Sentencia CIVIL Nº 370/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2971/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

REFERENCIA

JUZGADO de lo Mercantil nº 1 de Sevilla

ROLLO DE APELACION2971/16-F

AUTOS Nº 878/14

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a cuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº 878/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por la entidad Áreas de Promociones Inmobiliarias de Andalucía, S.A., Don Rogelio , Don Luis Alberto y Don Aurelio , representados por la Procuradora Doña Macarena Limón Frayle, contra la Administración Concursal, siendo parte el Ministerio Fiscal; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por Don Rogelio , Don Luis Alberto y Don Aurelio , contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 22 de Diciembre de 2015 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:'1.- La calificación del presente concurso de la sociedad ÁREAS DE PROMOCIONE SINMOBILIARIAS DE ANDALUCÍA SL, CIF B-91.154.070, como CULPABLE. 2.- La inhabilitación de Rogelio , Aurelio Y Luis Alberto y para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de DOS años. 3.- La pérdida de cualquier derecho de crédito o contra la masa que Rogelio , Aurelio Y Luis Alberto pudieran ostentar en el concurso. Se condena a Rogelio , Aurelio Y Luis Alberto y a que abonen cada uno -sin solidaridad-la suma de 72.978,8 €, más los intereses del art. 576 LEC . 4.- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento de Rogelio , Aurelio Y Luis Alberto y(para la inscripción de la inhabilitación acordada), a cuyo efecto tales personas habrán de aportar en el plazo de 5 días fotocopia del libro de familia o nota registral de nacimiento. Líbrese mandamiento al Registro Mercantil para la inscripción de la presente sentencia de calificación. 5.- Contra esta resolución la concursada, Rogelio , Aurelio Y Luis Alberto , así como la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal pueden interponer recurso de apelación. 6.- Llévese la presente al libro de resoluciones definitivas. Así lo acuerdo y firmo Eduardo Gómez López, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil número uno de Sevilla'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que les fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Macarena Limón Frayle, en nombre y representación de la entidad Áreas de Promociones Inmobiliarias de Andalucía, S.L., de Don Rogelio , Don Luis Alberto y de Don Aurelio , se opusieron a la calificación culpable del concurso de la mencionada entidad y la consideración de personas afectadas de los Sres. Rogelio , Luis Alberto y Aurelio , al considerar que los hechos que lo sustentaban no eran ciertos. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que calificó el concurso como culpable, como personas afectadas a los Sres. Rogelio , Luis Alberto y Aurelio , acordando la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, la inhabilitación durante dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona; y a abonar a la concursada, cada uno de ellos, la suma de 72.978,80 euros. Contra la citada resolución, interpusieron recurso de apelación los Sres. Rogelio , Luis Alberto y Aurelio , que reiteraron sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- Para la calificación del concurso como culpable, como ha declarado esta Sala en supuestos similares, se viene exigiendo por la jurisprudencia la concurrencia de determinados requisitos, en concreto: a) un comportamiento activo u omisivo del deudor o quien le represente; b) un estado de insolvencia; 3) voluntariedad, bien dolo o culpa grave; y d) relación de causalidad entre el acto voluntario y esa generación o agravación de la insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. Concretamente de dos, la primera, mediante presunciones iuris et de iure, es decir, aquella que no pueden refutarse, una vez que se han demostrado los hechos; y, la segunda, mediante presunciones iuris tantum, es decir, que pueden rebatirse por pruebas. En este sentido, declara la Sentencia de 21 de mayo de 2.012 que: 'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño -como defienden los recurrentes- no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 -completada por la presunción 'iuris tantum' del artículo 165-, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'. En parecidos términos, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.011 declara que: 'Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1 ) 'la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma''.

Básicamente la Administración Concursal entiende que ha de calificarse el concurso como culpable al concurrir las causas contempladas en el artículo 164-2-1º de la Ley Concursal :'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. La contemplada en el apartado cuarto:'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'. La contemplada en el artículo 165-1- 1º de la Ley Concursal que se refiere a cuando:'Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'. Y, por último, la contemplada en el artículo 164-1º:'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'.

