Sentencia CIVIL Nº 37/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1844/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/023768

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0023768

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales de la contratación 1844/2021 - N // 1844/2021 - N Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak

O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) Bilbao / Bilboko 11 zenbakiko Lehen Auzialdiko Epaitegia

Autos de procedimiento ordinario 5001494/2017 // 5001494/2017 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: KUTXABANK S.A.

Procurador / Prokuradorea: D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO

Recurrente / Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: D.ª Amparo

Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER FRAILE MENA

Abogado / Abokatua: D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 37/2022

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTA: D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

MAGISTRADA: D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

LUGAR: Bilbao (Bizkaia)

FECHA: Trece de enero de dos mil veintidós

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 1844/2021 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 5001494/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A.apelante-demandada, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA, asistida del letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 17 de julio de 2018. Es parte apelada D.ª Amparo, representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, con asistencia letrada de D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (Refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5001494/2017 sentencia de 17 de julio de 2018, cuyo fallo establece:

'1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Amparo frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de mayo de 2015 suscrita por las partes:

'Quinta.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes y cuyo abono se estimará 'obligación esencial' a efectos de lo previsto en la cláusula sexta bis RESOLUCIÓN ANTICIPADA, apartado a):

a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o [...] de la hipoteca así constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas p que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos).

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d) [...]

e) [...]

f) [...]

g) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago, incluyendo, entre otros, los de intervención notarial de la certificación de la deuda así como los del coste por envío de burofaxes o notificaciones fehacientes'.

3º CONDENO a KUTXABANK S.A. a pagar a Amparo la cantidad de 788,76 euros más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza'.

2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba:

2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

2.2.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

2.3.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

2.4.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

2.5.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

2.6.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 10 de octubre de 2018, dándose traslado a la representación de D.ª Amparo, que se opuso y e impugnó el pronunciamiento desestimatorio de la parte de la indemnización equivalente al importe pagado por la tasación, a lo que se opuso el apelante, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial el 19 de noviembre de 2021.

4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 24 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1884/2021 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui.

5.- En providencia de 25 de noviembre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.-En resolución de 13 de diciembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 14.

7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

8.-La Sra. Amparo, ahora apelada, presentó demanda instando la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con KUTXABANK S.A., el 5 de mayo de 2015, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar. Como consecuencia de tal nulidad reclamaban gastos notariales, registrales, impuestos y tasación.

9.-KUTXABANK S.A. se opuso, afirmó la validez de la cláusula, y negó la posibilidad de condena a cantidad. Afirmó que para la concesión de la financiación se habían reunido las partes, que la cláusula era sencilla y clara, que el préstamo se había cancelado, que la cuantía del procedimiento no era inestimable sino equivalente a la cantidad reclamada, que aunque no existiera la cláusula se adeudarían las cantidades que pagó que no corresponde atender al banco prestamista, que el principal interesado en la concesión del préstamo es la parte prestataria que es improcedente que se indemnicen los impuestos, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicitó la desestimación de la demanda.

10.-Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estima la demanda, declara la nulidad de la cláusula controvertida, y condena al pago de la mitad de lo abonado por Notario y gestoría, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad, intereses desde el respectivo pago, y las costas del procedimiento. Sin embargo desestimó incluir en la indemnización el importe abonado por tasación del inmueble que garantizaba el préstamo.

11.-KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. La parte prestataria se opone al recurso e impugna la sentencia por los motivos que se recogen en §3. Las respectivas contrapartes se oponen a los recursos de apelación.

SEGUNDO.- Sobre los hechos probados

12.-Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes:

12.1.- D.ª Amparo suscriben el 5 de mayo de 2015 con la entidad KUTXABANK S.A., un contrato de préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 2 de la demanda, folios 27 y ss de los autos), que había servido para la adquisición de vivienda.

12.2.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (folio 37 de los autos), se dice lo siguiente:

'QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.-

Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes y cuyo abono se estimará 'obligación esencial' a efectos de lo previsto en la cláusula sexta bis RESOLUCIÓN ANTICIPADA, apartado a):

a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudiera expedir a favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida (incluidas igualdades y reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos)

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo, y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Gastos de la/s comunidad/es de propietarios a la/s que pertenezca el inmueble, incluyendo tanto ordinarios como extraordinarios y posibles derramas.

f) Los derivados del Seguro de Vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.

g) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago, incluyendo entro otros, los de intervención notarial de la certificación de la deuda, así como los del coste por envío de burofaxes o notificaciones fehacientes'.

12.3.- En aplicación de la cláusula quinta el prestatario abonó al notario 751,17 euros (doc. nº 3 de la demanda, folio 70 de los autos), 140,90 euros al Registrador de la Propiedad (doc. nº 4 de la demanda, folio 71), 296,45 euros de gestoría (doc. nº 6 de la demanda, folio 73), y 235,95 euros de tasación (doc. nº 7 de la demanda, folio 74).

