Sentencia Civil Nº 370/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 189/2005 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 189 /2005.

ROLLO nº 189/2005

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

SENTENCIA nº 370

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 2 de junio de 2005.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2004, recaída en autos de juicio ordinario nº 125 de 2004, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº DOS de los de Massamagrell, sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, D. Gabino , representadas por D. Juan Jesús Bochons Valenzuela, Procurador de los y defendido por D. Juan Ignacio Martínez Perán, letrado, y como apelada, THE HARTFORD SEGUROS S.A., representada por D. Enrique Ballarían Rosella, Procurador y defendida por D. Santiago Pérez Martínez, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

" Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por D. Gabino representado por el Procurador D. JUAN JESUS BOCHONS V ALENZUELA y asistido por el Letrado D. JUAN IGNACIO MARTINEZ PERAN, contra la mercantil THE HARTFORD SEGUROS S.A, en reclamación de cobertura de seguro y condena a la demandada a abonar al demandante la cuantía de 64.299,77 Euros, en concepto de indemnización por siniestro de vehículo asegurado, más los intereses de demora, ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Procede el pago de las costas ocasionadas en esta instancia, a la parte demandante."

SEGUNDO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis,

1.- Comienza la Sentencia apelada, en los Fundamentos de Derecho, concretamente en el Fundamento Segundo, a analizar la primera condición recogida en las Cláusulas Generales del contrato suscrito entre las partes, artículo 34 d), Riesgos Excluidos, es decir, la condición de asalariado o no asalariado del conductor del vehículo incurriendo, entendemos, en un error en la aplicación de la norma y la jurisprudencia.

Se trata de una cláusula limitativa por remisión de otra cláusula de la misma naturaleza de las cláusulas particulares. Son, de cláusulas que deben tenerse por no puestas al no haber sido aceptadas expresamente por el asegurado ni figurar destacadas de modo especial, tal y como reflejamos en su momento con la. jurisprudencia aportada ,con el escrito de demanda.

Entendemos que no es claro el sentido del apartado A) de las EXCLUSIONES PARA TODAS LAS MODALIDADES DE SUSCRIPCIÓN VOLUNTARIA de las Cláusulas Particulares. Parece que la Sentencia apelada ha acogido la interpretación efectuada por la demandada en su escrito de contestación entendiendo como riesgos excluidos en todo caso los del artículo 37 del condicionado general.

Los "Riesgos excluidos en todo caso" constituyen el apartado A) de las ya mencionadas exclusiones conteniendo una relación. de esos riesgos señalados con letras minúsculas correlativas (a, b, e, d, e, f, g, h). Sin embargo, dicha enumeración no contiene la remisión al artículo 37 de las Condiciones Generales sino que esta aparece entre paréntesis a continuación del apartado A) "Riesgos excluidos en todo caso".

2. No obstante lo señalado anteriormente, y adentrándonos en las cláusulas limitativas de las condiciones particulares, relativa al estado de embriaguez, y la 34 d) de las condiciones generales que reitera el estado de embriaguez y establece tres condicionantes para que no tenga lugar dicha exclusión: "que el conductor sea asalariado del propietario del vehículo, que no sea ebrio o toxicómano habitual y que, por, insolvencia total o parcial del conductor sea declarado responsable civil subsidiario el asegurado, matizamos lo siguiente:

En cuanto a la primera condición, incurre en error la Sentencia cuando, en su Fundamento de Derecho Segundo, párrafo segundo, habla de determinar la condición de trabajador por cuenta ajena del actor, cuando de lo que se trata es de determinar la referida condición pero del conductor del camión e hijo del actor, que no es parte en el presente procedimiento.

En segundo lugar, el conductor del vehículo, D. Agustín , y como quedó patente en la vista del juicio oral, utilizaba como único vehículo un camión propiedad de D. Gabino .

Cierto es que, si bien D. Agustín estaba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, se hallaba sujeto, exclusivamente, al ámbito de organización y dirección del actor y ello porque dependía exclusivamente de este, siendo ajeno a la organización y medios de producción, sin realizar trabajos por su cuenta y a disposición plena del demandante.

Por otro lado, aclarar que "el resto de conceptos que debe conllevar el contenido de la nómina", tal y como dice la Sentencia en su Fundamento Jurídico Segundo, párrafo sexto, no son tales puesto que este tipo de nóminas (como, por ejemplo, las de los administradores-gerentes de empresa que están dados de alta en el RETA) no conllevan deducciones ni otros conceptos similares dado que el trabajador ya cotiza por un régimen distinto.

No se puede entender que Agustín fuera un trabajador autónomo desde el momento en que trabajaba por cuenta, de un tercero que era quien ostentaba la organización y dirección de la. empresa y que le cedía el camión de su propiedad, habida cuenta, además, de que se trata de patrimonios separados de forma que el salario percibido por Agustín no revierte en la empresa ni en la familia al tratarse de una persona independiente.

