Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2088/2009 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-06/005690

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2088/2009

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 44/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: EXTROLAN S.L.L., Victoriano y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ, JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: MARINA MUÑOZ DELGADO, MARINA MUÑOZ DELGADO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 370/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LA TORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dña. ANA MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a Diecinueve de Diciembre de 2012.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de oposición a la calificación 44/2008, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia a instancia de EXTROLAN S.L.L., Victoriano y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL apelante - demandantes/demandado, representado por el Procurador Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y Sr. LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL defendido por el/la Letrada Sra. MARINA MUÑOZ DELGADO contra MINISTERIO FISCAL apelado - demandado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de julio de 2008 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 14 de julio de 2008 el Juzgado Mercan til nº 1 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 12 de mayo de 2009.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA MORENO GALINDO.

QUINTO.-Que por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se interpuso recurso de casación contra la Sentencia por esta Audiencia con fecha 15 de mayo de 2009 , y una vez emplazadas las partes se elevaron los Autos al Tribunal Supremo que ha dictado sentencia con fecha 30 de octubre de 2012 cuyo fallo dice como sigue:

' FALLAMOS: Estimamos el recurso de casación interpuesto por Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el quince de mayo de dos mil nueve, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa .

En consecuencia, dejamos sin efecto dicha sentencia y devolvemos las actuaciones a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, para que dé respuesta también al recurso de apelación interpuesto por Tesorería General de la Seguridad Social'.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación únicamente en orden a suprimir el inciso que señala 'desde el uno de enero de dos mil cinco', confirmando el resto de pronunciamientos, y subsidiariamente que se señale como fecha de los créditos de los que deben responder los Sres. Victoriano y Pio la de los contraídos desde el uno de septiembre de 2004, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de fecha 22/07/08 señalando la fecha de entrada en vigor de la Ley 22/2003 como la fecha en la que el administrador societario declarado culpable debe responder personalmente de las deudas de la concursada que no se cobran con el patrimonio de la empresa, habiéndose por tanto infringido la Disposición Final trigésima quinta de la citada Ley en relación con el art. 172.3de la Ley Concursal .

2.- Se infringe el art. 172.3 de la Ley Concursal .

Igualmente por parte de EXTROLAN S.L.L. y D. Victoriano se interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva resolución por la cual se declare fortuito el concurso y subsidiariamente que se exonere de cualquier responsabilidad al recurrente como consecuencia de dicha calificación, ello en base a los siguientes motivos:

1.- No ha quedado probado que el retraso en la presentación del concurso haya agravado el estado de insolvencia. A partir de la constatación del estado de insolvencia no se llevaron a cabo mas actuaciones que las tendentes a la conservación del patrimonio, no habiéndose podido solicitar el concurso por la decisión de los socios y por la propia carencia de recursos de la sociedad.

2.- No procede imputar los perjuicios derivados de dicho retraso al Sr. Victoriano , aún en el supuesto de que el concurso fuera calificado de culpable. Un sector doctrinal estima que debe probarse la relación de causalidad entre la conducta de los administradores y la falta de satisfacción de los créditos, mientras que otro sector considera que se trata de una responsabilidad por deudas. Ha quedado acreditado que el Sr. Victoriano cumplió con sus obligaciones legales dentro del plazo si bien no se pudo adoptar el acuerdo de disolución por la negativa de la junta y porque el otro administrador mancomunado se oponía a ello.

