Sentencia CIVIL Nº 37/2022, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 1542/2018 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120188014632

Concurso necesario abreviado 1542/2018

Sección sexta: calificación del concurso 1542/2018 A

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto:

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Concepto:

Parte concursada y afectado: DISCAR OIL, S.A.; Luis Andrés

Procuradora: Ma. Àngels Vila Reyner

Abogado: Gerardo Benitez Segura

Administrador Concursal: RIBAS ALVAREZ SECCIÓ CONCURSAL, S.L.P.

SENTENCIA Nº 37/2022

Juez:Santiago Aragonés Seijo

Girona, 31 de enero de 2022

Antecedentes

Primero. Calificación del administrador concursal

1.1.- Por auto de 8 de julio de 2020 se aprobó el plan de liquidación y se ordenó la formación de la sección se calificación.

1.2.- BON AREA ENERGIA S.L y ENI IBERIA S.L.U interesaron que se declarase el concurso como culpable el 16 de julio de 2020.

1.3.- La administración concursal presentó informe de calificación el 19 de febrero de 2021, en el que propuso que el concurso se calificase como culpable en las conductas previstas en los artículos:

- artículo 442º del TRLC en relación con el 444.1º del TRLC, al haber mediado dolo del administrador de la concursada, en la agravación de la insolvencia producida como consecuencia del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

- artículo 442º del TRLC en relación con el 444.2º del TRLC, al haber mediado dolo del administrador de la concursada, en la agravación de la insolvencia producida como consecuencia del incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal.

- artículo 443.1º del TRLC, supuesto que, en todo caso, sin admitir prueba en contrario, dificultar e impedir la eficacia de los embargos de ejecuciones iniciadas.

- art. 443.5º del TRLC, supuesto especial, iure et de iure, irregularidades graves en la contabilidad de la concursada.

1.4-. Propone la administración concursal que:

A) SE DECLARE:

1. CULPABLE el concurso de DISCAR OIL, S.A.

2. Como persona afectada por la calificación de culpable y en su condición de autor a D. Luis Andrés.

B) SE CONDENE a D. Luis Andrés:

1. Al pago del cien por cien (100%) de los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no perciban en la fase de liquidación, con devengo de intereses procesales previstos en el art. 576 de la LEC, desde la fecha de la sentencia.

2. A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

3. A la devolución de los bienes y derechos indebidamente percibidos conforme se indica en el hecho SEXTO del presente informe.

4. A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por período de CINCO años.

5. Al pago de las costas, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC, en el supuesto de oposición.

Segundo.El Ministerio Fiscal presentó informe de calificación como culpable el 15 de marzo de 2021.

Tercero.Se ha presentado oposición por la concursada y el afectado el 15 de abril 2021.

Cuarto.Se admitió la prueba documental por auto de 18 de junio de 2021. Dicho auto es firme.

Quinto.Se celebró la vista el 20 de enero de 2022, en la que se practicó la testifical de Belarmino, tras la renuncia a las demás testificales por los letrados de las partes.

Fundamentos

Primero. De la calificación culpable del concurso.

1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en artículo 442 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

1.4.- Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantumde culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.

Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 'Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal'. En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.

Segundo. Supuestos especiales

2.1.- En el presente asunto el administrador concursal considera que concurren los siguientes supuestos del artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, en los que resulta irrelevante la acreditación de que las conductas han generado o agravado la insolvencia:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

2.2.- Dilación en los embargos o ejecuciones

El tipo contiene dos conductas: el alzamiento del deudor con latotalidad de sus bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores y la realización de cualquier otro acto que retrase, dificulte o impida laeficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

A efectos de la calificación concursal, se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes. Esta conducta engloba tanto la tipificada penalmente, como aquella quesin llegar a ser objeto de reprensión penal suponga la sustracción debienes o derechos de la masa del concurso de forma clandestina o sin título alguno que lo justifique. A ello se refiere indirectamente la STS 174/2014, de 27 de marzo, que asocia el alzamiento de bienes a la distracción clandestina de bienes o derechos del patrimonio del deudor. La exigencia de perjuicio se cumple con la distracción del bien de la masa activa del concurso, aunque se entiende que la ley quiere que este perjuicio sea relevante, en atención a la entidad o valor económico de los bienes o derechos sustraídos.

Se equiparan al alzamiento los actos que retrasan, dificultan o impiden la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución, judicial o administrativa. Los actos más típicos provienen de la ocultación de bienes o ausencia de colaboración ( art. 590 LEC), la simulación decontratos para la interposición de tercerías de dominio que suspendanla ejecución ( arts. 595 y ss. LEC), o la simulación de negocios por losque se reconocen o simulan derechos a los ocupantes de bienes inmuebles embargados, que permiten oponerse al tiempo de hacer efectivala entrega del bien ejecutado ( art. 675 LEC). En cualquier caso, debe ceñirse a los embargos de ejecución, porlo que se excluyen los embargos preventivos, y a aquellas actuaciones que persigan únicamente la finalidad de dilatar u obstaculizar la ejecución, por lo que quedan fuera del tipo las oposiciones a la ejecuciónque no resulten manifiestamente injustificadas.

Todas estas conductas encierran el dolo o la voluntariedad porquien las realiza, esto es, necesariamente deben ser conscientes de lo que se realiza, de tal forma que difícilmente pueden darse por mera negligencia. El precepto no establece ningún periodo de tiempo concreto enque deban haberse realizado estas conductas, por lo que, aunque lo hayan sido más de dos años antes de la declaración de concurso, podrán merecer la calificación culpable de concurso.

2.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal señala que el administrador societario de la concursada, el Sr. Luis Andrés, en fecha 29 de noviembre de 2017, llevó a cabo la constitución de un derecho real de hipoteca a su favor, sobre la única finca propiedad de la concursada y sobre todos los vehículos que en ese momento eran propiedad de DISCAR OIL, S.A., en garantía de un reconocimiento de deuda de 176.096,97 €, interviniendo en nombre de la sociedad y en el suyo propio, incurriendo en autocontratación. Esta actuación, que ha sido objeto de rescisión en el incidente de rescisión de actos perjudiciales para la masa activa núm. 11/2020 A y en virtud de la Sentencia núm. 1147/2020, dictada por el ilustre Juez Mercantil en fecha 7 de diciembre de 2020, no tendría mayor relevancia si no fuera porque dicha hipoteca fue constituida a la vista de las sucesivas situaciones de impago que se iban generando, y el creciente endeudamiento, con los proveedores de carburante que se han detallado en el apartado 1.1 del presente escrito, y muy especialmente ante las inminentes actuaciones judiciales de reclamación/ejecución que iban a afectar al patrimonio de DISCAR OIL, S.A.

