiterar inútilmente su práctica, sino dar lugar, en su caso, a la aplicación de la norma contenida en el art. 329.1 que atribuye al tribunal la posibilidad de asumir la versión que del contenido de los documentos no exhibidos hubiese dado la parte solicitante. Nótese además que, mediante providencia de 15/diciembre/2015, ya se requirió a Vodafone España S.A. para que supliera las hipotéticas omisiones de su aportación documental y que su representación letrada ya explicó al evacuar el requerimiento que según su punto de vista sí se habían aportado los documentos, admitidos como tales en la audiencia previa'.

2º. Infracción de los artículos 276.1 , 277 y 337.1 Ley de Enjuiciamiento Civil . Indebida admisión de informe pericial de parte. Es también motivo de apelación la eventual vulneración de la norma contenida en el art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al art. 337.1 del mismo texto legal. Anunciada por la parte demandada la presentación de un informe pericial en su escrito de contestación (que estaba en ejecución al momento de ser presentado, según se explicaba en el Otrosi Segundo y se acreditaba a través del documento nº 8 suscrito por la mercantil AKETON PARTNERS), resulta que omitió el traslado previo a la parte actora cuando fue presentado, de tal forma que cuando el Juzgado le dio traslado del dictamen, lo hizo fuera del plazo de cinco días previsto en el art. 337.1. Conviene también indicar que, a raíz de la legitima queja de la ahora recurrente, la audiencia previa se suspendió, dándosele traslado del informe pericial para que pudiera instruirse de su contenido, para finalmente celebrarse la audiencia previa sin novedad alguna

La alegación resulta completamente irrelevante. Hemos de recordar que ya en el Juzgado de 1ª Instancia se planteo el correspondiente incidente, a través de recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 13/noviembre/2014 (que admitió la incorporación del dictamen), que fue resuelto mediante auto de 17/diciembre/2014. Y en él, con absoluta corrección, quedó explicado lo que sigue: ' el informe fue aportado ocho días antes' razón por la cual 'debió tener lugar la subsanación del trámite previo' se entiende que mediante el correspondiente traslado al resto de partes; en definitiva, 'el trámite pertinente hubiese sido requerir de subsanación a la parte incurridora'. Y seguía diciendo que 'los órganos jurisdiccionales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que advierten en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear. En el presente caso, es el Juzgado el que no advierte de la irregularidad, cuando debió advertirla. El informe pericial fue aportado como así se ha señalado con anterioridad, con al menos 2 días antes de la preclusión del plazo para ello, por lo que se debió advertir de la regularidad -esto es, falta de traslado previo- y dar la oportunidad de subsanación a la parte demandada'.

Se trata en definitiva de hacer efectivo el principio general de conservación y subsanación de los actos procesales, establecido en los arts. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Siguiendo la doctrina contenida en la exhaustiva sentencia del Tribunal Supremo de 29/septiembre de 2010, citada por la parte apelada, cabe mantener lo que sigue: ' Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el significado y alcance de los artículos 276 y 277 LEC (...) y ha tenido en cuenta el criterio manifestado por el Tribunal Constitucional en la STC 107/2005, de 9 de mayo . De la doctrina mantenida se extraen las siguientes conclusiones: (a) El artículo 277 LEC es una norma imperativa que adopta una decisión estricta penalizando la omisión de lo dispuesto en el artículo 276 LEC con la ineficacia, para lograr que el traslado se lleve a cabo oportunamente, ya que la falta de una sanción haría inoperante la previsión de este último artículo. (b) La omisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231 LEC 2000 está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido. (c) El rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con la Administración de Justicia ( artículos 118 CE , 11.1 LOPJ y 17 LOPJ ), incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (...) (d) Estos criterios generales deben verse completados con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanar los actos procesales que, además de asentarse sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, tiene en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos'.

Pues bien, en los supuestos analizados por el alto Tribunal ' se han conciliado dos principios: (i), la imposibilidad de subsanar el traslado de las copias una vez que se ha producido la preclusión del trámite para la realización del acto procesal de la parte (...), y (ii) no puede trasladarse a la parte las deficiencias de funcionamiento de la Administración de Justicia'. Y concluye el Tribunal Supremo: 'Presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de éste dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo. Por ello, esta Sala no ha permitido que prosperaran las impugnaciones en aquellos casos en los que la parte efectuó el acto procesal el último día del plazo legalmente previsto para su realización, ya que al órgano judicial no le era posible habilitar un trámite de subsanación que permitiera a la parte cumplir con el requisito dentro del término preceptuado ( AATS de 14 de febrero de 2006, RQ n.º 916/2005 , 13 de octubre de 2004, RC n.º 3019/2001 , 20 de enero de 2009, RC n.º 2351/2005 y 17 de noviembre de 2009, RC n.º 2081/2006 ), y ha estimado el recurso cuando sí era posible -atendido que no había sido agotado el plazo de presentación- habilitar dicho trámite ( ATS de 17 de febrero de 2009, RC n.º 1488/2006 )'.

Debe además tenerse en cuenta que el devenir posterior del procedimiento posibilitó que la representación de la entidad actora pudiera tomar efectivo conocimiento del informe aportado de contrario. Y ello implica que cualquiera que fuere la irregularidad procesal eventualmente cometida (siempre y cuando fuese imputable a la parte demandada en exclusividad) no sería apta para provocar la nulidad de la admisión de la prueba pericial por cuanto, a los efectos del art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, nunca se la habría provocado indefensión. La parte recurrente se limita a decir que 'la audiencia previa se celebraba el día 20 de noviembre de 2014 y se dio traslado a esta parte del informe pericial anunciado el día 18 de noviembre de 2014', pero sin terminar el relato de lo sucedido, que es que la audiencia previa se celebró finalmente el día 21/abril/2015.

3º. En relación con el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia, en base al artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incongruencia y error palmario en la ilógica y/o irracional valoración de la prueba, en relación con el artículo 24 Constitución Española . Más allá de la denuncia contenida en este motivo de recurso y para dar respuesta a alguna de las alegaciones posteriores, lo que interesa es comprobar si concurren o no los requisitos para dar lugar a la indemnización por clientela previstos en el art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia ('Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran').