12.4.- No se ha acreditado que hubiera negociación de la cláusula señalada en §12.2.

TERCERO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria

13.-En el primer motivo del recurso de Kutxabank se asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv).

14.-Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

15.-Por otro lado si el pacto (que no se ha acreditado) fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017 y 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015. El motivo por ello será desestimado.

CUARTO.- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario

16.-En segundo lugar mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos de la formalización e inscripción del préstamo como garantía hipotecaria, porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom).

17.-La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv. Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

18.-Dice la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, y mantienen todas las que le siguen, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica tal resolución que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

19.-Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

20.-Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, y 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015, que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista. En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, como se sostiene acertadamente en primera instancia, al atribuir todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

21.-La apelante cuestiona todos los conceptos concedidos por la sentencia recurrida. Respecto a la notaríala STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, entiende que la 'distribución equitativa' obligaría a un reparto por mitad, que es precisamente lo que acordó la sentencia recurrida. Respecto a los de registro, la mencionada sentencia dispone que en su totalidad habría de afrontarlos el prestamista, que es lo que recoge la sentencia apelada. Como la sentencia apartó los otros dos conceptos, actos jurídicos documentados y tasación, el motivo será desestimado. En cuanto a los de gestoría, las STS 187/2021, de 31 marzo, rec. 2763/2018, ECLI:ES:TS:2021:1267, 189/2021, de 31 marzo, rec. 4035/2018, ECLI:ES:TS:2021:1268, desmienten la alegación del recurrente. Y otro tanto sucede con el gasto de tasaciónsegún las STS 35/2021, de 27 enero, rec. 1926/2018, ECLI:ES:TS:2021:61, 151/2021, de 16 marzo, rec. 2712/2018, ECLI:ES:TS:2021:970. El motivo, por ello, se desestima.

QUINTO.- Sobre el interés en suscribir el préstamo

22.-En el tercer motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, puesto que así obtiene un coste en la financiación inferior al que tendría que atender si utilizara otros mecanismos de obtención del crédito en que existen menos garantías que en la modalidad suscrita, préstamo con garantía hipotecaria.

23.-Lo que la sentencia apelada quiere decir, siguiendo argumentativamente a la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, es que el interés en que el préstamo se formalice en escritura pública es del banco, porque sólo así contará con el título preciso para poder acceder al Registro de la Propiedad y facultar, por el carácter constitutivo que tiene la inscripción, el nacimiento de la hipoteca que lo garantiza.

24.-Es indudable que el préstamo suscrito convenía al prestatario, pero también lo es que el banco recurrente estaba dispuesto a concederlo por el negocio que supone, la vinculación durante un prolongado tiempo del cliente, la percepción regular de sus ingresos, y las posibilidades de ampliar a otros productos la relación comercial por la bonificación que puede suponer al tipo de interés.

25.-El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'.

26.-Finalmente a cuanto se ha expresado cabe añadir, a modo de conclusión, que dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. En consecuencia, el motivo se desestimará.

SEXTO.- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea

27.-En el cuarto motivo del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.

28.-Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista'. Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito'. Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad'.

29.-Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión'. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notariales, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.

30.-Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017, por lo que el motivo será desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre los intereses

31.-En el motivo quinto del recurso se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

32.-La STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 declara que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

33.-A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

34.-En tal tesitura en nuestro derecho dice la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 que encontramos ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía', idea en la que insisten la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 23 enero, rec. 5025/2017 y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017. Es la jurisprudencia, por tanto, la que ha dispuesto que consecuencia ineludible de la declaración de nulidad es la fijación de una indemnización por enriquecimiento injusto equivalente a los gastos satisfechos.

35.-Admitiendo por tanto que no hay restitución conforme al art. 1303 CCv, la fijación de una indemnización al cliente para paliar las consecuencias de la aplicación de una cláusula nula por abusiva es admisible, estableciéndose por la jurisprudencia citada que lo procedente es el abono de interés desde los respectivos pagos, que es lo que acuerda la sentencia recurrida, por lo que el motivo será desestimado.

OCTAVO.- Sobre las costas en primera instancia

36.-Finalmente mantiene la recurrente que no es procedente la condena en costas en tanto que considera que la estimación ha sido parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC. Argumenta que las decisiones de los distintos tribunales han sido diferentes según las circunstancias y que, por tanto, era improcedente la condena al pago de las costas.