Particularmente queremos señalar que en fecha 29 de diciembre de 2016 ya se había dictado Auto de despacho de ejecución derivado de la reclamación formulada por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. frente a DISCAR OIL, S.A. ( Ejecución de títulos judiciales 643/2016, del Juzgado de Primera Instancia 4 de Santa Coloma de Farners), por la suma de 37.027,67 euros de principal más 11.108,60 euros en concepto de intereses y costas, según puede constatarse en los DOC. 3 aportado. Y no tan solo eso, sino que durante el año 2017 se incoaron los autos de juicio ordinario 451/2017, promovidos por la sociedad SKT OIL, S.LU. frente a DISCAR OIL, S.A., en reclamación de la suma de 93.309,54 euros, y que finalizaron con su estimación íntegra con la Sentencia núm. 68/2018, de 10 de julio de 2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Santa Coloma de Farners, de la cual se despachó ejecución.

En consecuencia, consideramos que dicha actuación realizada por el administrador societario en su propio interés y beneficio, además de ser perjudicial para la masa activa de la sociedad concursada y de ser contraria a la 'par conditio creditorum', por pretender situarse en una situación privilegiada frente a los demás acreedores, tuvo el simultáneo propósito de impedir o dificultar la eficacia de cualquier embargo que pudieran practicar los acreedores de la mercantil en las actuaciones judiciales que estaban llevando a cabo para el cobro de sus deudas, siendo subsumible dicha actuación en el supuesto de culpabilidad previsto en el art. 443.1 TRLC.

2.2.2.- Oposición

Los afectados niegan que que haya existido actuación alguna que dificultara o impidiera en nuestro caso la eficacia de un embargo en unas ejecuciones de previsible iniciación. En este sentido, se alude por el AC y el Ministerio Fiscal a la constitución de una hipoteca por parte de D. Luis Andrés y que, en fecha 29 de diciembre de 2016, ya se había dictado auto de despacho de ejecución por REPSOL en reclamación de cantidad de 37.027'67 Euros. Obviando ambos que la constitución de hipoteca es de fecha 29 de noviembre de 2017, esto es, todo un año más tarde al dictado de ese auto despachando ejecución (con embargos inmediatos), luego difícilmente pudo la constitución de la hipoteca un año después dificultar un embargo que se decreta en el mismo momento del dictado del auto despachando la ejecución que citan. Obvian también que la hipoteca respondía a obligaciones contraídas legítimamente por la empresa con D. Luis Andrés, vencidas y exigibles desde 4 de mayo de 2016, esto es, 3'5 años anteriores al auto de declaración de concurso de acreedores que nos entretiene. Lo que resulta relevante porque el acto que nos atañe se produce en 29 de noviembre de 2017 y la declaración de concurso en 31 de octubre de 2019, esto es, un año y 11 meses antes o, lo que es lo mismo, escaso mes antes de que concluyera el periodo de dos años para poder ejercitar la rescisión del otorgamiento. Momento temporal aquél (un año y 11 meses antes) en que no concurrían acreedores prácticamente ni la empresa estaba en situación concursal ni podía atisbarse, mínimamente, un horizonte cercano a una situación de suspensión de pagos sino más bien todo lo contrario. Por lo demás, tampoco podemos entender que dicha actuación pueda derivar en declaración de culpabilidad, vulnerando la par conditio creditorum tal como se afirma de contrario, puesto que -en la práctica- no le garantizaba absolutamente nada al propio Luis Andrés, cargándose más -el acto- de un cierto simbolismo por querer responder la empresa de las deudas contraídas con mi representado que de efectividad jurídica, y ello porque, como es de ver de la propia nota informativa del Registro de la propiedad aportada de contrario en la pieza de rescisión, la hipoteca de mi principal se constituye por detrás de tres hipotecas previas, en garantía de una cantidad de aproximadamente 570.000 Euros de principal. Y si el valor a efectos de subasta se situaba en 360.000, cuyo 50% caso de falta de postores nos llevaría a la cantidad de 180.000 Euros, resulta que por delante de la carga de Luis Andrés nos encontramos con el Banco Santander, con 60.101 de principal, Jet Oil SA con otros 60.101'21 de principal y con la Agencia Tributaria por 447.071'97 Euros, los cuales ya gozaban de su privilegio, garantía real, y que, por gravar en su conjunto por importe superior al precio presumible de mercado, no alcanzaría para satisfacer ni un solo euro de Luis Andrés y, en menor razón, de los restantes acreedores del concurso.

2.2.3.- Decisión

No concurre de esta causa de culpabilidad por ser posterior la constitución de la hipoteca al despacho de la ejecución referida. Si el deudor no pretende sustraer sus bienes de los acreedores, disminuyendo así su patrimonio y poniéndolo a salvo de las reclamaciones de aquéllos, sino que lo que hace es conceder una garantía a un acreedor que no le corresponde, la sanción de dicha conducta no vendrá por la vía de la calificación sunio a través de la acción de reintegración/rescisión (Sentencias de la sección 1ª de Pontevedra de 22 de diciembre de 2011 y de 3 de abril de 2012). Rescisión que, por otra parte, ya prosperó en este concurso de acreedores.

2.3.- Irregularidades contables relevantes

La administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que la concursada cometió varias irregularidades relevantes en su contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

a) Una irregularidad en la contabilidad; irregularidad que, en un sentido amplio, podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, de modo más estricto, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.

b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Debemos precisar más aún el concepto de 'irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera. Este motivo de culpabilidad está huérfano de elemento subjetivo alguno (aun cuando generalmente vaya acompañado de intencionalidad) pues se hace depender, exclusivamente, de datos objetivos: irregularidad y relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. También es ajeno a la causa que ello haya generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad.

Tales irregularidades contables infringen las exigencias de fiabilidad y prudencia contenidas en el Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/07 y según el cual 'La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar'.

Por otro lado y como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de septiembre de 2015, señala que: '...el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso'.

Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).

El término 'error' se refiere, 'en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables.'(Apartado 2). Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, 'a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 443.5.º TRLC utiliza el término 'irregularidad', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Partiendo del paradigma conceptual de la 'irregularidad contable' de acuerdo con los precedentes obtenidos de diferentes resoluciones de nuestros Tribunales y por lo que se refiere al caso de autos, cabe concluir que no se acredita suficientemente con el efecto prevenido en el art. 217 LEC, la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso, fundada en la presunta llevanza de una contabilidad que presentaba graves inexactitudes que determinaban el incumplimiento del principio general de contabilidad consistente en mostrar la imagen fiel del patrimonio y de la situación económica y financiera de la sociedad a que hace referencia la regla 1ª de la Parte 1º del Plan General Contable (PGC) aprobado por Real Decreto de 16/11/2007.