Es decir, que el contrato se haya efectivamente extinguido, que el agente hubiese aportado a su principal nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, que su actividad anterior le continúe produciendo ventajas sustanciales, y que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. Requisitos que, como es doctrina habitual, han de concurrir todos ellos al ser de carácter acumulativo, siendo su prueba de cargo del agente que pretende la compensación (así, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4/enero/2010: ' los requisitos de la indemnización o compensación por clientela contemplada en el art. 28 de la misma ley tienen carácter cumulativo o acumulativo como en que la prueba de su concurrencia incumbe al agente que reclama la compensación, pues así lo declara la jurisprudencia').

A) Extinción del contrato. Del relato de hechos contenido en la demanda inmediatamente se sigue que el hecho determinante de la reclamación en curso es la extinción de los contratos de agencia y de distribución (junto a los pactos que los acompañaban) suscritos en fecha 1/abril/2012 y que por decisión de VODAFONE (manifestada en comunicación fechada el día 17/febrero/2012 según es de ver en el documento nº 1 de la demanda) quedaron resueltos en fecha 31/marzo/2012. Ya en esa fecha, la entidad demandada manifestó su voluntad ' de negociar la suscripción de nuevos contratos con base en la buena fe y la reciprocidad de intereses y siempre con efecto a partir del 1 de abril de 2012'.

Así fue, en esa fecha, 1/abril/2012, se suscribieron sendos contratos, un ' CONTRATO DE AGENCIA EXCLUSIVA PARA PUNTO DE VENTA' (documento nº 109 de la demanda) que sustituía al anterior 'Contrato de Agencia Exclusiva Particulares' y un 'CONTRATO DE DISTRIBUCION MINORISTA EXCLUSIVA PRODUCTOS PREPAGO' (documento nº 105 de la demanda) que a su vez sustituía a otro anterior de la misma denominación.

Recordemos, siempre según el relato fáctico de la demanda, que Aural Comunicaciones S.L. ha sido agente de Airtel Móvil S.A. desde el año 1996, pasando luego a serlo de VODAFONE cuando la entidad demandada adquirió Airtel Móvil S.A. En los últimos tiempos la relación contractual se ha desenvuelto a través de contratos de duración sucesiva desde el día 1/abril/2006, 1/abril/2009 y 1/abril/2012.

Pues bien, comoquiera que en los contratos se establecía a su finalización la posibilidad de optar el agente a la indemnización prevista en el art. 28 de la Ley 12/1992, es esto lo que pretende la entidad actora. En el recurso se dice en punto al problema de la extinción del contrato, de forma completamente fuera del contexto contractual, se dice que ' el contrato de agencia particulares entre AURAL y Vodafone quedó extinguido el 31 de marzo de 2012', haciendo completa y absoluta abstracción del fundamental hecho de haber continuado la relación contractual a través de nuevos contratos que sin solución de continuidad prorrogaron para otros tres años las relaciones habidas desde tiempo atrás por las partes.

Así es admitido en la demanda. En su página 53, cuando de justificar la equidad y procedencia de la indemnización se trataba, se expone lo que sigue: ' es procedente la indemnización por clientela porque es equitativa al no poder desarrollar AURAL actividad alguna con otros operadores, lo que verificó al seguir siendo agente en exclusiva para Vodafone, captando nuevos clientes'. Si ello era así, es decir, si AURAL seguía siendo agente en exclusiva de VODAFONE y si el contrato de distribución seguía siendo el mismo (y nótese que vinculado al de agencia según su estipulación 3.2), mal se entiende que pueda solicitarse una indemnización que puede obtenerse al término de la relación contractual: 'Cuando se extinga el contrato de agencia'según el tenor del art. 28.

Que en el contrato se aludiera al derecho a la eventual indemnización no deja de ser una cláusula de estilo que recogía un derecho legalmente imperativo del agente ( art. 3.1 de la Ley 12/1992) y cuya finalidad no era tanto (inútilmente) reconocerlo, como modularlo con las previsiones contractuales previstas en la estipulación 17.1 del contrato de agencia sobre las que luego volveremos. Resta por indicar que se trata de relaciones jurídicas sustancialmente idénticas. No se explica en la demanda como las variaciones habidas las hubieran alterado hasta el punto de ser otras y diferentes. Antes al contrario, en el Hecho 3º solo se alude a un (al parecer, intrascendente) cambio de denominación, siendo así que sus objetos eran sustancialmente los mismos (en uno, ' la promoción comercial y la conclusión de actos y operaciones de los servicios de comunicaciones electrónicas fijas o móviles de voz y datos pospago para clientes particulares de Vodafone por parte del agente', y en el otro 'la promoción comercial y la conclusión de actos y operaciones de comercio por parte de la gente respecto a los servicios de comunicaciones electrónicas de Vodafone mediante la actividad de captación de clientes y fidelización de los mismos llevado a cabo en los puntos de venta del agente') y al cambio de la 'comisión de uso por facturación media' por otra denominada 'comisión de uso por facturación media cartera preexistente' cuya trascendencia en la economía del contrato no queda cabalmente explicada, pero que en todo caso siguió remunerando la actividad previa del agente en beneficio de su principal. En todo caso, se trataría de cambios legítimos de la empresa principal, que como se explica en la sentencia apelada 'quedó patente que los cambios que ha tenido que realizar Vodafone en sus políticas empresariales [lo eran] para adaptarse a los cambios en el mercado que les propio y el gran dinamismo de estas relaciones contractuales'.

Ni se explica en definitiva porque se evita comentar tan fundamental extremo por la parte actora, ocultándose además el devenir posterior de los nuevos contratos suscritos el día 1/abril/2012, ni se puede comprender a falta de cualquier comentario al respecto porqué Aural Comunicaciones S.L. permitió a su vista, ciencia y paciencia que los contratos anteriores a los litigiosos, esto es, los fechadas el día 1/abril/2009, se extinguieran sin solicitar la misma indemnización por clientela que ahora está solicitando. Si en aquellos momentos continuaba percibiendo los beneficios del fondo de comercio creado con su intervención, aunque no fuera exclusiva, mal se entiende que ocurriendo lo propio tras el día 1/abril/2012 se pretenda la compensación demandada.