De todas estas causas, la Sentencia recurrida solo acoge esta última, que necesariamente ha de centrar esta alzada, dado que la segunda instancia, como es sabido, supone un renovado examen de los hechos, pero centrada y concretada en aquellos motivos de disconformidad expresado por los recurrentes.

TERCERO.- En orden a centrar dicho análisis, dado que estamos ante la declaración como afectados de quienes han sido administradores de la concursada, se torna necesario recordar que el artículo 61-1º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada declaraba que:'1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal'. Actualmente el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital se expresa en términos muy parecidos, al disponer que:'1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones'.

Nada nuevo introduce esta norma, más que recoger el criterio, que ampliamente se había concretado, perfilado y fijado por la jurisprudencia. En concreto, entre otras, la Sentencia de 29 de abril de 1.999 declara que: 'Como señala la Sentencia de 19 de mayo de 2.003 , el estándar, o patrón de comportamiento, será el que debe observar un ordenado empresario en los términos que establece el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas ', y añade: 'que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores contraria a la Ley o a los Estatutos, o carente de la diligencia de un ordenado comerciante -bastando la negligencia simple-'. En parecidos términos, la Sentencia de 18 de junio de 2.012 declara que el comportamiento de un buen administrador debe: 'ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal'.Como nos dice la Sentencia de 1 de diciembre de 2.008 : 'la STS 11 de mayo de 1991 , según la cual dicho deber es una cláusula residual general para enjuiciar aquellas conductas de los administradores que se presentan con posterioridad, perjudiciales para la marcha de la mercantil por falta de la previsibilidad inherente a su cargo.

Esta sentencia se refiere a la infracción del deber de previsión, esto es, del deber de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario'.

El tipo que contempla la citada norma es que se haya generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, siempre que haya mediado culpa grave o dolo, y se refiere a comportamiento tanto del propio deudor, como de sus representantes, y cuando se trata de personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores.

Por dolo ha de entenderse toda una conducta claramente voluntaria y consciente e insidiosa dirigida abiertamente a incumplir la obligación. Mientras que por comportamiento culposo debemos entender cuando se actúa obviando o careciendo de las habituales diligencias ante un suceso plenamente previsible o evitable. La Sentencia de 24 de septiembre de 2.002 nos dice que, la culpa no solo consiste en la omisión de normas aconsejadas por la más elemental experiencia, sino que abarca el actuar no ajustado a la diligencia exigible en cada caso concreto en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, determinando la producción de un resultado socialmente reprochable. La conducta culposa, como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989 , supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. La diligencia exigible como señala la Sentencia de 14 de junio de 1.996 , es la que correspondería al buen padre de familia puntualizado en el inciso final del articulo 1104 del Código, esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisas para evitarlo. Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia.

CUARTO.- Entiende el Juez a quo que nos encontramos con dos comportamientos de los recurrentes que agravan el estado de insolvencia, el primero, referido a que cobraron cantidades, pese a que los cargos no eran remunerados y, segundo, al mantener una deuda con la sociedad desde 2.003 por importe de 271.267.10 euros, que recibieron como préstamos, sin que hayan procedido a su devolución. Sobre este segundo motivo, bastaría reiterar las consideraciones de la Sentencia recurrida, porque son hechos admitidos y no se ponen en solfa en el recurso de apelación, que se centra en el otro motivo, que se considera que agravó el estado de insolvencia de la concursada.

En cuanto al primero, nos encontramos que los recurrentes admiten y aceptan que estuvieron cobrando de la concursada, en concepto de salarios, al menos desde 2.005 hasta el año anterior a la declaración del concurso. Este año cobraron cada uno de ellos 90.575,73 euros; en el 2.006 cobraron 111.956,04 euros; en el año 2.007 cobraron 113.641,22 euros; 109.005,33 euros cobraron en el año 2.008; 26.503,14 euros cobraron en el año 2.009; 40.116,38 euros cobraron en el año 2.010; 45.558,34 euros cobraron en el año 2.011; y 27.420,46 euros cobraron en el año 2.012.