Por todo ello, procede analizar si las irregularidades contables analizadas por la administración concursal son tales y, sobre todo, si es relevante para la comprensión de su situación patrimonial y si ha impedido que el administrador concursal haya podido analizar, a partir de las cuentas, cuál es la verdadera situación patrimonial de la sociedad y cuáles han sido las causas determinantes de su insolvencia ( SAP Barcelona, 15.ª, de 15 de septiembre de 2016).

Concluye la Sentencia del Tribunal Supremo número 275/2015 de 7 mayo que 'Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual (sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril)'.

En la medida en que las conductas recogidas en este art. 443.5ºTRLC no son tipos de resultado, sino de actividad, para su apreciación no es necesario acreditar que se haya ocasionado un daño o perjuicio patrimonial, sino que basta la realización de este comportamiento, aunque se exija que el incumplimiento o la irregularidad sea relevanteen atención a la finalidad perseguida con la contabilidad. Sin perjuicio de que para la explicación de por qué se sancionan estas conductas con la calificación culpable, la doctrina haga referencia al 'perjuicio informativo' que entrañan para los terceros, en cuanto les impide conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del deudor, necesario sobre todo para quienes contratan con el o le financian:

'para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada' ( STS 319/2020, de 18 de junio).

Así lo ha entendido la jurisprudencia, al declarar que este tipo 'no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significaciónjurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad' ( STS 994/2011, de 16 de enero de 2012). Este razonamiento llevó al tribunal a rechazar la clásica distinción entre error e irregularidad (marcada por la intencionalidad), que se había pretendido para eximir de responsabilidad en el primer caso. Y la STS 490/2016, de 14 de julio, da un paso más y declara que 'la culpa grave (...) está ínsita en la misma omisión de los deberes contables', ya que -cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( STS 719/2016, de 1 de diciembre).

Relevancia de estas irregularidades:

La relevancia de la irregularidad contable precisa que afecte a lasituación patrimonial o financiera del deudor y que tenga entidad suficiente como para distorsionar significativamente su conocimiento por terceros. En la doctrina se liga la relevancia de la irregularidadcontable a la gravedad del perjuicio informativo que entraña.La jurisprudencia entiende que la exigencia legal de que la irregularidad contable sea relevante significa que debe tener suficienteentidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. Así, para la STS 583/2017, de 27 deoctubre, 'la irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estadopatrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente lasituación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior'. La STS 343/2015, 5 de junio, puntualiza que 'el mero hecho deque exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión dela situación patrimonial o financiera'. Y respecto de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, la STS 583/2017, de 27 de octubre, advierte que la norma 'no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico. Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergaduraque, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1.º LC (actual art. 443.5º TRLC), al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudorpor la falta de fiabilidad de las cuentas'.

Sobre la cuantía exacta de cada irregularidad contable ha declarado la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona número 308/2021, de 18 de mayo:

'En todo caso, la ley no exige que para poder declarar que existen irregularidades contables, se determine el importe exacto de dichas irregularidades y la trascendencia económica exacta que ello hubiera supuesto en el balance de situación de la sociedad. Basta con demostrar que se han producido irregularidades contables no justificadas y que éstas tienen relevancia en cuanto a una de las finalidades principales de la contabilidad, que representen la imagen fiel de la sociedad'.

Finalmente, en la sentencia 653/2019, de 30 de septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona se destacó algo muy importante en relación a los destinatarios de la contabilidad, que no son solo los terceros sino también el propio empresario obligado a llevarla:

'La contabilidad es un conjunto de normas y procedimientos dirigidos a ordenar y registrar las operaciones económicas realizadas por la empresa, recogiendo la información básica de la situación económica y financiera.

Es una fuente de información fundamental para la toma de decisiones. El primer destinatario y usuario de la información es el propio empresario que la utilizará para la toma de decisiones de inversión, fijación de precios, estrategia, comercial etc...

También los acreedores son usuarios de la contabilidad, si bien con carácter más limitado, ya que, normalmente, sólo tendrán acceso a los datos que se publican en el Registro Mercantil al depositar la cuentas, puesto que el contenido de los libros registro no es público.

Tras la declaración del concurso la AC se convierte en usuario de la contabilidad, de la que se servirá -entre otros medios- para determinar la masa pasiva, la masa activa, las causas de la insolvencia y qué acciones u omisiones han generado o agravado la insolvencia y en qué medida, a tal fin tendrá acceso a la contabilidad completa, incluidos los libro registro obligatorios o voluntarios.

Para que la contabilidad sea útil a los fines que se ordena es preciso que sea fiable, comprensible, relevante y comparable, es por ello que debe ajustarse a lo dispuesto en la normativa aplicable que comprende:

a) El Código de Comercio y la restante legislación mercantil , incluida la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

b) El Plan General de Contabilidad (PGC) y sus adaptaciones sectoriales.

c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), y

d) la demás legislación española que sea específicamente aplicable.

Establecen los artículos 25 y 27 del Código de Comercio que de la contabilidad debe ser ordenada y adecuada para permitir el seguimiento cronológico de todas las operaciones y la elaboración de inventarios y balances.

El artículo 28 del Código de Comercio exige la llevanza del libro de Inventarios y cuentas anuales y del libro diario. El libro de inventarios y cuentas anuales se abrirá con el balance inicial y, al menos trimestralmente, se transcribirán los balances de comprobación, así como el inventario de cierre del ejercicio. En el libro diario se registrarán día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, aunque también podrán realizarse anotaciones trimestrales, siempre que el detalle conste en otros libros no obligatorios, con los que necesariamente deberá concordar el libro diario.

Anualmente se formularán las cuentas que comprenden: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios del patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y la memoria ( artículo 254 LSC ). El contenido de las cuentas anuales debe concordar con el de los libros registro que registran las operaciones realizadas durante el ejercicio'.

2.3.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal ya destacó en su informe (apartado B.3.3) que con el análisis de las cuentas de pérdidas y ganancias podemos observar que se genera e incrementa de forma sorprendente la partida de ingresos registrados en la subcuenta de trabajos en inmovilizado material para otras empresas (apartado 3 de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias) en los ejercicios 2016 y 2017, habiendo realizado en su contabilidad los siguientes asientos:

- 2016: 225.664,06 €

- 2017: 299.000,00 €

Estos importes carecen de un soporte técnico o documental para poder verificar el origen y causalidad de los mismos.

Si se despreciaran dichas partidas contabilizadas carentes de soporte documental, ello nos conduciría a afirmar que en realidad la sociedad hubiera incurrido en pérdidas por valor de 198.227,34 €, en el año 2016, y de 270.414,00 €, en el año 2017.

Asimismo, a finales de ejercicio 2017 y 2018, tras un análisis de las anotaciones contables realizadas en el Libro Diario, observamos una serie de irregularidades que contribuyen a una alteración del resultado contable.