B) Aumento de la clientela. Sobre la base ya expuesta de ser de carga de la entidad actora la prueba cumplida de tal circunstancia, lo primero que llama la atención no es ya el vacío probatorio sino incluso la falta de concreta alegación de los hechos determinantes de la concurrencia del factor que nos ocupa tanto en la demanda como en el escrito de formalización del recurso.

Es ello lo que advierte de manera muy correcta la Juez a quo cuando señala que ' una sola lectura de la demanda pone de relieve la escasa fundamentación por falta de concreción de la misma. Gran parte de la extensa demanda que está dedicada a exponer la relación contractual que existe otra parte y como es el sistema de actuación empresarial de VODAFONE. Cuando la demanda entra en la cuestión concreta de porque en este caso resulta de aplicación el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia citado se advierte la escasez de argumentos y la falta de determinación, con datos concretos, de cuál ha sido, en definitiva la aportación de clientela efectuada por AURAL a la demandada y qué aprovechamiento de la misma ha podido producirse con posterioridad', esto es, 'no ha recopilado y ordenado todos los datos al respecto para aportarlo como prueba en el juicio'. Parece claro que el interés de la representación letrada de la actora en la demanda era más acreditar que bajo el concepto de 'remuneraciones' del art. 28.3 de la Ley se encontraban la totalidad de las sumas percibidas por su cliente, dando por supuesto que las circunstancias exigidas en el art. 28.1 para dar lugar a la indemnización estaban, en todo caso, presentes.

En realidad el problema no es tanto de prueba, que también, sino de falta de alegación concreta de los datos que darían vitalidad al requisito. En la demanda (página 60) lo único que se dice es que ' en el periodo de 1 de abril de 2009 a 31 de marzo de 2012 no si un o un tema y o solo ha retenido la clientela sino que aumentado la clientela de Vodafone', sin explicar en qué cuantía, intensidad y relevancia relativa. Se limita a decir que así ha sido en razón de haber cumplido con los programas de captación de clientes. En el recurso las cosas no son muy diferentes. Se refiere al importe íntegro de las remuneraciones percibidas como indicio de la efectividad de su trabajo a favor de VODAFONE y, ahora sí, al número de clientes nuevos que aparece en el informe pericial de la parte demandada. Nótese que en cualquiera de los casos, la prueba del incremento de clientela o de actividad negocial de la preexistente estaba en manos de la entidad actora en la medida en que se trataba de recopilar ordenadamente cuál hubiera sido el fruto de su propia actividad durante los tres años en cuestión, tarea para la que no se antoja precisa ni la colaboración probatoria de VODAFONE ni la intervención de perito.

Frente a tan desolador escenario, nos encontramos a su vez una argumentación teórica que razonablemente priva de relevancia a la actuación mediadora propia y específica de AURAL tanto en la captación de nueva clientela como en la fidelización de la ya existente. Se ha explicado en el informe pericial del Sr. Gines cómo en la captación de clientes la atención al cliente que pueda llevar a efecto el agente tiene una limitadísima importancia en la decisión de compra del consumidor de productos de telefonía móvil y suministro de datos y acceso a internet. La cifra el perito en un 21%, cifra muy menor respecto la que representan otros factores dependientes de la actuación de la empresa principal, como son la calidad y amplitud de la cobertura que proporciona, su liderazgo tecnológico o los planes competitivos respecto del resto de operadoras del mercado de las telecomunicaciones. Y en cuanto a la fidelización, las cosas no son diferentes, dada la enorme volatilidad que existe en este mercado y los continuos cambios que los clientes hacen de sus compañías en razón justamente de los factores antes mencionados.

Cabe además dar por acreditado que la importancia en la conformación de la clientela en este sector del tráfico es escasamente dependiente de lo que pueda hacer el agente frente a la actividad publicitaria y de marketing que lleve a efecto la empresa operadora, sus iniciativas en orden a poner en el mercado ofertas competitivas o sus capacidades tecnológicas, por una elemental aplicación de máximas de la experiencia común susceptibles de ser valoradas también como prueba ( art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La impresión se acrecienta cuando nada se ha alegado ni probado respecto de la actividad que en tal sentido pudiera haber desarrollado AUTRAL a nivel local, esto es, desconocemos si se empeñó en campañas de publicidad específicas en su ámbito geográfico de negocio propio o si, por ejemplo, en el contexto del contrato de distribución donde tenía alguna posibilidad de ofrecer ofertas competitivas al amparo de la estipulación 5.5 del contrato, llevó a cabo alguna campaña en tal dirección.

Si a todo ello unimos la aportación de datos contradictorios sobre la realidad del incremento de clientes, según es de ver en la contestación a la demanda, entonces la carga impuesta a la actora no podrá tenerse por cumplida y la falta del requisito del que ahora nos ocupamos coadyuva con el problema ya apuntado en el apartado anterior para justificar la desestimación del recurso.

C) Producción de ventajas sustanciales en el futuro. Algo similar vencimiento anticipado a ocurrir con el tercero de los factores antes apuntados. Con todo, manteniéndose la misma asignación del onus probandiconforme al criterio de distribución natural de los arts. 217 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también es cierto que la doctrina jurisprudencial dulcifica en este punto las exigencias. El requisito de que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario no permite imponer al agente la prueba de la efectividad de tales ventajas o del efectivo disfrute por el empresario, después de extinguido el contrato, de los clientes que aportó el agente, pues también cabe un 'pronóstico razonable', en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de dicha clienta y, por tanto, de si es posible que el empresario continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma.

Sin embargo, de ahí a la postura adoptada por la entidad actora existe un salto en la argumentación difícilmente salvable. En la demanda (página 60) se dice sobre el particular que ' sin perjuicio de que la doctrina jurisprudencial admite la presunción de la continuación de esas ventajas, en el presente caso, Vodafone sigue obteniendo beneficios de los clientes ya que sigue facturando los clientes con los servicios contratados con la mediación de Aural'. Eleva por tanto la dulcificación de las cargas probatorias a presunción a su favor que se convierte en hecho y verdad incontestable por su mera afirmación.