37.-Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC. La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013. Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 8 de la demanda (folio 75). De este modo ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

38.-En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de la cláusula quinta, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, tasación y gestoría, y todos se han concedido en mayor o menor medida. Así lo han dispuesto, además, las STS 35/2021, de 27 enero, rec. 1926/2018, ECLI:ES:TS:2021:61, 45/2021, de 2 febrero, rec. 5032/2017, ECLI:ES:TS:2021:257, y cuantas le siguen, citando en todos los casos la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578, CY v. Caixabank. Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993, 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994, o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997). Así lo sostuvo el demandante en la instancia y lo admitió la propia Kutxabank al contestar, pues aceptó todos los fundamentos procesales de la demanda. El motivo, y consiguientemente el recurso de Kutxabank, son por ellos desestimados.

NOVENO.- Sobre la tasación

39.-La actora en la instancia impugnan la sentencia en cuanto al pronunciamiento que aparta el valor satisfecho por tasación. La sentencia entiende que es gasto no comprendido en la cláusula, por lo que no cabe que se considere que aquélla obligaba al abono. El cliente reclama que la nulidad supone que es el banco quien debe atender dicho gasto, y éste no contesta a la impugnación.

40.-Ya hemos indicado en el cuarto fundamento jurídico, §21, que la jurisprudencia ha sido clara al establecer que el gasto de tasación, según las STS 35/2021, de 27 enero, rec. 1926/2018, ECLI:ES:TS:2021:61, 151/2021, de 16 marzo, rec. 2712/2018, ECLI:ES:TS:2021:970, debe ser atendido por el banco, y no por el cliente. Pese a lo que indica la sentencia recurrida, el abono se verificó por la previsión genérica de la cláusula anulada de que todos los gastos corresponden a la parte prestataria.

41.-Además no puede admitirse que la tasación del inmueble que se ofrece como garantía sea exclusivamente beneficiosa para el prestatario. En realidad, favorece a ambas partes, porque sirve para acreditar que la garantía es suficiente para cubrir el importe del préstamo garantizado. Aunque no lo reconozca el banco, al prestamista le facilita la ejecución conforme a las normas del procedimiento establecido en los arts. 681 y ss LEC. Por otro lado, disponer de la tasación permite a la entidad bancaria movilizar el crédito del prestamista conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 2/1981, de 23 marzo y el art. 8 del RD 716/2008, de 24 abril, aliviando mediante su titulización su balance y su imagen patrimonial, algo que resulta irrelevante a la parte prestataria.

42.-No es aplicable la previsión del vigente art. 14.1.e) i. LCCI, pues no existía al suscribirse el préstamo. En consecuencia, hemos de mantener la consideración que sostenemos hasta la fecha, es decir, que la tasación también forma parte de la indemnización que debe fijarse como consecuencia de la nulidad de la cláusula, tal y como ha dispuesto la jurisprudencia a partir de la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236, que afirma '... nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor' (FJ 2º.3).

43.-Anteriormente este tribunal sostenía que, a falta de pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la tasación, lo procedente era una 'distribución equitativa' como para otros conceptos dispone la jurisprudencia. Sin embargo, a partir de la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 18/21, de 14 enero, rec. 1194/2020, entendimos que había de incluirse la totalidad de su importe, atendiendo a las consideraciones que hace la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, caso CY v. Caixabank, y LG y PK v. BBVA, ECLI: EU:C:2020:578. Posteriormente la STS 35/2021, de 27 enero, rec. 1926/2018, ECLI:ES:TS:2021:61 entiende que a falta de norma nacional que disponga a quien corresponde el gasto, la indemnización a cargo del banco, consecuencia de la nulidad de la cláusula debe comprender en su totalidad el coste de tasación, lo que reitera en STS 151/2021, de 16 marzo, rec. 2712/2018, ECLI:ES:TS:2021:970. Esto supone incrementar la indemnización en la mitad del coste de la tasación, 235,95 euros.

DÉCIMO.- Depósito para recurrir

44.-Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida para Kutxabank del depósito que consignó para recurrir.

45.- En cambio se aplicará la DA 15ª.8 LOPJ a la parte prestataria, acordándose la devolución de lo consignado para impugnar la sentencia.

UNDÉCIMO.- Costas de apelación

46.-Conforme al art. 398.1 LEC, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

47.-En el caso de la impugnación de sentencia por la parte prestataria la aplicación del art. 398.2 LEC supone que no se hará condena expresa al pago de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 17 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5001494/2017.

II.- ESTIMARla impugnación de la citada sentencia planteada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de D.ª Amparo, que se revoca, en el sentido de que la cantidad a las que ha sido condenada Kutxabank, S.A., será 1.024,71 euros, manteniéndose idéntica en lo demás.

III.- DECRETARla pérdida para Kutxabank del depósito consignado para recurrir.

IV.- DECRETARla restitución a D.ª Amparo del depósito consignado para impugnar la sentencia.

V.- CONDENARa Kutxabank al pago de las costas del recurso de apelación.

VI.- NO HACER CONDENAa D.ª Amparo de las costas de la impugnación de sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1844 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta y la Ilma. Sra. Magistrada e Ilmo. Sr. Magistrado que la firman, y leída por el ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.