Estas irregularidades, como decimos, apreciadas especialmente en los años 2017 y 2018, consisten en dotar, sin razón justificada para ello, como gasto a los clientes no cobrados durante el ejercicio y hacer el abono de las ventas del cliente ya dotado como incobrable.

De este modo se sobrecarga a la sociedad de mayores partidas de gasto y se reducen las cifras de ingreso, además de generar, sin que se haya constatado justificación para ello, posiciones deudoras que sustituyen posiciones acreedoras.

Asimismo, se ha constatado que, durante los últimos años, ha sido práctica habitual del Administrador, el ingreso de cantidades en efectivo en la cuenta corriente de la Concursada; presuntamente, estos ingresos tendrían su origen en la recaudación derivada del cobro de las recaudaciones en efectivo de las estaciones de servicio, contabilizándose, sin embargo, dichas aportaciones en una cuenta contable de socios y generando una posición deudora de la Sociedad enfrente al Socio que no estimamos debidamente justificada.

Teniendo en cuenta las masas de activo no corriente incorporadas el año 2016 y 2017, 225.664,06 y 299.000,00 € respectivamente, más una adquisición de traspaso por valor de 350.000,00 €, que en el Inventario ya dejamos constancia de que no tenia ningun valor de realización, los recursos permanentes de la empresa han sido en todo momento muy inferiores al activo fijo o no corriente, de modo que esos recursos no han cubierto ni tan solo las necesidades que tenía la sociedad a largo plazo. Ello ha supuesto una situación de claro desequilibrio financiero, ya que la concursada ha estado financiando una parte importante de sus necesidades a largo plazo con recursos a corto plazo, algo totalmente insostenible y que le ha llevado a su insolvencia. Dicha situación, por consiguiente, ha llevado finalmente al concurso de la mercantil estudiada.

Asimismo, nos consta que era práctica habitual de la compañía la ocultación de parte de sus ingresos, favoreciendo el cobro en efectivo de cantidades finalmente no declaradas.

De ahí que la contabilidad que se estaba llevando a cabo por parte de la concursada y los balances que derivaban de la misma no pudiera considerarse una imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la sociedad.

2.3.2.- Oposición

Los afectados niegan que hayan existido irregularidades contables que han podido ocasionar defectos en la interpretación de la situación patrimonial del deudor o que, en su caso, sean de tal calado como para entender que las mismas impidan la compresión de la situación financiera y patrimonial del mismo. Del mismo modo, y aun entendiendo que pudiera existir algún tipo de irregularidad en la contabilidad de mi patrocinado, la cual, como hemos dicho, negamos tajantemente, los documentos en que lo soporta el AC y, por extensión, el Ministerio Fiscal, no acreditan ni la relevancia de las supuestas irregularidades ni mucho menos la concurrencia en la actuación del concursado de dolo o culpa grave. Máxime tratándose de unas irregularidades que sitúan en los años 2016 y 2017, en un concurso de acreedores que se declara el 31 de octubre de 2019.

2.3.3.- Decisión

Concurren todas las irregularidades reseñadas por el administrador concursal por la ausencia de soporte documental de los trabajos en inmovilizado material para otras empresas que provocan que no se refleje la imagen fiel de la empresa dado que la sociedad hubiera incurrido en pérdidas por valor de 198.227,34 €, en el año 2016, y de 270.414,00 €, en el año 2017. La alteración de la contabilidad evita que los terceros puedan conocer el verdadero estado económico de la concursada.

Por otra parte al dotar, sin razón justificada para ello, como gasto a los clientes no cobrados durante el ejercicio y hacer el abono de las ventas del cliente ya dotado como incobrable se sobrecarga a la sociedad de mayores partidas de gasto y se reducen las cifras de ingreso. En el acto de la vista quien trabajó como auxiliar administrativo en las gasolineras de la concursada, Sr. Mesia dijo que era una práctica habitual en la estación de Vidreres anular facturas de ventas de clientes y de unos impuestos sobre el valor añadido de unos 60.000 euros, tras las rectificaciones de facturas de servicios que sí de habían prestado, se reducía el IVA a pagar a unos 5.000 euros. En consecuencia, lo que servía para rebajar las obligaciones tributarias, en cambio, lo que hacía era disminuir los ingresos en la contabilidad.

También declaró el testigo que el administrador de la concursada les decía que lo mejor era cobrar lo máximo en efectivo a los clientes. Esto venía motivado por los embargos que practicaban las entidades bancarias. Además, los ingresos en efectivo se acababan contabiliando en la cuenta de socio del administrador demandado, y ello generaba crédito ficticio a su favor.

Los demandados consideran que no existen tales irregularidades y que, de haberlas, serían de 2016 y 2017. Podrían haber aportado los demandados, si es que existen, los soportes documentales que justifican esa contabilidad, pero no han aportado ningún documento junto a su oposición a la calificación. La irregularidades tienen lugar a una fecha próxima a la insolvencia y al probarse la irregularidad, y ser relevantes en relación con la cuantía total del pasivo cuantificado en el informe de la administración concursal, el concurso debe calificarse como culpable.

Tercero. Presunciones de culpabilidad

3.1.- El administrador concursal considera que concurren las siguientes presunciones iuris tantumdel artículo 444 del Texto refundido de la Ley concursal:

'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.2.- Incumplimiento del deber de solicitar concurso

El tipo legal se configura en torno a dos elementos objetivos (el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso y queesta demora haya agravado la insolvencia y el déficit patrimonial), y uno subjetivo (el dolo o la culpa grave del deudor o de quien actuó por el). A los dos criterios objetivos se refiere la jurisprudencia, contenida en las SSTS 772/2014, de 12 de enero de 2015, y 269/2016, de 22 de abril, en el siguiente sentido:

'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo comoculpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial (...) son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable'

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinado y que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El art. 5 TRLC impone al deudor el deber de instar el concursodentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocidoo debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Como advierte la jurisprudencia, 'la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activosea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual' ( STS 275/2015, de 7 de mayo, con cita de la STS 122/2014, de 1 de abril). Para juzgar sobre la prontitud del deudor para instar su concursonos guiaremos en principio por las circunstancias invocadas y acreditadas por el propio deudor o por sus acreedores para justificar elestado de insolvencia, ordinariamente sobre la base de alguno de losactos externos que revelan la insolvencia del art. 2.4 TRLC. Pero nada impide que, sobre todo cuando el concurso sea voluntario, pueda aducirse y acreditarse la concurrencia de otra circunstancia que ponede relieve la insolvencia anterior.

El plazo de dos meses comienza a correr desde que se conoció opudo conocerse el hecho que revela la imposibilidad de pagar o lamisma situación de imposibilidad, atendiendo a la diligencia exigible al deudor, sobre todo cuando sea comerciante y esté obligado allevar contabilidad. La jurisprudencia ha remarcado que el deber desolicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce lasituación de insolvencia, sino también cuando se debió conocer ( STS 349/2014, de 3 de julio), sin que sea preciso que se referencie a un día exacto, pues basta con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 TRLC ( STS 269/2016, de 22 de abril).