SEGUNDO.- En primer lugar conviene analizar el recurso formulado por EXTROLAN y el Sr. Victoriano dado que evidentemente la resolución del mismo podría afectar al recurso presentado por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Con carácter previo, y para una mejor comprensión del recurso ante el que nos encontramos, debemos recordar que la sentencia ahora recurrida califica el concurso como culpable de conformidad con lo dispuesto en los arts. 164.2.2 y 164.1 en relación con el Art. 165.1 de la Ley Concursal al entender probado que ya en noviembre de 2004 existía una situación de impago continuado de cuotas de la seguridad social y que a cierre del ejercicio de dos mil cuatro, los administradores tenían conocimiento de la situación de fondos propios negativos, no habiéndose presentado el concurso sino hasta el 6 de mayo de 2006, existiendo por tanto un retraso en la presentación de concurso que generó una agravación en la situación de insolvencia (se generaron más deudas con la seguridad social y se contrajeron nuevas deudas como la contratación de un profesional para el examen de las deudas), siendo imputable dicho retraso a los administradores quienes no necesitaban ningún acuerdo o refrendo de la Junta General para promover el proceso concursal.

Dos son los motivos de apelación esgrimidos por la parte recurrente, así en cuanto al primero de ellos, se alega la falta de prueba en cuanto a que el retraso en la presentación del concurso haya agravado el estado de insolvencia de la empresa.

Así, debemos indicar que la extemporaneidad en la solicitud del concurso se erige por la Ley Concursal en presunción legal, bien que iuris tantum, de dolo o culpa grave a los efectos de la calificación del concurso como culpable . La Ley, como expresa su Exposición de Motivos (VIII ), formula el criterio general de calificación del concurso como culpable en el art. 164.1 LC , esto es, cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores. A continuación enuncia una serie de supuestos, en el art. 164.2, que en todo caso determinan la calificación culpable , al margen de la concurrencia o no de culpa. Y en tercer lugar formula una serie de supuestos, en el art. 165 , presuntivos de dolo o culpa grave a efectos de la calificación de concurso culpable , por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso (dice la Exposición de Motivos), si bien esta presunción de dolo o culpa grave es iuris tantum, admitiendo, por tanto, prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso .

En nuestro caso, pues, nos encontramos ante uno de estos últimos supuestos: se presume la existencia del dolo o la culpa grave, que determina la calificación de concurso culpable , cuando el administrador (o administradores) de la sociedad haya incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art. 5 LC : dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable , sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable . Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento.

Pues bien; el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al mandato contenido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, tal como deriva del art. 165.1º LC , que determina per se que el concurso sea culpable , sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, con referencia a tal incumplimiento.

Aclarado lo anterior, y por lo que se refiere a la inexistencia de agravación en el estado de insolvencia derivado del retraso en la presentación de concurso, debemos indicar que ello no supone sino una mera alegación de parte sin sustento probatorio alguno, dado que tal y como expone el juzgador de instancia, el retraso supone que se generaran nuevas deudas con la seguridad social al haber dejado de pagar las cuotas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2005 (dichas cuotas se habían dejado de pagar ya en mayo de 2004).

Siendo por ello que debe mantenerse la calificación del concurso como culpable.

TERCERO.- Por lo que respecta al segundo de los motivos de apelación formulados, el mismo se circunscribe a analizar la conducta desplegada por el S. Victoriano a efectos de eximirle de responsabilidad.

La sentencia que declare el concurso culpable , dice el art. 172.2 LC , contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º) La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como en su caso, la de las declaradas cómplices.

Es decir, la sentencia que declare el concurso culpable determinará la persona o personas a quien o a quienes cabe imputar la autoría de la conducta o conductas que han permitido calificar el concurso como culpable (y en su caso los cómplices), sobre las que se aplicarán las consecuencias previstas en los nºs. 2º y 3º de ese mismo apartado 2 del art. 172.

Alega el recurrente que no pudo presentar la solicitud de concurso en plazo debido a la negativa de la Junta General a ello, y en especial a la negativa del otro administrador mancomunado Don. Pio , quien desapareció de facto de la empresa.