Y las cosas siguen sin estar claras en este punto. En la contestación a la demanda se citan bajas significativas (bajas netas) en el número de clientes entre abril de 2009 y la conclusión definitiva de la relación contractual entre las partes en el año 2013. O se alude también a que , tras ello y hasta junio de 2014 se habían producido 700 bajas. Incluso acudiendo a los datos del recurso, en el que se reflejan en lo que interesa los datos del informe pericial presentado por VODAFONE, se observa que en el año 2015 ' quedaban todavía 1.475 clientes' cuando en párrafos precedentes se había dicho que 'AURAL dejó a Vodafone una cartera de 6.945 clientes'.

El baile de cifras y datos contradictorios impide de nuevo tener por acreditado el requisito. Del informe pericial presentado por VODAFONE, único disponible sobre el particular a la vista del resultado del evacuado por el Sr. Efrain (quien no puede aseverar con seguridad cuales hayan sido las bajas, ni siquiera de 2012 en adelante), se sigue que ' Durante los últimos meses de duración de la última relación de agencia que unió ambas partes años 2012 2013 se produjo un aumento significativo en el ritmo de destrucción de la cartera de servicios que provocó una pérdida neta (activaciones menos desactivaciones) de cartera', según se resume en el escrito de oposición al recurso.

En suma, no cabe duda que la actuación de la actora después de más de 15 años de relación contractual algún beneficio debía de seguir reportando a VODAFONE en forma de mantenimiento en su cartera de clientela captada a través de AURAL, que no 'por' ella. Que ello hubiera sido así sin embargo no debe provocar sin más tener por cumplido el requisito que exige el art. 28.1 de la Ley 12/1992, sino que debe conjugarse el mantenimiento de la clientela, con las pérdidas netas de clientela ciertamente habidas en el período litigioso y al término de la relación contractual y con la relativa importancia cualitativa de su labor de intermediación en la economía total de la relación contractual entre las partes. Y todo ello en un contexto empresarial en el que, según la contestación a la demanda, ' la clientela particular de productos o servicios de telefonía tiene un índice de permanencia en el operador elegido para prestarle servicios que está en torno a los 2,7 años (...) así lo ponen de manifiesto los informes de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones'. Significa ello que 'cada cliente particular cambio de compañía de teléfonos en esa medida de tiempo para saltar normalmente a otros de los operadores que compiten con VODAFONE', todo lo cual aumenta las dificultades para apreciar el requisito que ahora nos ocupa.

La indemnización por clientela requiere por tanto la demostración de la realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte, pues no procede automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato, sino que precisa la acreditación del incremento de los compradores o usuarios habituales, aunque consista en una apreciación meramente potencial, es decir, en la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando la clientela con aprovechamiento económico. Nada de ello con la seguridad probatoria precisa se ha acreditado en autos.

D) Equidad en la concesión de la compensación. La equidad interviene en la regulación de las indemnizaciones por clientela tanto en su conformación (art. 28.1) como en su cuantificación (art. 28.3). Interesa ahora dedicarnos a esta primera función como factor de la concesión misma de las compensaciones que se generan en este ámbito por resultar ' equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran'.

En la demanda se explica que el requisito concurre porque ' mientras Vodafone y sigue ingresando por el consumo de los clientes, Aural no percibe comisiones por el contrato de abril de 2009 ya que la cláusula 17.4.c) de dicho contrato así lo establece. Por otra parte Aural está limitada en cuanto su actividad por un pacto de no concurrencia y no puede realizar labores de intermediación para otros operadores de telefonía móvil (cláusula 17.2)'.

a) En el recurso se vuelve a aludir a la existencia de pactos limitativos de la competencia. Se menciona la presencia de ' una cláusula de no competencia a respetar por Aural por el plazo de un año. Aural está obligada a no desarrollar actividad igual para otro competidor de Vodafone dentro del año siguiente a la resolución o extinción contractual'. En realidad parece estar refiriéndose a la estipulación 18.2 del contrato de agencia cuyo contenido no es exactamente ese: 'En ningún caso se entenderá que Vodafone se beneficia de los clientes aportados por el Agente a afectos de indemnizaciones, si el Agente comienza a desarrollar la actividad comercial directa o indirectamente para otra entidad competidora de Vodafone dentro del año siguiente a la resolución contractual'.

En cualquier caso, entiéndase o no la previsión contractual como limitativa de la competencia (lo hace solo de manera indirecta), siempre legítima según se sigue de los arts. 20 y 21 de la Ley del Contrato de Agencia, lo que ocurre en el supuesto litigioso es que la eventual limitación vino dada por la suscripción de un nuevo contrato con la misma entidad operadora y que, como veremos, se dilata más allá del año a contar desde el día 1/abril/2012.

Sería entonces absurdo hablar de limitación para Aural Comunicaciones S.L. de la posibilidad de contratar con un tercero en el año siguiente a la finalización de los contratos litigiosos como factor que coadyuva a la legitimidad de la compensación, cuando libre y voluntariamente decide prescindir de tal posibilidad de buscar un tercer operador del que ser su agente y decide seguir vinculada en similares términos con la propia VODAFONE. Bajo tal escenario, no se sabe en qué medida le pudo afectar la limitación antes descrita.

b) En punto a la pérdida de comisiones, de nuevo habrá que hablar de la continuidad de la relación contractual (y de su posterior extinción por razones diversas a las ahora litigiosas) y del consiguiente mantenimiento de la estructura retributiva básica que se venía implementando durante la vigencia de los contratos litigiosos. Otra cosa son las pérdidas que pudieran haberse producido una vez rota la relación contractual en el año 2013 que no son objeto del presente procedimiento como luego explicaremos.

c) Por fin, en punto al resto de circunstancias concurrentes es inevitable acudir a la citada estipulación 17.1 del contrato de agencia del año 2009, determinante para valorar la adecuación de la indemnización. En ella, tras sentarse que a la ' finalización del presente contrato indemnización una a pagar por una parte a otra, a salvo de las impuestas por la ley en los supuestos correspondientes', se reconoce, por ser así legalmente obligado, la indemnización por clientela de la Ley 12/1992: 'En particular, y en relación con la indemnización por clientela prevista en la Ley 12/1992, de 27, sobre Contrato de Agencia, las partes acuerdan expresamente que, en caso de finalización del presente contrato por causas distintas a las establecidas en el artículo 30 de la Ley, para la valoración de la procedencia de la indemnización así como, en su caso, para la determinación su cuantía, se tendrán en consideración entre otros, los siguientes extremos: (i) La importante actividad publicitaria, promocional y de marketing que desarrolla VODAFONE para la captación y fidelización de sus clientes; (ii) El reconocido prestigio e imagen de la marca VODAFONE, que contribuye de forma decisiva a la captación y fidelización de sus clientes'.