El art. 5.2 TRLC presume iuris tantum que el deudor conoce lasituación de insolvencia desde que acaece alguno de los hechos reveladores del estado de insolvencia del art. 2.4 TRLC. Tratándose de impagos sectoriales del art. 2.4.5º TRLC, el plazo de dos meses comenzará a contar desde que hayan transcurrido los tres meses de incumplimiento generalizado de alguna de estas obligaciones tributarias, de seguridad social o laborales.

El tipo se cumple tanto cuando el incumplimiento del deber deinstar el concurso ha propiciado que fuera solicitado por los acreedores (concurso necesario), como también cuando lo que existe esun retraso en la petición de concurso por el deudor, en cuanto quedeja transcurrir más de dos meses desde la aparición del estado deinsolvencia antes de pedir su concurso (concurso voluntario). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia ( STS 614/2011, de 17 denoviembre).

Los sujetos autores de esta conducta son los obligados por el deber de solicitar el concurso: el propio deudor persona física o, en su caso, sus representantes legales; y, tratándose de un deudor persona jurídica, sus administradores o liquidadores, no sólo los legales, sino también los de hecho, en la medida en que la solicitud de concurso dependía de su decisión. Aunque no fueran los directamente legitimados para pedir el concurso, tenían capacidad de decisión para imponer aladministrador o liquidador legal su cumplimiento.

3.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

Destaca el administrador concursal que desde el año 2015 se fueron contrayendo deudas impagadas con los siguientes proveedores o suministradores de carburante que significaron finalmente una suma total, s.e.u.o, de 1.234.516,30 euros:

BON AREA ENERGIA, S.L.U..........................38.188,14 €

BIOTERUEL, SL.........................................150.615,62 €

BUTANO RUBIO ZARAGOZA, S.L...................28.909,21 €

DEXTROIL,SL..............................................20.184,82 €

DISA PENINSULA, SLU.................................22.958,72 €

ENI IBERIA, SLU...........................................33.238,09 €

GALP ENERGIA ESPAÑA, SAU.......................78.045,62 €

GASOLINERA ALHAMA, S.L..........................178.831,92 €

GOLD PETROLEUM, SL.................................63.297,04 €

KUWAIT PETROLEUM ESPAÑA, SA................83.294,61 €

PETROEUROPA, SL......................................25.242,45 €

REMAFE 2000, SL.........................................21.322,20 €

RESPSOL, SA .............................................19.068,89 €

SARAS ENERGIA, S.A...................................26.971,86 €

SKT OIL, SLU.................................................93.304,54 €

SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS, SA......122.088,25 €

VENTA DE CARBURANTES DEL SUR, SL......228.954,30 €

Por otra parte, también debemos señalar que según la información recabada, la entidad GASOLINERA ALHAMA, S.L. fue utilizada como proveedor de carburante en el sentido de que cuantiosas compras de carburante realizadas por dicha entidad eran finalmente comercializadas por DISCAR OIL, S.A., habida cuenta de la vinculación existente entre ambas entidades, utilizándose la primera como un canal de compras para la segunda, sin que ésta liquidara el endeudamiento con la primera, cuyo saldo deudor iba incrementándose progresivamente.

En la propia contabilidad de la concursada se reconocieron unas pérdidas al cierre del ejercicio 2018 eran de cuanto menos -299.644,54 €, y al cierre del ejercicio 2019 de -870.681,55 €, además de un patrimonio neto negativo en el ejercicio 2019 de -830.294,73 €.

3.2.2.- Oposición

Se niega la existencia de agravación de la insolvencia al decirse que ni en el informe de la Administración Concursal ni la documentación adjunta al mismo; ni tampoco en el dictamen del Ministerio Fiscal, permiten colegir que el retraso, en su caso considerado como tal, en la presentación del concurso, haya supuesto la generación o bien la agravación del estado de insolvencia de la concursada, luego no puede entenderse concurrente esta causa, con la justificación que exige el TRLC, para la determinación del concurso como culpable. Destacan los demandados que el propio administrador concursal, desde su nombramiento, ha generado créditos por un total de 71.769,35 Euros, destacando la Tesorería General de la Seguridad social con un crédito de 33.530,37 Euros.

3.2.3.- Decisión

La insolvencia concursal concurría desde el año 2015, como acredita el administrador concursal. Pese a ello, no se presentó la solicitud del concurso al haber sido presentada por un acreedor a finales del 2018, solicitud que fue admitida por auto de 19 de noviembre de 2018. Esto es, pese al impago reiterado y generalizado a los proveedores de carburante que enumera el administradr concursal, no se presentó la solicitud de concurso pese a resultar un evidente hecho externo revelador del estado de insolvencia 'El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor'(art. 2.4.5.º TRLC). En consecuencia, concurre claramente la presente causa de culpabilidad.

El concursado no ha impugnado la lista de acreedores, por lo que no puede ahora discutir la cuantía y recnocimiento de los acreedores.

El testigo Belarmino, que llevaba la contabilidad de las gasolineras de Zaragoza, manifestó que era práctica habitual de la concursada cambiar de proveedor de carburante cuando el anterior proveedor dejaba de suministrarles por impago. La Gasolinera Alhama, que también gestionaba el administrador de la concursada Sr. Luis Andrés pasó a operar como proveedor, esto es, la concursada pagaba una cuba de carburante y este iba esa gasolinera y luego se contabilizaba como deuda. También dijo el testigo que la TPV (pago con tarjeta) de Alhama iban a Discar. Esto último provocó que se generase una deuda sin sentido.

3.3.- Incumplimiento del deber de colaboración

a) Configuración legal del tipo

El art. 444.2º TRLC tipifica diversas conductas que tienen en común la falta de colaboración o participación del deudor en su concurso, que facilite el cumplimiento de la solución más ventajosa para los acreedores. Estas conductas son: i) el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal; ii) no facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso; y iii) la falta de asistencia, por sí o por medio de unrepresentante, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. Las dos primeras conductas merecen un tratamiento común y pueden englobarse bajo el título común de incumplimiento de los deberes de colaboración impuestos en la ley, entre los que se encuentra el suministro de información, o requeridos específicamente por los órganos del concurso, el juez o la administración concursal.

i) El incumplimiento del deber de colaboración, propiamente dicho.