A este respecto el juzgador de instancia achaca responsabilidad a los administradores en el retraso en virtud de lo dispuesto en el art. 3 de la L.C . y es que la dicción de dicho precepto es clara cuando otorga legitimación para solicitar la declaración de concurso al deudor, y si éste fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación. Es decir, en el presente supuesto, la decisión de presentar la solicitud de concurso correspondía a los dos administradores mancomunados, Sres. Victoriano y Pio , sin que por tanto quepa alegar como excusa la no aceptación por parte de los socios de la empresa, ya que la ley no configura dicha aceptación como requisito de la solicitud tal y como hemos expuesto.

Por lo que respecta a la actuación obstativa Don. Pio , conviene indicar que el juzgador de instancia atribuye igual responsabilidad a ambos administradores al señalar que en los escritos de oposición no se hace mención a ninguna discordancia entre ellos en orden a la apreciación de la causa de disolución y la convocatoria de la Junta al respecto, por lo que, de igual modo, debían de haberse apercibido de la existencia de la causa de concurso y promover la declaración algo que ninguno ha indicado que intentara hacer en el momento oportuno.

Al respecto debemos indicar que aún en el caso de que existiera una actitud impeditiva por parte Don. Pio a la alegada intención del Sr. Victoriano de instar la liquidación de la sociedad, ello no sería un elemento impeditivo para que, en caso de considerar que concurría causa de ello, el Sr. Victoriano hubiera efectuado los trámites oportunos para proceder a ello ya que conforme dispone el art. 262 LSA , cuando concurra alguna de las causas prevists en los números 3, 4, 5 y 7 apartado 1 del art. 260, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la Junta General constituida con arreglo al art. 102. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuenica de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste aumente o se reduzca en la medida suficiente siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el art. 2 de la Ley Concursal . Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio existe causa legítima para la disolución o el concurso. En el caso de que la junta solicitada no fuese convocada o no pudiese lograrse el acuerdo o éste fuese contrario a la disolución, cualquier interesado podrá solicitar la disolucion judicial de la sociedad. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

Es decir, el anterior precepto facultaba al Sr. Victoriano a solicitar, ya no sólo como administrador sino también como mero interesado, la disolucion judicial de la sociedad, no siendo por tanto excusa el no haberlo efectuado así el hecho de que la Junta se oponía ya que, como hemos señalado, no se requería ni la aprobación de la Junta ni siquiera el consentimiento del otro administrador mancomunado.

Es por todo lo expuesto por lo que el persente recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Por último, en lo que respecta al recurso presentado por la Tesorería General de la Seguridad Social, en el mismo se invoca infracción del art. 172.3 LC en relación con la Disposición Final trigésima quinta reguladora de la entrada en vigor de la mencionada Ley .

El juzgador de instancia considera probado que ya en noviembre de dos mil cuatro existía una situación de impago continuado de cuotas de la seguridad social, y que a cierre del ejercicio de 2004 los administradores tenían ya conocimiento de la situación de fondos propios negativos, fijándose como fecha a partir de la cual se decreta la responsabilidad de los administradores de la concursada la de uno de enero de 2005 y hasta la fecha de la declaración del concurso por los créditos que no hayan podido hacerse efectivos en la liquidación del concurso.

En principio debemos señalar que la presente resolución obedece a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 30 de octubre de 2.012 en virtud de la cual deja sin efecto la anterior resolución dictada por esta Sala e impele a la misma a dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, el cual no había sido objeto de análisis en aquella sentencia al estimar que la misma carecía de legitimación para interponer el citado recurso de apelación.

Tal y como se indicaba en la sentencia de fecha 15 de mayo de 2.009 el recurso presentado por la Tesorería General de la Seguridad Social se circunscribe a combatir la referencia la fecha de uno de enero de 2.005 como fecha partir de la cual se decreta la responsabilidad solidaria de los Sres. Victoriano y Pio respecto de los créditos asumidos por Extrolan, S.L.L. y hasta la fecha de la declaración del concurso que no hayan podido hacerse efectivos en la liquidación del concurso, al entender que se ha infringido con ello la Disposición Final trigésima quinta de la Lay 22/2003 de 9 de julio en relación con el art. 172.3 de la Ley Concursal , debiendo tenerse en cuenta como fecha a estos efectos la de 1 de septiembre de 2.004, que es la fecha en que entró en vigor la Ley Concursal.