Conviene indicar que está fuera de toda duda la validez de la citada cláusula. Pese a que fue objeto de una pretensión especifica de las contenidas en el Suplico de la demanda (la señalada con la letra f) quedaba enderezada a que se ' declare la nulidad de pleno derecho de los apartados (i) y (ii) de la cláusula 17.1 del Contrato de Agencia Exclusiva Particulares la ciencia de fecha 1 de abril de 2009'), quedó desestimada en la sentencia recurrida, sin que se haya incluido un motivo específico del presente recurso para hacerla valer de nuevo en esta alzada. Y ello era indispensable para su toma en consideración a la vista de lo establecido en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Juez a quo entendió que la forma en que está redactada la estipulación, que solo obliga 'a tener e consideración' las referidas circunstancias sin que tengan porque ser determinantes, 'no resulta contradictorio con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia , sino que introduce dos elementos a valorar'.

En este sentido que sea patente que VODAFONE, como es propio del dinámico sector de negocio en que se desenvuelve, realice notables esfuerzos de marketing y publicidad que por notorios no precisan de prueba alguna constituye factor no determinante, pero sí relevante en los términos ya sugeridos respecto de la falta de equidad que conllevaría atribuir a Aural Comunicaciones S.L. unos méritos en la captación y fidelización de clientela que o no tiene (insistimos en la falta de acreditación de actividad publicitaria específica) o comparte con VODAFONE en una proporción muy baja. Del mismo modo, también se antoja innecesario acreditar, de nuevo por notorio, que la importancia de la marca VODAFONE es relevantísima a la hora de que los consumidores acudan a comprar sus productos, siendo casi anecdótico que la agencia en la que formalizan sus contratos sea de Aural Comunicaciones S.L,. o de otro cualquier agente o servicios de venta. Disponemos, no obstante, prueba de la importancia mundial de la marca VODAFONE (4ª en el ranking de empresas tecnológicas en 2012) a través de documento nº 6 de los que acompañan a la contestación.

En resumen, para dar lugar a la indemnización solicitada deberían concurrir todos y cada uno de los requisitos analizados y resulta que o no concurren o distan de estar acreditados, siendo entonces así que la pretensión está correctamente rechazada en la sentencia recurrida.

Y dicho lo anterior, los problemas de errónea valoración de prueba, de existir, no son relevantes para encontrar la solución jurídica al (artificial) conflicto desatado entre las partes a raíz de la conclusión del los contratos trianuales de 1/abril/2009.

4º. Infracción del artículo 217.7 y la doctrina de inversión de la carga de la prueba respecto al cumplimiento de los requisitos del artículo 28 de la Ley 12/1992 . Se afirma por la entidad recurrente que la prueba de haber aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela de VODAFONE y el hecho de continuar produciéndole ventajas empresariales, que es prueba que, como quedó dicho, naturalmente le corresponde, debe entenderse atribuida a VODAFONE por su falta de aportación documental pese a haber sido requerida al efecto, teniéndose en cuenta además el criterio de facilidad y disponibilidad probatoria del art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Más en concreto, se trataba de datos que sirvieran al perito para ' que verificara los ingresos de VODAFONE percibidos de la cartera de AURAL durante y con posterioridad a la extinción del contrato y para que verificara las bajas de servicios, la desconexión durante el contrato y tras su extinción'.

El motivo carece de relevancia la vista de lo ya expuesto en el apartado 3º,B) y D). La procedencia de la indemnización no debe ser medida solamente bajo la luz de los datos que facilite VODAFONE y calibre el perito judicial como si estuviera sujeta a meros criterios contables o actuariales. Se trata, por el contrario, de una valoración jurídica efectuada desde los conceptos que le son propios, valorando, eso sí, los medios de prueba aportados, o no, por las partes.

5º. Infracción del artículo 217.7 y la doctrina de la inversión de la carga de la prueba respecto a la reclamación de la comisión por uso, y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 Constitución Española. A los efectos de una mejor comprensión del motivo de impugnación que ahora nos ocupa, conviene establecer cuál es la naturaleza de la pretensión subyacente.

Se trata de un petitum diferente a la indemnización por clientela como es de ver en el Suplico de la demanda. Los tres primeros apartados (a,b y c) sí tienen que ver con ella, pero el demanda) se refiere a otro problema. Se pretende que se ' condene a la demandada, al amparo de lo establecido en el artículo 219 LEC , al pago, en concepto de comisión por uso de facturación media de la cantidad que resulte de aplicación al importe efectivamente facturado y cobrado mensualmente por Vodafone España S.A. a los clientes/servicios captados por Aural Comunicaciones S.L. desde abril de 2009 hasta marzo de 2012 ambos inclusive'. No se pretende obtener por tanto una indemnización derivada de la extinción del contrato sino hacer efectiva una de las obligaciones contraídas por VODAFONE durante su período de vigencia, esto es, el pago de la llamada 'comisión por uso de facturación media'. En el Hecho 7º de la demanda se explicó que 'dicha Comisión por uso se visto reducido de forma unilateral y considerablemente por Vodafone, sin negociación alguna, por lo que los ingresos por dicha admiración a favor de mi mandante se han visto mermados considerable'. Por otra parte, AURAL 'nunca ha tenido acceso a los consumos facturados y cobrados por a sus clientes/servicios activos captados', de aquí que lo pretendido, aun que no se diga así en el citado punto del Suplico, sería 'la regularización de la comisión por uso desde abril de 2009 marzo dos que nos ha podido cuantificar ya que depende del consumo facturado y cobrado por Vodafone'.