La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el concurso, y especialmente con la administración concursal. El auto que declare el concurso requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días, contados desde que se le notifique, los documentos previstos en los arts. 7 y 8 TRLC ( art. 28.2 LC), que son los que debería haber aportado al instar el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor y, si es comerciante,la información contable y complementaria. Por otra parte, el art. 134 TRLC impone al concursado el deber de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial. Al margen de esta información, el juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor o, en el caso de las personas jurídicas, sus administradores o liquidadores, y también los directores generales, para que comparezcan cuantas veces sean requeridos, y colaboren o presten información relevante para el interés del concurso. Este interés puede referirse a la determinación del inventario y la elaboración la lista de acreedores, pero también puede serlo para el cumplimiento a tiempo de obligaciones tributarias o de seguridad social, y para reclamar frente a terceros los derechos que le pudieren corresponder. Todo ello conforme a lo prescrito con carácter general en el art. 135 TRLC. Aunque la mayor parte de los casos de falta de colaboración guardan relación con no haber suministrado información o el conocimiento de hechos o circunstancias relevantes para el concurso, por serlopara la masa activa, también podrían incluir el desinterés o la desidia del concursado o de quienes actúan por el. Esto puede ocurrir tanto por desatender al requerimiento o petición expresa de colaboración en un asunto concreto que hubiera facilitado una ventaja patrimonial para la masa o evitar una lesión, en ambos casos significativa; comotambién por dejar de hacerlo cuando fuera consciente de que debería prestarlo, y sin que los órganos puedan requerírselo por desconocerlo que sí saben el concursado o sus representantes.

b) Alcance de la presunción

El incumplimiento, total o parcial, de este deber o su cumplimiento defectuoso, siempre que sea relevante, permite presumir culpable el concurso. Esto es, que este comportamiento ha contribuido a agravar la insolvencia con dolo o culpa grave. Tratándose de conductas necesariamente posteriores a la declaración de concurso, porque presupone su declaración, no cabe presumir que hayan generado la insolvencia, sino más bien su agravamiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia, contenida en la STS 656/2017, de 1 de diciembre:

'En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 de la Ley Concursal (actual 444.2º TRLC), al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso paraellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos'.

La administración concursal y el fiscal que pretendan fundar en esta conducta la calificación culpable, deberán especificar en qué ha consistido el incumplimiento del deber de colaboración. Para ello tendrán que justificar qué colaboración era legalmente exigible al deudor y, en su caso, qué concreta colaboración le fue requerida por la administración concursal, debiendo correr de cuenta del deudor laacreditación de su cumplimiento. Y, en cualquier caso, el deudor o a quien se atribuya, respecto de esta conducta, la consideración de persona afectada por la calificación, pueden desvirtuar la presunción de culpabilidad si acreditan que tal incumplimiento no contribuyó de manera significativa a agravar la insolvencia (no generó un detrimento patrimonial relevante para la masa activa), o que no medió dolo o culpa grave. En este sentido se pronuncia la STS 656/2017, de 1 de diciembre, cuando razona:

'Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectadopor la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros queexcluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal. (...) Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente ala calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la soluciónal concurso'.

3.3.1.- Alegaciones de la administración concursal

Afirma la administración concursal que el administrador de la concursada, pese a las instrucciones que se le entregaron por aquel, no ingresaba las cantidades recaudadas en las estaciones de servicio situadas en Ejea de los Caballertos ni en San Mateo Gallego. En el apartado 1.7 del informe de la administración concursal se dejó constancia de la falta de colaboración del administrador de la concursada en la entrega de documentación y de información. Se acompañan correos electrónicos en los documentos 12 a 14 del informe de calificación y se interpusieron dos querellas por esta problemática (documentos 8 a 11 del informe de calificación).

3.3.2.- Oposición

Los demandados niegan que haya existido falta total de colaboración por parte del administración societario que también haya supuesto, según se dice, una clara agravación de la situación de insolvencia de la sociedad, y mucho menos que la misma pueda ser soportada, a efectos de prueba, con la aportación de dos querellas interpuestas que, como es sabido, no prueban la realidad de culpabilidad de tipo alguno en el procedimiento penal hasta recaer sentencia firme condenatoria que enervara el derecho a la presunción de inocencia de que todos somos constitucionalmente acreedores. La falta de colaboración no es tal en absoluto, ni las querellas tienen la más mínima base sino que responden, más bien, a la que parece una injustificada 'cuestión personal' del AC frente al administrador de DISCAR OIL. Por lo demás, y como anticipábamos anteriormente, el resultado de sendas querellas presentadas por el administrador concursal, como ya sucedió con su declaración

3.3.3.- Decisión

Concurre esta causa de culpabilidad por la omisión de colaboración descrita por la administración concursal y que dificultó gravemente la elaboración del informe de la administración concursal. Se aportan correos electrónicos por el administrador concursal y los demandados no acompañan si respondieron a tales requerimientos.

Cuarto. De los efectos del concurso culpable

4.1.- La sentencia de calificación tiene que establecer necesariamente el ámbito subjetivo del concurso culpable, esto es, la determinación de los sujetos sobre los que van a recaer las diferentes consecuencias asociadas a la culpabilidad del concurso: (i) el deudor concursado; (ii) las personas afectadas por la calificación; y (iii) los cómplices.

4.2.- Establece el artículo 455.2 del Texto refundido Ley concursal que:

'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa'.

4.3.- La inhabilitación es una sanción personal que será impuesta en todos los casos de concurso culpable a todas las personas afectadas por la calificación, en la medida en que aquélla constituye un reproche de la concreta conducta ilícita que han tenido dichos sujetos y que ha abocado al concurso a una calificación culpable. Por ello, constituye una medida que tiene por finalidad impedir que las personas que han demostrado su falta de capacidad para administrar o una actitud fraudulenta continúen actuando en el tráfico económico y puedan seguir generando o agravando situaciones de insolvencia.

Además, la inhabilitación entraña la prohibición para ejercer el comercio y para acceder al cargo de administrador societario o a puestos empresariales de gestión y administración en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 del Código de Comercio y 213.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

La duración de la inhabilitación se fijará entre los márgenes de dos a quince años, con arreglo a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Tendrá un relieve especial el concreto actuar de los distintos afectados, en particular en lo que hace al dolo o a la culpa grave con que actuaron, así como la dimensión patrimonial de la insolvencia y el grado de afectación a terceros (al respecto, STS de 1 de junio de 2015 y SAP Barcelona, 15ª, de 4 de junio de 2015 y SAP Madrid, 28ª, de 18 de marzo de 2011).

4.4.- Declarado el concurso como culpable, procede declarar personas afectada a su administrador de derecho, que ocupó el cargo de administrador único de la sociedad concursada desde el 7 de agosto del año 2015 hasta la fecha de declaración de concurso necesario el 31 de octubre de 2019, dado que era quien resultaba obligado a conocer la situación patrimonial y financiera de la compañía y a quien puede reprocharse el incumplimiento de las obligaciones en que se funda la declaración de culpabilidad.