En lo referente a la embriaguez no existe, por un lado, condena por delito contra la seguridad en el tráfico y, por otro, tampoco la ingesta de bebidas alcohólicas fue determinante ni concluyente en el accidente. Lo que se efectúa. en la Sentencia del Juzgado de lo Penal n° 1 de Soria es un reproche al conductor por beber alcohol, por poca cantidad que fuere, tratándose de un profesional de la carretera..

La tasa de alcohol detectada en el conductor del vehículo no es considerada por la ciencia médica como estado de embriaguez, a pesar de que se le puedan asociar ciertos signos demostrativos de perturbación tales como euforia, desinhibición, etc, resultando, asimismo, que el índice de tolerancia es individual y depende de la velocidad del metabolismo del alcohol y de la resistencia del sistema nervioso.

Sin embargo, y lejos del concepto, ajustado a la realidad, de embriaguez, la aseguradora lo define unilateralmente en unas cláusulas generales que, reiteramos, no están suscritas por el asegurado.

3.- En conclusión, entendemos que la sentencia. apelada debió contemplar el hecho de que no se acreditó, en momento alguno y a pesar de haber sido requerida la demandada para ello, que estuvieran expresamente aceptadas por el demandante ni las cláusulas particulares ni las cláusulas generales, lo que deviene en una situación de desigualdad a favor de la aseguradora, abuso por parte de esta y, en definitiva, indefensión para el ahora apelante. Por tanto, se debieron tener como nulas dichas cláusulas limitativas estando obligada la aseguradora. a cumplir con la cobertura.

También debió tener en cuenta la Sentencia el principio establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia 602/97 de 4 de julio , principio in dubio pro asegurado en los llamados contratos de adhesión, que establece que «Las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán ser interpretadas de acuerdo con el artículo 1.288 CC en el sentido más favorable para el asegurado"'. SSTS 31-03-1973 y 3-02-1989 . Sin embargo, entendemos que, ante la duda, se ha efectuado una interpretación favorable a la aseguradora.

Terminaba suplicando que se tuviera por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2004 en tiempo y forma impugnando los pronunciamientos condenatorios de la misma y, previos los trámites legales pertinentes, ordene la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Valencia por ser el órgano competente y dicte sentencia revocando la apelada, en los pronunciamientos impugnados y, en su lugar, dicte otra por la que se declare haber lugar a la indemnización reclamada por siniestro de vehículo asegurado más los intereses de demora.

TERCERO.- La defensa de The Hartford, presentó escrito de oposición al recurso, argumentando, en síntesis, que

Se oponía al recurso interpuesto contra la Sentencia recaída en los presentes autos por cuanto entendemos que los argumentos esgrimidos por la actora carecen de todo argumento jurídico, ya que en cuanto al primero de sus argumentos es evidente que es la propia actora quien en todo momento en la redacción de su demanda señala que se ha suscrito la póliza de seguros, con un determinado condicionado general que aporta y un condicionado particular que igualmente señala suscrito y que igualmente aporta a los autos, dichas afirmaciones se refuerzan si cabe, con las propias manifestaciones realizadas por el actor a preguntas del letrado de la demandada. Por lo tanto es evidente que la postura que pretende en estos momentos no es, si no la de contradecir sus propios actos reconocidos.

No nos cabe duda, como no la ha tenido en momento alguno el juzgador de primera instancia, que no era objeto de este litigio la suscripción o no de la póliza y su condicionado particular, si no la interpretación de la cláusula de exclusión señalada en el artículo 37 párrafo d), así como de la concurrencia de alguna de las condiciones señaladas en el citado artículo para la no exclusión.

El segundo argumento esgrimido por la actora es la condición de asalariado del conductor del vehículo asegurado, que resulta ser el hijo del mismo, lo que comportaría la exclusión de responsabilidad, por el art. 37 . d) de la póliza-

Es evidente que contrariamente a los pretendido por la actora esta en momento alguno a conseguido desvirtuar el concepto de trabajo familiar, razón por la cual no nos encontramos ante una relación laboral del artículo 1.1. del E . Trabajadores, si no que a la vista de las pruebas y manifestaciones realizadas en la vista, incluso la Seguridad Social entendió que la actividad del hijo del asegurado en la empresa del mismo era el de un trabajo familiar, razón por la que se le exigió que se incorporara al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, en su categoría de Colaborador que es la destinada precisamente para estos supuestos. Por lo tanto lejos de demostrar la ajeneidad del conductor a quedado entendemos suficientemente probado lo contrario.

Por lo tanto no se cumple la condición 10 del párrafo d) del artículo 37 del Condicionado General, siendo pues aplicable dicha exclusión.