La pretensión de entrada se antoja extemporánea. Durante los tres años de duración del contrato nada consta que hubiera dicho AURAL respecto de las cuantía de las comisiones recibidas; ninguna queja consta cursada a la operadora para la que trabajaba. Tan es así que accede a prorrogar los contratos tras su extinción natural en abril de 2012, sin que en ese momento (idóneo a tales efectos), ni en ninguna anterior a la fecha de presentación de la demanda, se alegara nada sobre el particular. La realidad, según el relato de la entidad demandada, es bien diferente.

Conforme a lo pactado en la estipulación 12.2 y 12.3 del contrato de agencia de 2009, ' tan pronto como pueda ser calculado el importe de las retribuciones generadas por el AGENTE derivadas de cualquier pacto (...) VODAFONE confeccionará las facturas correspondientes en nombre del AGENTE y las remitirá a éste'. Dado lo peculiar del sistema de autofacturación, por otra parte razonable dado que quien poseía la información sobre consumos era la operadora y no el agente, éste debía tener la posibilidad de revisar y/o impugnar las liquidaciones resultantes: 'Cualquier discrepancia que el agente tenga sobre el contenido de una factura, los conceptos que la misma se incluyen o sus importes, deberá ser comunicada expresamente a VODAFONE en el plazo de los 90 días siguientes a la fecha de la factura. VODAFONE, previo acuerdo entre las partes, procederá a su rectificación o modificación mediante la anulación y emisión de una nueva factura o, cuando fuera posible, ajustando el importe discutido en la siguiente factura que debiera emitir VODAFONE'. En lo que ahora importa, la cláusula 12.3, inciso 1º concluye con la siguiente previsión: 'Transcurrido el plazo mencionado sin que hubiera reclamación del AGENTE, se entenderá que la factura, conceptos e importes, cuentan con la conformidad del AGENTE'.

Se trata de un sistema de caducidad privada que se antoja útil, operativo y razonable en el contexto del tipo de negocio en el que nos encontramos, precisado de liquidación inmediata de las respectivas obligaciones ante la automática generación de otras. En todo caso, la falta de empleo de tal mecanismo, al parecer nunca utilizado por AURAL sugiere que no debió haber problemas en las facturaciones hechas por la demandada y que la actual reclamación más que con una sospecha real respecto de la falta de probidad de VODAFONE, tiene más que ver con el inútil intento de añadir más carga en la reclamación surgida del conflicto sobre la indemnización por clientela. Es más, la Juez a quo destaca en su sentencia cómo, amén de no haberse detectado ninguna irregularidad en la facturación (y así aparece también informado en el dictamen del Sr. Gines), existía 'un Portal de la empresa demandada que se nutre de los datos suministrados por los propios agentes, en el que se lleva a cabo la facturación y en el que existe un sistema para resolver incidencias sobre las facturas', sin que nunca consta se hubiera empleado para plantear las dudas que ahora expone la entidad actora.

Bajo tales premisas, la recurrente denuncia que la sentencia concluya en que no se ha acreditado la reclamación de la comisión por uso sin tener en cuenta que para acreditar su procedencia, se requirió a VODAFONE para que aportará determinada información, útil para elaborar el informe pericial, y nunca llegó a hacerlo.

Cierto es que en la audiencia previa se instó de la demandada la aportación de la siguiente documental: (i) relación detallada de los servicios activos mensuales y los importes facturados y cobrados por Vodafone a cada uno de esos servicios en los meses de abril de 2009 a marzo de 2012; (ii) relación detallada de los importes facturados y cobrados por Vodafone desde abril 2012 hasta el 2015 a los servicios captados por Aural Comunicaciones S.L. desde marzo de 2009 abril de 2012; (iii) facturas emitidas por Vodafone a todos los servicios activos en los meses de abril de 2009 a abril 2015 captados por Aural Comunicaciones S.L.; (iv) justificación documental de las bajas de clientes y servicios captados por Aural Comunicaciones desde abril de 2012 hasta abril de 2015, siendo de interés para solventar el problema presentado tanto el inciso (i) como el (iii).

También lo es que el perito Sr. Efrain concluyó en el punto 2º de sus conclusiones indicando que no podía verificar el consumo facturado y curado mensualmente por la actora desde abril de 2009 hasta diciembre 2014. En realidad lo que al extremo que nos ocupa interesaba, de lo que se trataba era de conocer la facturación durante el periodo de vigencia de los contratos litigiosos, 2009-2012, y es justamente para ese período para el que el perito asegura no disponer de datos ante la falta de aportación documental por parte de VODAFONE.

Pues bien, supongamos siquiera sea a título de hipótesis que VODAFONE hubiera ocultado información. Que ya es mucho suponer si tenemos en cuenta, por ejemplo, que aportó las facturas exactamente requeridas por la contraparte en apartado (iii) de su requerimiento documental, pero en bruto, es decir, remitió en formato electrónico al Juzgado 182.480 facturas que el perito judicial se reconoció incapaz de procesar (en el escrito fechado el día 23/junio/2016).

En tal caso, a la falta de atención al requerimiento le sigue la consecuencia prevista en el art. 329.1 de al Ley de Enjuiciamiento Civil antes mencionado: ' En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado'. A nuestro juicio existen dos objeciones insalvables para aplicar el precepto. En primer lugar que al tratarse de una facultad discrecional, nunca arbitraria, del tribunal ('podrá atribuir') es claro que no estará obligado a la atribución de aquellas consecuencias. Más en concreto, dependerá del resto de circunstancias que rodeen el resto de la actividad probatoria. Bajo esa perspectiva los documentos contractuales antes citados que ilustran un sistema de impugnación nunca actuado impiden que el efecto pueda producirse. Pero es que en segundo lugar, la entidad recurrente ni ha aportado una documentación alternativa que considera auténtica, ni ha dado una concreta versión al contenido de la documental omitida, fuera de la genérica denuncia de irregularidades en la liquidación.