Debe estimarse adecuada la inhabilitación en 5 años, dado que concurren las presunciones de culpabilidad del concurso de irregularidades contables, presentación tardía del concurso y de falta de colaboración. Se creó una situación contable ficticia para continuar contratando con terceros y no se prestó colaboración durante la tramitación del concurso, dificultando así la propia elaboración del informe de la administración concursal.

Quinto. Sobre la responsabilidad por déficit concursal

5.1.- Respecto a la responsabilidad por déficit concursal al amparo del artículo 456 TRLC, interesa el Ministerio Fiscal la condena del administrador de la concursada a la cobertura total del déficit por la cuantía de 1.234.516,30 euros.

5.2.- En consonancia con una consolidada doctrina jurisprudencial, la imputación a los administradores de la responsabilidad concursal del artículo 456 TRLC exige una especial justificación respecto de: (i) primero, la existencia de causa de culpabilidad y (ii) segundo, respecto la afectación personal.

5.3.- Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 456 TRLC ('el juez podrá').

5.4.- El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida.

Especialmente significativa resulta, en ese sentido de exigir una justificación añadida, la STS 395/2016, de 9 de junio de 2016, cuando recuerda que la jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

'i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

La exigencia de una 'justificación añadida', tal y como recuerda el propio Tribunal Supremo en la Sentencia que acabamos de citar, responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida. Creemos que la misma no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o en el agravamiento de la insolvencia.

Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172 bis el siguiente párrafo: '... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019, de 22 de mayo recuerda que:

'Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.

Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia'.

En el supuesto que enjuiciamos resulta de aplicación esa norma por razones temporales, al haberse abierto la sección de calificación después de su entrada en vigor.

Por su parte, la jurisprudencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, que conoce en exclusiva de los asuntos de lo mercantil, ha destacado lo siguiente:

* Sentencia 234/2019, de 26 de marzo: 'Para que nazca la responsabilidad a que se refiere el precepto transcrito es preciso que: a) la pieza de calificación se haya formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, b) el concurso haya sido declarado culpable, c) sea previsible que el resultado de la venta de la masa activa no alcance para satisfacer la totalidad de lo debido a los acreedores concursales'.

* Sentencia 572/2019, de 10 de septiembre: 'la condena a la cobertura del déficit debe guardar relación con la magnitud de la agravación de la insolvencia. Recae sobre la AC y sobre el MF la carga de probar, a efectos de la condena a la cobertura del déficit que ambas solicitan, en qué medida el retraso en la solicitud de concurso (cercano a los 18 meses) ha agravado la insolvencia. Lo cierto es que ni uno ni otro aportan prueba que permita cuantificar la agravación de la insolvencia imputable al retraso. Es cierto que la AC cuantifica el aumento del pasivo corriente en algo más de 140.000 euros, pero no lo es menos que ese dato, con ser relevante, es insuficiente para determinar en qué medida el retraso ha contribuido a agravar la insolvencia. No conocemos la composición del pasivo que ha aumentado en ese periodo, es posible por lo tanto que las obligaciones hubieran sido asumidas con anterioridad a la situación de insolvencia, de modo la presentación temporánea del concurso no hubiera contribuido a disminuir el importe del pasivo'.

5.5.- Ahora bien, que la responsabilidad haya de ser imputada en atención a la relevancia causal de la conducta imputable a cada uno de los administradores no significa que esta responsabilidad establecida en el artículo 172 bis LC no tenga particularidades notables respecto a las reglas generales que rigen el enjuiciamiento de la responsabilidad del art. 1902 CC. Esas particularidades resultan de la propia regulación legal y son esencialmente las siguientes:

Unas presunciones de culpa y de nexo de causalidad que se encuentran implícitas en cada una de las conductas que justifican la calificación culpable. No podemos ignorar que la responsabilidad por déficit concursal está íntimamente relacionada con las causas de culpabilidad y con la forma en la que las misma aparecen dispuestas por el derecho positivo. Por tanto, no creemos que esa regulación deba ser ajena a la responsabilidad por descubierto o déficit concursal.

Un amplio margen de discrecionalidad judicial en su enjuiciamiento, discrecionalidad que no desaparece por el hecho de que la misma haya de ir dirigida a determinar en qué medida la conducta de los administradores sociales ha sido relevante en la generación o el agravamiento de la insolvencia.

En suma, la justificación añadida que es preciso ofrecer para justificar adecuadamente la condena de los administradores por la responsabilidad por déficit concursal persigue explicitar de forma detallada las razones por las que se considera que la conducta que ha merecido la calificación culpable es relevante desde la perspectiva de la generación o el agravamiento de la insolvencia. Pero ello debe hacerse sin olvidar que la propia Ley Concursal consagra presunciones de nexo causal, pues en otro caso se incurriría en el sinsentido de considerar que existe nexo causal a los efectos del enjuiciamiento de la causa de culpabilidad (como la jurisprudencia admite sin vacilaciones) y no así a los efectos de la responsabilidad del art. 172 bis LC .

5.6.- Por tanto, la justificación añadida a la que se refiere la jurisprudencia (y que resulta del propio art. 172 bis) no se traduce necesariamente en una especial exigencia de carga probatoria que deba pesar sobre la administración concursal y el Ministerio Fiscal, sino que esencialmente consiste en un especial esfuerzo de justificación e imputación de la responsabilidad de forma personal y particularizada.

Por otra parte, si el legislador ha decidido atribuir un amplio margen de discrecionalidad al juez creemos que es precisamente para permitir un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:

(a) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la administración concursal, como consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.

(b) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia, lo que es particularmente relevante en supuestos como el enjuiciado en el que las causas por las que el concurso se declara culpable son diversas y, por consiguiente, también es presumible que puedan ser diversos los nexos causales que permitan justificar el importe a atribuir a los administradores en concepto de responsabilidad concursal.

5.7.- Cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la inexistencia de contabilidad o las irregularidades contables relevantes la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (entre muchas otras, sentencia de 6 de septiembre de 2016) ha venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente cuando esas irregularidades se hayan traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia. No así, en cambio, cuando esas irregularidades no hayan impedido poder conocer cuáles son las causas a las que obedece la generación o el agravamiento de la insolvencia.

5.8.- Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la condena sino su trascendencia, esto es, no tanto que la misma pueda ser causa de la generación o el agravamiento de la insolvencia (lo que resulta impensable en esta causa de culpabilidad) sino la medida en la que impida conocer las verdaderas causas.

5.9.- En el supuesto que enjuiciamos, del propio informe del administrador concursal se deriva que el mismo entiende que de la conducta de retraso en la presentación del concurso deriva una relación de causalidad directa o indirecta con el agravamiento de la insolvencia, razón por la que procede condenar al afectado por la calificación culpable al pago de la totalidad del déficit concursal, en concreto: (a) Por ser el administrador de derecho el obligado a seguir el procedimiento societario de liquidación o la presentación de concurso en caso de insolvencia, sin que ninguno de ellos lograra dicho propósito; (b) En este concurso, el administrador no ha acreditado haber suministrado la información necesaria a la administración concursal a los efectos de conocer su actividad en la llevanza de la contabilidad.