La sentencia ahora recurrida considera acreditado que desde finales del año 2.004 la mercantil deudora presentaba una situación de fondos propios negativos y que desde mayo de 2004 se empiezan a dejar de pagar las cuotas de la seguridad social, lo cual es un indicio de insolvencia una vez transcurridos tres meses de impago. De ello el juzgador de instancia entiende que ya en noviembre de 2004 existía una situación de impago continuado de cuotas de la Seguridad Social y que a cierre del ejercicio de 2004 los administradores tenían conocimiento de la situación de fondos propios negativos, por lo que debían conocer la situación de insolvencia de la empresa a finales del ejercicio de 2004 habiéndose presentado el concurso el 6 de mayo de 2006, existiendo por tanto un retraso en dicha presentación.

Esta materia ya ha sido examinada anteriormente por este mismo Tribunal en la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2008 (rollo de apelación 2101/08 ) donde literalmente se establece: '- el juzgador toma en consideración el dia 31 de Diciembre de 2004, para el computo del plazo de dos meses para instar la declaración de concurso. Tal fecha es errónea, desde el momento en que el informe de los Administradores señalaba que ya a fecha 31 de Diciembre de 2003, la sociedad se encontraba en causa de disolución, puesto que sus fondos propios eran inferiores al 50 % de su capital social.

La misma alegación se formula por los Administradores Concursales, con referencia al contenido de su informe de fecha 2 de Julio de 2006, y a su escrito de calificación del concurso de fecha 22 de Marzo de 2007 ; y aunque tales informes no se han unido a la pieza del presente incidente, debe darse validez a las manifestaciones de los Administradores Concursales, acordes con las expresadas por la Tesorería, fijando en el 31 de Diciembre de 2003, la concurrencia de causa de disolución de la mercantíl.

- La Sala comparte el criterio expresado por el juez, con referencia a la doctrina jurisprudencial relativa a la obligación de promover de forma perentoria la declaración de concurso, al producirse la situación de insolvencia, que no existía antes de la Ley Concursal y que la nueva norma impone a partir de la fecha de su entrada en vigor. Pero teniendo en cuenta que la Ley Concursal 22/2003 de 9 de Julio, no entró en vigor hasta el dia 1 de Septiembre de 2004, la concursada y su administrador, conocieron sobradamente las consecuencias de su inactividad, para el caso de no haber solicitado la declaración de concurso antes de la vigencia de la nueva norma, que contemplaba la presunción de dolo o culpa grave, si bien con caracter 'iuris tantum', en el supuesto de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses a partir de la fecha en que conociera o debiera conocer su situación de insolvencia (art. 5º). Presuncion que no ha quedado destruída por la concursada y su administrador.

- Por ello debe atenderse a la petición que formula la Tesorería con caracter subsidiario, y a la que se adhiere la Administración Concursal, fijando el dia 1 de Septiembre de 2004, como fecha a partir de la cual, el administrador viene obligado a abonar a los acreedores, el importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa.

No cabe admitir la pretension principal, en el sentido de no fijar limite alguno a tal obligación, sobre la premisa de el art. 172.3, no lo contempla. Y ello porque el principio de irretroactividad de la norma, impide extender las consecuencias del incumplimiento a los créditos generados con anterioridad al dia 1 de Septiembre de 2004, fecha de su entrada en vigor.'

Evidentemente, el concurso se instó el 6 de mayo de 2.006, habiéndose con ello incumplido los administradores la obligación ya vigente de instar el concurso en el plazo de dos meses desde que son conocedores de los impagos a la Seguridad Social. Igualmente se ha señalado que los impagos comienzan en mayo de 2.004, sin embargo, la fecha de conocimiento de situación de fondos negativos se situa a cierre del ejercicio de 2004, indicándose expresamente que los administradores debían conocer la situación de insolvencia a finales del ejercicio de 2.004.