Argumentan los recurrentes que dichas cantidades, percibidas en concepto de salarios, se justificaban por el hecho de las actividades que realizaban en el organigrama de la concursada, distintas y diferentes de las funciones de administrador. Sin embargo, el esfuerzo probatorio en tal sentido, es decir, para adverar esas otras pretendidas funciones, ajenas al cargo de administrador, que afirman que realizaban, ha sido inexistente. Nada han probado, y solo, en esta alzada concretan algunas de esas actividades, que entendemos, más bien, que son encuadradables en las labores propias e inherentes del cargo de administrador, como es negociar la deuda con determinadas entidades bancarias, Qué estuviesen volcados y dedicados únicamente a la actividad de la concursada, no es argumento que justifique dichos cobros, cuando no constan, ni siquiera se alega que como tal, es decir, como trabajadores estuviesen dados de altas, realizando las oportunas cotizaciones a la Seguridad Social, ya fuese como trabajadores por cuenta ajena o autónomo. Ni siquiera se ha acreditado que dichos emolumentos se hayan declarados ante la Agencia Tributaria, a efecto del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Se afirma que se realizó labores de dirección de obras, desarrollo y supervisión del anteproyecto y proyecto constructivo, concretamente por parte del Sr. Luis Alberto , sin embargo, no se ha aportado la oportuna prueba documental, cuya facilidad es evidente, dado que se trata de datos que se han de comunicar a los Colegios Profesionales, tanto de Arquitecto como de Aparejador, a efecto de obtener los oportunos visados del proyecto. Se afirma que el Sr. Rogelio realizó gestiones de venta de activos, elaboración de propuestas comerciales, análisis de productos y recomendación de precios, pero nada se concreta ni se acredita. En todo caso, debemos señalar que la mayoría de las actividades que se relatan, insistimos que no han quedado acreditadas ni acaso indiciariamente, en el supuesto de haberse realizados, deben englobarse dentro de la actividad propia e inherente a la condición de administradores, en cuanto que estamos ante quienes conforman el órgano de gestión de la sociedad. Ello, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital , ya que se trata de la gestión y la representación de la sociedad. Estamos ante actos de gestión y dirección de la empresa, tanto en el aspecto interno, relación con los socios como con los trabajadores, como en el aspecto externo, es decir, contacto y gestiones con proveedores y clientes. En definitiva, las funciones que le son propias para el desarrollo de la actividad societaria. Son el equipo directivo de la sociedad, quienes toman las decisiones estratégicas, sobre la base de lo establecido en los Estatutos y los acuerdos del órgano de decisión colectiva, como es la Junta de socios.

Por tanto, entendemos que dichas percepciones económicas no estaban justificadas y lo hacían en contra de lo dispuesto en los Estatutos.

Qué el cobro de dichas percepciones económicas, así como no saldar la deuda que mantenían con la concursada por las cantidades recibidas como préstamos, han agravado el estado de insolvencia, es evidente e incuestionable, porque se estaban detrayendo fondos de la concursada, cuando la situación económica de la misma era extraordinariamente preocupante, que habrían servido para afrontar el pago de deudas y de sus intereses, de modo que hubiesen reducido el pasivo. Qué la situación era excepcional e imposible de clarificar, lo demuestra el hecho de que fueran despidiendo a todo el personal contratado, que pasó de tener diez trabajadores en el año 2.007 a ninguno en el año 2.010. lo cual, entendemos que era un medio de no agravar el pasivo, sin que ello tuviese la oportuna correlación en el salario cobrado por los administradores, que, aunque es cierto que lo redujeron, no llegaron a eliminarlo, pese a esa dramática situación societaria. Y a estos efectos, es intrascendente que desde 2.008 el pasivo se fuese disminuyendo desde 23.336.270,33 euros, hasta quedar en el año 2.012 en 13.068.620,28 euros, lo cual, era lógico cuando se contaba con activos susceptibles de generar ingresos, aunque como vemos insuficientes para solventar la situación, porque si no se hubiesen cobrado dichas cantidades, y se hubiesen devuelto los préstamos formalizados, es obvio que se hubiese reducido el pasivo. Ese comportamiento, claramente intencional y consciente, que ha de calificarse de inadecuado, agravó, aumentó, acreció dicho estado de insolvencia.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones ha de conducir, con desestimación de los recursos de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Macarena Limón Frayle, en nombre y representación de Don Rogelio , Don Luis Alberto y Don Aurelio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, con fecha 22 de Diciembre de 2015 en el Incidente Concursal nº 878/14, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-