5.10.- El administrador concursal identifica las deudas generalizadas con los distintos suministradores de carburantes, cuya cuantía de condena es la pretendida por el Fiscal.

5.11.- Los afectados no hacen referencia específica al déficit concursal pero se entiende que se oponen al considerar fortuito el concurso.

5.12.- En nuestro caso, concurren tres presunciones/supuestos especiales de culpabilidad y ha quedado acreditada la agravación de la insolvencia por parte del administrador de la concursada y debe ser condenados a cubrir el déficit concursal en la cantidad intererada. El Ministerio Fiscal ha efectuado una justificación añadida para que pueda condenarse a la cobertura total del déficit concursal más allá de la mera declaración culpable del concurso. Como ya hemos dicho en el apartado de la inhabilitación de los administadores sociales, concurren 3 presunciones de culpabilidad del concurso, se siguió contratando con terceros dejando sucesivamente impagados a cada uno de ellos, se desconocen los soportes que justifican la contabilidad de la concursada y no atendió al deber de colaboración con el Juzgado y con la administración concursal.

El funcionamiento de la concursada, como declaró el testigo, era de irregularidad contable y fiscal generalizados. Se fomentaba el pago en efectivo para evitar que las entidades bancarias atendieran los impagos, se utilizaba otra gasolinera vinculada al administrador de la sociedad como central de compras -aumentando así artificalmente la deuda de la concursada- algunas partidas contables carecen de soporte documental y se obstaculizó la suspensión de las facultades patrimoniales al no ingresarse lo obtenido en las gasolineras de Zaragoza. Todo ello, agravó la insolvencia permanente de la concursada pues un funcionamiento con arreglo a la normativa contable y fiscal hubiera podido impedir que terceros contratasen con la concursada con el riesgo casi seguro de impago. Por todo ello, se debe condenadar al administrador social a curbir el déficit concursal hasta la cuantía de los créditos generados durante el periodo de sobreseimiento generalizado del pago corriente de las obligaciones del deudor.

Sexto. De la indemnización de los daños y perjuicios

6.1.- Pretende la administración concursal que 'Conforme establece el artículo 455.2.5 TRLC, consideramos que procede condenar a la persona afectada por la presente calificación, como autor culpable, a la indemnización de los daños causados por su actuación contraria a Derecho, generadora y agravante de la situación de insolvencia de la concursada, fijando el perjuicio por el que consideramos que debe responder en la TOTALIDAD del déficit concursal, hasta el pago de la totalidad de los créditos pendientes de pago que no puedan resultar satisfechos en fase de liquidación'.

6.2.- El artículo 455.2.3.º TRLC prevé que la sentencia contendrá el siguiente pronunciamiento: '5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Si con ocasión de alguna conducta que hubiera merecido la calificación culpable o como consecuencia de ella, se hubieran provocado daños y perjuicios, se entiende ordinariamente al patrimonio del deudor concursado, la persona afectada por la calificación o, en sucaso, los cómplices responsables podrán ser condenados a su indemnización.

Esto puede ocurrir no solo en caso de alzamiento de bienes (art. 443.1º TRLC) o de enajenaciones fraudulentas (art. 443.2º TRLC), cuando no sea posible la restitución de los bienes o colateralmente se hubieran devaluado o sufrido daños y perjuicios, sino también en caso de simulación de una situación patrimonial ficticia (art. 443.3º TRLC), y en cualquier otro en que la conducta que generó o agravó la insolvencia con dolo o culpa grave (art. 442 TRLC) hubiera ocasionado perjuicios concretos y determinados.

Junto a la disposición de bienes o derechos, también puede incluirse en esta clase de indemnización cuando alguna de las conductas que hubiera justificado que el concurso se califique culpable haya ocasionado un daño directo al patrimonio del concurso o a la masa, distinto del indirecto derivado de su contribución a la generación o agravación de la insolvencia.

Así lo ha entendido la jurisprudencia que, además, atribuye a esta responsabilidad una naturaleza resarcitoria ( SSTS 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio):

'La responsabilidad del art. 172.2.3º LC (precedente del actual art. 455.2.5.º TRLC) es de naturaleza resarcitoria, que se anudano sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso o recibido de la masa activa -después del concurso sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causadosa la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal'.

A diferencia a la cobertura del déficit concursal del art. 456 TRLC, esta responsabilidad del art. 455.2.5.º TRLC lo es por un daño directo ocasionado por alguna de las conductas en que se ha fundado la calificación de concurso culpable, y se excluye por eso el perjuicio indirecto derivado de la insolvencia generada, que es objeto de responsabilidad, en su caso, por el art. 456 TRLC.

En la STS 490/2016, de 14 de julio se dejó sin efecto una condena a indemnizar daños y perjuicios porque, en atención a su justificación no encajaba en la prevista en el art. 172.2.3.º LC (actual art. 455.2.5º TRLC):

'Las sentencias de instancia no aplican ni una ni otra responsabilidad, porque al condenar al pago de los créditos nacidos después del 1 de marzo de 2005 ni se acogen al tipo indemnizatorio previsto en el art. 172.2.3º LC, ya que no resarcen a la masa, sino solo a unos determinados acreedores'.

6.3.- Dicha cantidad debió incluirse en la condena al déficit concursal, no como una indemnización independiente de daños y perjuicios, pues se solicita la condena a la cobertura del déficit concursal pero se basa en la indemnización de los daños y perjucios, prevista para los supuestos mencionados en los apartados anteriores de este fundamento de derecho.

Séptimo. De las costas procesales

A la vista de la estimación parcial de la demanda, por la exclusión de la indemnización de los daños y perjuicios, no procede imponer las costas del incidente a ninguna de las partes ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1. Declaro como CULPABLE el concurso de DISCAR OIL, S.A, con CIF A-17506023, inscrita en el Registro Mercantil de Girona en el tomo 1.048, folio 126, hoja número GI-19.078.

2. Declaro como persona afectada por la calificación culpable a Luis Andrés con Documento Nacional de Identidad número NUM000.

3. Inhabilito a Luis Andrés para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de 5 añosy perderá cualquier derecho que pueda tener como acreedor concursal o contra la masa.

4. Desestimo la petición de indemnización de los daños y perjuicios.

5. Condeno a Luis Andrés a cubrir el déficit concursalpor importe de 1.234.516,30 euros.

6. Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil, al Registro Público concursal y al Registro Civil.

7. Sin imposición de las cosas.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona, sección primera ( artículo 460 del Texto refundido de la Ley Concursal).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Juez