Terminaba suplicando se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- La Sala, en ejercicio de su facultad revisora ha tomado en consideración la siguiente prueba, practicada toda ella en la primera instancia:

1.- Interrogatorio de las partes.

Del legal representante de The Hartford.

Del actor D. Gabino .

2.- Testifical de D. Agustín .

3.- Documental aportada por las partes.

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 23 de mayo de 2005, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Hechos que se declaran probados:

Que D. Gabino y The Hartford Seguros, suscribieron, a través de un corredor de Seguros, NASA, una póliza de seguros, con número NUM000 en fecha 29 de diciembre de 1999, sobre el vehículo CAMION SCANIA, matrícula F-....-FP .

Que D. Gabino adquirió en fecha 1 de febrero de 2001 de D. Salvador un Semirremolque Primball, matrícula W-....-W , con el correspondiente seguro.

En fecha 13 de abril de 2001, sobre las 2,35 horas, conducía Agustín el vehículo articulado Scania R.144, matricula de F-....-FP , con el Semirremolque matrícula W-....-W , ambos propiedad de su padre, por la Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA), sentido Guadalajara, en el término municipal de Cardejón. Al llegar a la intersección entre dicha carretera comarcal y la de N-234 de Sagunto-Burgos, no respetó la señal de paso -Stop- existente en la carretera por la que circulaba. Existiendo además en esta carretera, seis señales verticales de advertencia, preseñalización y orientación de cruce de carreteras, dos señales verticales y horizontales de limitación de velocidad, la primera de 70 kms hora y la segunda de 40 km, hora, cuatro células fotovoltaicas luminosas y diez bandas rugosas en la calzada, situadas todas ellas a una distancia de 995 metros con anterioridad a la intersección referida. Y siendo el lugar de intersección, por la carretera que circulaba una recta larguísima, con perfecta visibilidad. No obstante todo lo cual, y sin observar dicha señalización, procedió a continuar su marcha al llegar a dicha intersección, no respetando la preferencia de paso de los vehículos que circulaban por la Nacional, y sin tampoco observar que por dicha carretera preferente circulaban otros vehículos, irrumpiendo en la N-234 a la velocidad de 83 kms/hora, velocidad que minutos antes era de 107 kms hora, colisionando mediante embestida perpendicular con el turismo Opel Astra matrícula D-....-If , que conducido por su propietario Pedro Antonio circulaba perfectamente y correctamente por la N-234 dirección Sagunto. Como consecuencia de la colisión, ambos vehículos saltaron literalmente por un desnivel existente en el margen derecho de la carretera N.234, cayendo el tractor camión sobre la parte anterior del turismo, plegando todas sus mercancías quedándoseelvehículoarticulado finalmente sin modificar la trayectoria que llevaba respecto al eje medio longitudinal de la C.101, por la que circulaba inicialmente. Existiendo dos huellas de frenada en el vehículo conducido por el acusado correspondientes al primer eje del Semirremolque matrícula de W-....-W , de 15,55 metros, atravesando diagonalmente la carretera N.234.

Como consecuencia de la colisión Pedro Antonio , falleció instantáneamente.

5. Personada la Guardia Civil tras el accidente, se realizó la prueba de alcoholemia al acusado, con el etilómetro de precisión marca Drager Alcotest 7110 E, número serie ARKJ 0098, dando un resultado en la primera prueba que por aire espirado se le practicó con su anuencia, a las 3,35 horas, de 0,35 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. Posteriormente se realizó una segunda prueba, con el alcoholímetro de precisión marca Drager Alcotest 71109 E, dando un resultado de 0,29 miligramos de alcohol de aire espirado, y siendo realizado a las 4,09 horas.

6. Se reclama por la demandante, en concepto de daños propios, un total de 64.299,77 euros por los gastos de reparación de los daños sufridos por el Camión Scania F-....-FP (57.762 euros), y del Semirremolque W-....-W (5.270 euros), más 1267,77 euros por los gastos de traslado por grúa del vehículo siniestrado.

7.- D. Agustín estaba, al tiempo del accidente dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y vivía en el domicilio de su padre.

8.- En fecha 11 de marzo de 2003 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Soria, condenando a Agustín , como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, en concurso con otro de conducción temeraria, condenándole a abonar las correspondientes indemnizaciones, a los herederos de D. Pedro Antonio , y por daños materiales sufridos en el vehículo que conducía, declarándose la responsabilidad civil de la Aseguradora Fidelidade, luego absorbida por The Hartford.

9.- Que la misma sentencia absolvió a D. Agustín de la acusación de delito contra la seguridad del Tráfico.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandante, sosteniendo que se ha producido error en la valoración, y centra su oposición a la sentencia, en que no debería aplicársele las cláusulas particulares ni limitativas de la póliza.