En vista de lo anterior resulta evidente que debe acogerse la petición subsidiaria formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social y no así, la principal en cuanto a no fijar fecha en orden a determinar la responsabilidad de los administradores y ello si tenemos encuenta el principio de irretroactividad de la norma, que ya se establecía en la resolución de 22 de julio de 2.008 y que ha sido analizado por numerosa jurisprudencia. En este sentido debemos señalar que la parte recurrente, en apoyo de su petición de aplicación retroactiva, hace referencia a la sentencia del TS de 01/12/99 y de 04/07/00 relativas a la aplicación retroactiva de la LSA en relación con la responsabilidad de los administradores por falta de adaptación de los estatutos sociales, y a tales efectos debemos indicar que ello no es de aplicación al presente supuesto en base a la reciente jurisprudencia que se expone a continuación.

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 4/10/2012 que sintetiza la tesis matenida por el Tribunal Supremo en cuanto aplicación retroactiva de la LSA que señala lo siguiente: 'Alega la parte apelante el carácter retroactivo de la Ley 19/2005, que reformó la materia relativa a la responsabilidad de administradores, especialmente, por lo que al caso interesa, en el alcance de las obligaciones de las que debía responder el administrador que no actúa en debida forma cuando la sociedad está incursa en causa de disolución, estableciendo una responsabilidad únicamente respecto de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución.

Sin embargo, y a pesar de que esta Sala sostuvo reiteradamente el carácter retroactivo de la reforma en cuanto más beneficiosa en una materia que se consideraba tenía un carácter sancionador, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de forma algo imprecisa en un inicio, sin embargo desde la STS de 30 junio 2010 , ha rechazado tal carácter sancionador stricto sensu, impidiendo el carácter retroactivo de la reforma por cuanto nada en la misma se establece sobre tal cuestión.Dice la meritada sentencia, referida al art. 262 LSA , pero igualmente aplicable al art. 105 LSRL , que: rechazado que la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónima tenganaturaleza punitiva y constatado que atribuye a los acreedores de la sociedad la facultad de exigir a los acreedores que respondan solidariamente de las obligaciones sociales, la retroactividadde las normas que limitan la extensión de la responsabilidad no puede analizarse exclusivamente desde la perspectiva de las normas sancionatorias, ya que, como afirma la referida sentencia 953/2007, de 16 de septiembre : 'esa correlación entre los efectos negativo y positivo de la medida para los administradores y los acreedores sociales, respectivamente, y, al fin, esa función protectora de los intereses de estos últimos que cumple el artículo 105.5 de la Ley 2/1995 -así como el 262.5del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - impide calificar a la referida norma como sancionadora, lo que, consecuentemente, se traduce en que no corresponda considerar llamado el conjunto de reglas jurídicas que la Constitución Española vincula a las de aquella naturaleza.

El alto Tribunal ha matizado que cuando en este ámbito se habla de responsabilidad por deudas como una responsabilidad sanción no lo es en sentido propio, sino impropio, a modo de reacción del ordenamiento jurídico ante el incumplimiento legal. En esta línea pueden citarse, entre otras, las SSTS 23 febrero y 17 marzo 2011 .

Existiendo ahora una jurisprudencia uniforme sobre la cuestión, esta Sección, a favor de la seguridad jurídica y en aplicación del valor de la jurisprudencia conforme al art. 1.6 CC , considera procedente seguir la misma y, por lo tanto, cambiar el criterio no aplicando retroactivamente la reforma operada por la Ley 19/2005'.