Se dice en el recurso que ' AURAL reclamaba unas cantidades provisionales y al amparo del artículo 219 LEC la que resultara de la información sobre importes facturados y cobrados que debía aportar Vodafone y verificar el perito judicial'. Nada de ello es así. No se pretendía en el cuerpo de la demanda ni en su Suplico el pago de cantidad liquida alguna, salvo que se entendiera que la ya cobrada y aceptada en sus períodos naturales de devengo era la que ahora tomaba como 'provisional'. Tampoco parece que quedara concretada la suma a percibir a la vista de los estrictos criterios establecidos por el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las condenas de futuro. Sea como fuere no se trata de dar lugar a una inútil (en la actualidad) inversión de la carga de la prueba, cuando ni a través de ella ni a través de los mecanismos contenidos en el art. 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se puede obtener el resultado apetecido por la parte recurrente.

6º. Incongruencia y error de valoración de la prueba, infracción del artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se dedica este motivo a comentar lo sucedido con los contratos que dan continuidad a los litigiosos que ya se ha explicado se firmar y entran en vigor a partir del día 1/abril/2012. Su trascendencia es la ya vista, esto es, servir para excluir el primer requisito que demanda el art. 28 de la Ley 12/1992 para dar lugar a la indemnización por clientela. Poco importa por tanto lo sucedido después con ellos al no ser objeto del presente procedimiento.

La entidad recurrente critica la sentencia apelada por no conceder la indemnización solicitada en razón de la existencia de otro pleito y de ' que Vodafone resolvió el contrato a AURAL por incumplimiento de objetivos y que no pudo analizar ese incumplimiento'.

De entrada deberemos insistir en la inanidad del motivo. Es de todo punto irrelevante lo que hubiera sucedido con aquellos contratos, los de 2012, desde el punto y hora en que la entidad actora cifró el objeto de su demanda justamente en lo sucedido con los que les precedieron como de si de hitos contractuales independientes y separables se tratara. Si ello fue así, poco importa si el sistema de relaciones contractuales vigentes desde mucho tiempo atrás (desde el año 1996, según antes se ha comentado) se extinguió, ahora sí con plena efectividad, por la voluntad del agente exteriorizada en la comunicación que remite a VODAFONE el día 9/julio/2013 'por su disconformidad con las condiciones económicas impuestas', o si fue VODAFONE quien decidió resolver los contratos con su agente por 'el incumplimiento por su parte de las obligaciones esenciales de actuar con buena fe y desarrollar eficazmente el objeto del Contrato de Agencia Exclusiva Punto de venta' y en concreto por 'el cierre del punto de venta sito en la calle Pregonero Tomás Díaz Prieto (esquina a V Centenario) sin que dicho cierre o su posibilidad haya sido puesto en conocimiento de Vodafone en ningún momento' según se expone en su comunicación de fecha 21/agosto/2013 (documento nº 2 de la contestación). Sea como fuere, la referida cuestión fue objeto de procedimiento judicial independiente seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda (juicio ordinario nº 792/2014).

Lo que importa es destacar que el motivo de apelación carece en realidad de contenido efectivo por cuanto no es que tal cuestión sea como queda dicho irrelevante, que también , es que la Juez a quo no consta que la utilizara como razón de su decisión, ni siquiera que tuviera alguna influencia en el sentido de su Fallo desestimatorio.

7º. Indemnización por clientela y cumplimiento requisitos artículo 28 Ley 12/1992 . Aunque en razón de cuanto venimos exponiendo el recurso debe ser desestimado, tampoco habría lugar a ello en razón de la procedencia de la cuantía en que cifra la actora en este motivo su pretensión indemnizatoria.

Efectivamente, pese a que en el Suplico de su escrito de interposición de recurso sigue remitiéndose al extenso e indeterminado Suplico de la demanda (lo que insta del tribunal de apelación es que se revoque la sentencia apelada 'en los puntos interesados en el presente recurso, con todo cuanto más proceda en Derecho'), lo que en realidad parece pretenderse es que ' La indemnización por clientela deberá ascender a las cuantías reflejadas por el perito judicial consistente en la media de las remuneraciones del tiempo que duró el contrato por importe de 307.327,52 euros como figura en la página 12 de su informe'.

Ciertamente el perito judicial Sr. Efrain en su conclusión nº 3 concluyó en lo que sigue: ' La media anual de la remuneraciones percibidas es de 307.327,52 euros y que no puede determinar el importe de la indemnización por clientela correspondiente a la extinción de los contratos de distribución de productos prepago y de agencia exclusiva particulares ambos de fecha de abril de 2009 ni verificar el importe total de la remuneraciones percibidas por Aural Comunicaciones S.L. desde abril de 2009 hasta marzo de 2012, ambos incluidos'. Varios comentarios derivan de la conclusión pericial. En primer lugar que la intervención del perito era innecesaria. El propio perito explica que los datos de facturación mensual ya figuraban en la demanda (documento nº 127) y se trataba simplemente, siempre desde la óptico interpretativa de la actora de sumar las sumas percibidas durante los teóricos años de vigencia del contrato para hallar la suma prevista en el art. 28.3 de la Ley 12/1992 ('La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior').

En segundo lugar, a nuestro juicio, la prueba pericial fue indebidamente admitida en este punto, tanto por innecesaria e inútil a los efectos del art. 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en razón de lo anteriormente expuesto, como por no versar sobre hechos litigiosos tal y como exige el art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Que el perito determine ' el importe de la indemnización por clientela correspondiente a la extinción de los contratos de distribución de productos prepago y de agencia exclusiva particulares' no es de su competencia. No estamos ante las cuestiones relacionadas en el art. 335.1 de la Ley, sino ante un problema de valoración jurídica a realizar por las partes y el Juez, eso sí, con la indispensable asesoramiento fáctico de los peritos, pero sin responsabilizarlos a ellos de la decisión final a adoptar.

