Sentencia CIVIL Nº 370/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 874/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20130002331
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 874/2016
Asunto: 100976/2016
Autos de: Procedimiento Ordinario 735/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE VERA
Negociado: C4
Apelante: GENERALI SEGUROS, S.A.
Procurador: MARIA MERCEDES VILLENA TOUS
Abogado: FRANCISCO MELLADO ROMERO
Apelado: GALASA
Procurador: MARTA LUISA BAENA EXTREMERA
Abogado: ANTONIO SEGURA PEREZ
S E N T E N C I A nº 370/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª MARÍA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS
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En Almería, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
874/2016, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera, seguidos
con el número 735/2013, por daños producidos con ocasión de una inundación.
Es parte apelante GENERALI SEGUROS SA, representada por la Procuradora Dª MERCEDES
VILLENA TOUS y asistida por letrado D. FRANCISCO MELLADO ROMERO.

Es parte apelada GESTIÓN DE AGUAS DEL LEVANTE ALMERIENSE SA, representada por la
Procuradora Dª MARTA BAENA EXTREMERA y asistida por letrado D. ANTONIO SEGURA PÉREZ.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Vera, a 7 de junio de 2013, la representación procesal de Generali España SL -Banco Vitalicio de España SA- presentó demanda contra Gestión de Aguas del Levante Almeriense SA -Galasa SA- en reclamación de 17.198,42 €, intereses y costas.

2.- Se afirmaba en la demanda que tenía asegurado diversos riesgos con la mercantil Menaje y Electrodomésticos Torrente SL sita en la Carretera Nacional 340 s/n, de Huércal-Overa. El día 7 de febrero de 2005, a consecuencia de unas lluvias, se produjo el desbordamiento de aguas fecales de los alcantarillados de la demandada, inundando su sótano destinado a almacén. La causa del siniestro fue el deficiente y negligente funcionamiento del abastecimiento de agua y alcantarillado llevado a cabo por la demandada. El siniestro produjo unos daños que fueron peritados y pagados al asegurado. Ha reclamado extrajudicialmente a la demandada e interpuesto demanda contenciosa y civil donde los órganos correspondientes han declinado de entrar en el fondo del asunto.

3.- Se aportaba la siguiente documentación. 1. condiciones particulares del seguro; 2. informe pericial de D. Isidro ; 3 a 6. documentos de pago; 7 a 9. documentación electrónica referida a la demandada y su actividad; 10 a 17. Reclamación extracontractual; 20. Auto de 21 de marzo de 2007 del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Almería ; 21. petición de testimonio de los autos de juicio ordinario 288/2007 del Jzgado de Primera Instancia nº 2 de Vera.

4.- Consta presentación por la demandada de declinatoria de jurisdicción a 27 de diciembre de 2013, así como contestación a la demanda a 15 de enero de 2014, alegando prescripción de la acción, falta de comunicación inmediata del accidente, falta de nexo causal por haberse producido el hecho por una rotura de un tubo interno de la propiedad de la actora, e inexistencia de cobertura aseguratoria. Aportaba acta de inspección de la avería.

5.- La declinatoria de jurisdicción fue resuelta por Auto de 9 de julio de 2014, confirmado por otro de 5 de noviembre de 2014, en el sentido de desestimarla.

6.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera dictó Sentencia con el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Villena Tous, en nombre y representación de la entidad mercantil GENERALI ESPAÑA S.A., contra la entidad mercantil GESTIÓN DE AGUAS DEL LEVANTE ALMERIENSE S.A.A -GALASA-, debo absolver y absuelvo a la demandada, la entidad mercantil GESTIÓN DE AGUAS DEL LEVANTE ALMERIENSE S.A.A -GALASA-, de todas las pretensiones de la parte actora, con expresa condena en costas a la parte demandante'.

7.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. La actora sólo aportó una solicitud de 7 de junio de 2013 del procedimiento ordinario 288/2007 del Procedimiento de Juicio Ordinario nº 2 de Almería, solicitando testimonio de las actuaciones, pero sin que se sepa cuándo se concluyó dicho procedimiento; 2. 'Por tanto, en atención a todo lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, cabe llegar a la conclusión de que en el caso de autos la acción para exigir la responsabilidad extracontractual por los daños producidos en el inmueble asegurado por la demandante ha prescrito, al no haberse logrado acreditar por la parte actora que el Juicio Ordinario 288/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 finalizó en el año 2012 y, por ende, ser desde entonces cuando comenzó a correr el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1.968 del CC .

8.- Con traslado al actor, presentó recurso de apelación a 23 de febrero de 2016, por entender que la demandada aceptó su versión respecto de los hechos, solicitando una sentencia condenatoria.

9.- Con traslado a la parte demandada, solicitó la declaración de incompetencia de la jurisdicción civil.

10.- Sin más partes personadas, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 25, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Conviene comenzar por los motivos alegados por la demandada apelada, que insiste en el defecto de competencia, defecto que, a pesar de lo sucedido en este pleito, y para dejar clara la postura de esta Sala al respecto, debe ser estimado.

2.- Dispone el art. 48 LEC que la falta de competencia objetiva se apreciará de oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto. Pero, a continuación dice el precepto que cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda.