Sin embargo, dicho motivo de oposición no puede prosperar.

Sobre el principio el principio de "in apellatione nihil innovetur".

Sostiene la parte apelada que en el recurso se están introduciendo motivos de oposición a la demanda -y por tanto alegando nuevos motivos de oposición- que no fueron esgrimidos por la defensa de la parte apelante en el acto del juicio. Y, en efecto, de la lectura de la demanda se observa como no se puso en duda la vigencia y validez del articulado de la póliza, ni de sus cláusulas, tanto generales como particulares, en tanto en el recurso, se centra principalmente la argumentación en tales extremos, yendo así contra el planteamiento inicial.

La jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274 ) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

"Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas (Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas )."

Por ello, no pueden admitirse la variación del objeto del procedimiento, pues, como indica la parte apelada, fue la propia actora quien en todo momento en la redacción de su demanda señaló que se había suscrito la póliza de seguros, con un determinado condicionado general que aportaba y un condicionado particular que igualmente señalaba como suscrito y que igualmente aportaba a los autos, centrando sus argumentaciones no en la no aplicación de dichas cláusulas, sino precisamente que entendía que debían serle aplicadas, al no haberse condenado al conductor del vehículo por delito contra la seguridad del tráfico, por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y porque afirmaba que era asalariado del asegurado, y la interpretación de la cláusula de exclusión señalada en el artículo 37 párrafo d), así como de la concurrencia de alguna de las condiciones señaladas en el citado artículo para la no exclusión.

También se impugnaban las conclusiones a que llegó la Juez de instancia sobre la condición de trabajador autónomo del conductor del camión, sosteniendo que era trabajador por cuenta ajena, bajo la dependencia, y dentro del ámbito de organización de su padre.

Centrándonos en esta última cuestión, no podemos asumir los argumentos esgrimidos por el recurrente, que en apoyo de su pretensión tan sólo aporta unas nóminas por el período de octubre de 2000 a junio de 2001 (folios 23 a 31), documentos de parte, en que se hace constar como categoría profesional de D. Agustín la de "conductor autónomo", y las propias manifestaciones de éste como testigo.

La juez de instancia constató que la empresa para la que prestó servicios el conductor del camión siniestrado tiene carácter eminentemente familiar, pues pertenece a su padre, persona física.

La Jurisprudencia del T.S. (Sala Cuarta) se ha pronunciado reiteradamente sobre las notas que caracterizan el contrato de trabajo incluible en el precepto del Estatuto regulador de los contratos de trabajo incluidos en su ámbito (en referencia sobretodo a la percepción, por el interesado de la prestación por desempleo)

En tal sentido se destaca como, tanto el art. 1.3 e) ET , como el art. 7.2 LGSS , contienen una presunción "iuris tantum" de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera sin que sea posible, por ende, realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario para transformarla en presunción "iuris et de iure".

Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en ss 79/1991 y 2/1992 , ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. Pero, dicho esto, ha de concluirse que corresponde a quien sostiene la laboralidad acreditar cumplidamente las circunstancias que la caracterizan, destruyendo la presunción de no laboralidad de los trabajos familiares.

La presunción contenida en el art. 1.-f) del Estatuto de los Trabajadores , sobre la falta de ajeneidad de la relación servicial, solo se aplica cuando empresario y trabajador son familiares y conviven bajo el mismo techo" y éste era el caso, como constató la Juez de instancia.

Tal cuestión tiene su trascendencia si se pone en relación con la causa de exención que se recoge en el art. 37 .d) de la póliza, pues se excluye de cobertura aquellos hechos que se produzcan hallándose el conductor asegurador en estado de embriaguez, o bajo influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y se considerara que existe embriaguez cuando el grado de alcoholemia sea superior al límite establecido por las disposiciones legales vigentes, o el conductor sea condenado por el delito especifico de conducción en estado de embriaguez, o la sentencia dictada en contra del mismo se recoja esta circunstancia como causa determinante y/o concurrente en el accidente.

La exclusión no afectara si entre otros requisitos, el conductor es asalariado del propietario del vehículo.

Del contenido de la sentencia del Juzgado de lo Penal de Soria, se desprende (página 13), que si bien no se condenó por delito contra la seguridad del tráfico por conducir bajo la influencia de alcohol, si se recogió en el fundamento jurídico primero y segundo la ingestión de bebidas alcohólicas, y su influencia en la producción del accidente.

Y en el caso que nos ocupa, no habiéndose puesto inicialmente en duda la aplicación o no de determinadas cláusulas de la póliza, el Juez a quo resolvió el debate, con arreglo a la prueba practicada, y en los términos fijados por las partes.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben imponerse a la parte recurrente.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Gabino .

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a D. Gabino las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.