Más en concreto, si la pretensión de la actora finalmente fuera del pago de la citada suma de 307.327,52 euros, obviamente sin el apoyo de un vacío informe pericial, en ningún caso sería viable. Disponemos de una doctrina jurisprudencial ya asentada para solventar supuestos como el de autos (dictadas en supuestos semejante al de autos en el que un agente discute con VODAFONE los conceptos a incluir en la indemnización prevista en la Ley del contrato de Agencia)

Y así, a tenor de la muy clarificadora sentencia del Tribunal Supremo de 1/octubre/2019 (dictada en su supuesto semejante al de autos en el que un agente discutía con VODAFONE los conceptos a incluir en la indemnización prevista en la Ley del contrato de Agencia) parece que debe extenderse el concepto de 'remuneraciones' del art. 28 a todas las recibidas en las autofacturas elaboradas por VODAFONE: 'En este caso, no se trata de que la Audiencia Provincial haya contravenido o ignorado la literalidad de los contratos, sino que la parte recurrente alega que las distintas relaciones contractuales mantenidas entre las partes deben interpretarse aisladamente, con el resultado -a su criterio- de que la indemnización por clientela, de ser procedente, únicamente afectaría al contrato de agencia aisladamente considerado, y más en concreto, a las comisiones porcentuales pactadas para el agente. Mientras que la sentencia recurrida sostiene que las relaciones entre las partes no se limitaban a la mera comisión porcentual por facturación, sino que incluían otros conceptos jurídico-económicos (comisiones por altas, por uso, por permanencia, retribuciones por programas e incentivos) que, en su totalidad, conformaban la retribución vinculada al contrato de agencia. Cuyo conjunto retributivo es el que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización por clientela.

Esa valoración jurídica (más que interpretación del contrato) no vulnera el art. 1281.1 CC ni la jurisprudencia que lo interpreta. Entre otras cosas, porque la sentencia recurrida no hace (ni deja de hacer) una interpretación literal, sino que, por el contrario, utiliza el cano hermenéutico de la totalidad ( art. 1285 CC ), si bien no de las distintas cláusulas de un solo contrato, sino de un conjunto contractual (...).

En este caso, el todo orgánico que constituye el contrato se conforma con el conjunto de todas las relaciones contractuales celebradas entre Telimo y Vodafone. Lo que resulta así no solo porque el objeto negocial era el mismo (la promoción y venta de productos de Vodafone), sino porque todas las figuras contractuales, con el denominador común de la colaboración mercantil, se basaban en un modelo retributivo único, dependiente de unos objetivos comerciales marcados por Vodafone. Todos los conceptos incluidos en el modelo retributivo se consignaban en las facturas que emitía Vodafone ('autofacturas'), en cuyo contenido se basó la sentencia recurrida para calcular la indemnización por clientela'.

Sin embargo, descendiendo mucho más al detalle, la posterior sentencia del Tribunal Supremo 1/junio/2020, tras referirse al sentido amplio con debe interpretarse el art. 11 de la Ley del contrato de Agencia ('La remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores [...] Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente') se refiere en concreto al concepto STV, al que muy específicamente se refiere la actora en su demanda: 'Se trataba, como afirma la Audiencia Provincial, no de una remuneración, sino de una compensación de un anticipo efectuado por el agente en la adquisición de terminales. Frente a esa literalidad contractual, que la Audiencia Provincial interpreta correctamente, no cabe oponer que Vodafone incluyera en la facturación el SVT, pues basta con examinar las propias facturas para comprobar que se incluyen como conceptos diferentes, pues por un lado se abonan las comisiones (con el consiguiente devengo impositivo) y por otro, como un concepto aparte y diferenciado, el referido SVT. De hecho, en los documentos de abono se diferencia el concepto 'Total Factura', que es el que recoge la liquidación de las comisiones, y el concepto 'Total a Pagar', que supone la suma de la remuneración y del SVT como contenido económico diferente (...) la interpretación que hace la Audiencia sobre la distinción entre remuneraciones y el concepto litigioso (SVT) como no remuneratorio es plenamente acorde con una interpretación literal del contrato. Por lo que no infringe ni las normas del Código Civil sobre interpretación contractual, ni las normas de la Ley de Contrato de Agencia sobre los derechos de remuneración del agente y su incidencia en el cálculo de las indemnizaciones que, en su caso, puedan resultar procedentes por la extinción del contrato. Tampoco cabe considerar que Vodafone vaya contra sus propios actos, puesto que, como hemos visto, en los documentos de pago distinguía entre remuneraciones y subvención por anticipo'.

Finalmente la sentencia del Tribunal Supremo 14/octubre/2020, reitera las anteriores conclusiones: ' Las cuestiones jurídicas planteadas en este recurso de casación han sido ya tratadas y resueltas por esta sala en las sentencias 505/2019 y 506/2019, ambas de 1 de octubre , dictadas en asuntos relativos a contratos de agencia suscritos por Vodafone. En ellas concluimos que cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar por el agente no pueden tomarse en consideración para el cálculo de la indemnización por clientela únicamente las comisiones -fijas o porcentuales- propiamente dichas, sino que por 'remuneración' debe entenderse la totalidad de las cantidades percibidas por el agente por el desempeño de su actividad (lo que en esas resoluciones denominamos 'conjunto retributivo') (...) En su virtud, la condena a Vodafone en concepto de indemnización por clientela queda fijada en la suma de 571.356,18 €, correspondiente a la media de las retribuciones del agente en los últimos cinco años, a tenor del informe del perito judicial, excluyendo la partida atribuida a SVT (subvención variable de terminales), pues como concluimos en la sentencia 226/2020, de 1 de junio , dicho ingreso no es una remuneración, sino la compensación de un anticipo efectuado por el agente en la adquisición de terminales'.

Pues bien, siendo las sumas correspondientes a ' STV-Programa Adq. Descuentos Terminales' de no escasa entidad, como es de ver en las facturas aportadas en autos (por ejemplo, como documento nº 4 de la contestación), nunca cabría dar lugar a la suma 'solicitada', teniéndose en cuenta además que se trata de una indemnización de máximos, esto es, el art. 28.e lo que establece es un límite a la indemnización con el loable propósito de dar seguridad al tráfico jurídico, debiendo ser criterios de equidad y de Justicia del caso concreto los que sirvan, en su caso, para cuantificarla.

SEGUNDO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la entidad AURAL COMUNICACIONES S.L.contra la sentencia de fecha 6/noviembre/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a la entidad apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y procédase a dar a los mismos el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.