La sentencia del STS de 4 de Abril del 2011 ( ROJ: STS 2016/2011) dictada en Recurso: 1820/2006 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, apoyándose en otras precedentes afirmaba, en orden a la aplicación retroactiva de tales normas, que:

'...esta Sala, apoyándose en el carácter no punitivo de la norma aplicada, y, sobre todo, en el artículo 2.3 CC , ha rechazado tanto la aplicación retroactiva de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , como la retroactividadde la reforma del régimen jurídico de las sociedades anónimas operada por la Ley 19/2005, de 4 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España ( SSTS de número 961/2008, de 15 octubre , reproduciendo la de 24 de noviembre de 2006 , y de 30 de junio de 2010 [RC n.º 1337/2006 ]). En consecuencia, los hechos deben regirse por la norma vigente al tiempo de producirse, sin que a los ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del 2005 les sea aplicable lo dispuesto en esta, sobre la limitación de responsabilidad a las deudas contraídas después del acaecimiento de la causa dedisolución, sino el texto vigente hasta la reforma, que alude a responsabilidad por deudas sociales, sin hacer distinción entre anteriores o posteriores a dicha fecha( SSTS de 30 de junio de 2010, [RC n.º 1337/2006 ] y de 10 de noviembre de 2010, [RC n.º 791/2007 ]). A lo que cabe añadir que el último inciso del artículo 262.5º LSA establece una presunción iuris tantum [solo de derecho, susceptible de prueba en contrario] de que la deuda reclamada es de fechaposterior al acaecimiento de la causa de disolución, que corresponde a los administradores controvertir mediante prueba en contrario sobre su carácter a nterior.

Por tanto, a los efectos que aquí resultan relevantes, hemos de descartar, de plano, la denunciada infracción con fundamento en los preceptos de la LSC. Ciertamente, como indica el recurrente, la norma en cuestión es refundición de las precedentes que sí serían de aplicación -en especial del artículo 105, 5 LSRL - pero hemos de dar por reproducidos, en tal aspecto los razonamientos de la sentencia recurrida.'

la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 , dispuso: [Esta cuestión ha sido abordada entre otras muchas en las sentencias 458/2010, de 30 de junio ( RJ 2010 , 5694 ) , y 557/2010, de 23 de septiembre SIC (RJ 2010, 7140) , en las que hemos rechazado que la responsabilidad por deudas tenga naturaleza punitiva, y hemos declarado que a su eficacia en el tiempo le son aplicables las reglas generales sobre la retroactividadde las normas y, en definitiva, prevista en el artículo 2.3 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) la irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, la irretroactividad de la modificación introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre (RCL 2005, 2199 ) , sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, ya que la misma no contiene alusión alguna a su eventual retroactividadincluso más allá, como pretende la recurrente, de la vigencia de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748 ) y no tiene carácter 'inequívocamente retroactivo'].

Por lo tanto, cabe estimar el recurso formulado en cuanto a la petición subsidiaria y no así por lo que respecta a la petición principal.

QUINTO.- Por lo que respecta a las costas generadas en esta alzada, en lo que se refiere a las causadas por el recurso presentado por Extrolan SLL y D. Victoriano , al resultar desestimado el mismo cabe su imposición a la parte recurrente, y en cuanto al recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social, no procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas generadas al estimarse parcialmente el mismo al acogerse la petición subsidiaria formulada ( arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por EXTROLAN SLL. Y d. Victoriano y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso formulado por la Tesorería General de la Seguridad Social, ambos frente a la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2.008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución unicamente en cuanto a establecer la responsabilidad solidaria de D. Victoriano y D. Pio respecto de los créditos asumidos por Extrolan SLL desde el uno de septiembre de 2004 y hasta la fecha de declaración de concurso que no hayan podido hacerse efectivos en la liquidación del concurso, manteniendo el resto de pronunciamiento de la resolución impugnada, y condenando en las costas devengadas en esta instancia a Extrolan SLL y D. Victoriano respecto del recurso por ellos formulados y sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas por el recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.