3.- Sobre este precepto, se ha dicho que no es necesario abrir nuevo incidente de incompetencia, ni le vincula a esta Sala lo decidido en primera instancia (STS 427/2010 de 23 junio ), salvo que no haya contradictorio previo por declinatoria ( SSTS 241/2015 de 6 mayo , y 531/2015 de 14 octubre . Por tanto, a la Sala no le vincula ni el auto que resuelve la declinatoria, en las presentes actuaciones, ni lo ya dicho por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Almería (folios 60 y siguientes), que declinó la competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, entre otros motivos porque no ha sido recurrido ni procede de una decisión del Tribunal de Conflictos.

4.- Desde el Auto de 6 de febrero de 2014 dictado en el Rollo 921/2014, esta Sala ya tiene un criterio consolidado, que es el que sigue. Esta Sala no puede por más que seguir el criterio del Auto que invoca la demandada ( Auto del Tribunal de Conflictos 102/2007, de 20 de noviembre ), seguido por el más reciente Auto 36/2008 de 18 diciembre, donde también estaba encartada la misma demandada en liza. Se trata de un criterio consolidado que debe seguirse, puesto que en esta decisión se recoge este criterio en oposición expresa y contraste con el criterio que recogen los Autos 58/2004, de 13 octubre, 12/2008, de 12 febrero y el 27/2008, de 22 septiembre del mismo Tribunal de Conflictos para sociedades de economía mixta.

5.- El criterio es que las concesionarias de aguas con capital público íntegro o mayoritario es gestión directa (gestión propia), y quedan sujetas, en materia patrimonial, al Derecho Administrativo y a la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que si el capital no tiene este carácter, sino que se trata de una gestión indirecta, la competencia es de la jurisdicción civil en asuntos de responsabilidad contractual o extracontractual. El caso de Galasa, según consta en la escritura de constitución, que se aporta a los folios 85 y siguientes, corresponde con el primer supuesto: gestión directa por constitución de sociedad mercantil con capital íntegro de las Administraciones públicas.

6.- A efectos procesales, se entiende por Administración Pública las entidades de derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales ( art. 2.2.e de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dicha vinculación con la Administración es directa, en cuanto corporación de derecho público, si la entidad creada lo es para gestión directa del servicio público, que puede llevarse a cabo, como en este caso, mediante Sociedad mercantil local, cuyo capital social es de titularidad pública.

7.- En los demás casos, estamos ante una gestión indirecta ( art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 abril , de Bases del Régimen Local), donde, por ser el ente, no de titularidad de una entidad territorial, sino parcial o minoritariamnte, se justifica la atribución de la competencia a la jurisdicción civil. En suma, en la gestión directa está comprometida la actuación del ente territorial, mientras que en el caso de la gestión indirecta el compromiso no es imputado al ente territorial, sino a la entidad concesionaria. Queda acreditado que la entidad demandada es de la primera clase según la escritura de constitución aportada a las actuaciones.

8.- En tal caso, es la entidad la responsable vinculada a una administración territorial, frente al estrictamente concesionario como entidad privada que contrata con la administración (gestión indirecta), cuyo principio son los de indemnización personal a terceros por el principio de riesgo y ventura del contratista ( arts.

214 y 215 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

9.- A la misma conclusión se llega por aplicación de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía: no en vano es desarrollo de la ley básica estatal. El servicio público (no se discute que el suministro de agua al público lo sea), puede gestionarse de forma indirecta, mediante modalidades contractuales de colaboración, que son las previstas con este carácter en la legislación básica sobre contratos del sector público para el contrato de gestión de servicios públicos ( art. 33), esto es, el antes citado RDL 3/2011 . Sólo estas modalidades, frente a lo que se expone en el recurso, son técnicamente concesiones locales. Por el contrario, según el mismo precepto, la gestión directa puede llevarse a cabo por Sociedad mercantil local. Constituidas éstas íntegra o mayoritariamente por capital público, por esto mismo y al contrario que aquellas se les aplica la legislación de patrimonio público (art. 38).

10.- Esto es lo que justifica la distinción y la atribución competencial. En concreto, la entidad demandada es una de las previstas en el art. 39, una Sociedad Interlocal, constituida por varios entes locales, con capital exclusivo público local, con prohibición expresa de entrada de capital privado. En este caso, no puede ni haber discusión: el capital íntegramente es público. Por este motivo,el control financiero de la sociedad gestora es de control de la Administración Territorial a la que se adscribe: se les aplica la legislación administrativa de patrimonio y están intervenidas presupuestariamente. En consecuencia, es la demandada es una corporación de derecho público en el sentido del art. 2.2.e de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la consiguiente atribución jurisdiccional a ésta última.

11.- El criterio es ya constante en esta Sala, siendo la última resolución dictada la S. 103/2017, de 7 de marzo, en los siguiente términos, por un supuesto también similar al presente.A estos efectos, se ha de destacar que la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en Auto de fecha 20 de noviembre de 2007, (JU 2008/19551 ), tratándose de un supuesto de similares características al presente, y después del examen de la Escritura de de constitución de la sociedad GESTIÓN DE AGUAS DEL LEVANTE ALMERIENSE, SA (GALA, SA), y los Estatutos sociales de la misma, se pronuncia en los siguientes términos: 'la sociedad anónima contra la que se dirige la pretensión resarcitoria no es una mera concesionaria del Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora para la prestación del servicio público, de competencia municipal, de abastecimiento de agua, sino, conforme al art. 85.3.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases del Régimen Local, una persona jurídica para la gestión directa de un servicio público local (por más que el art. 103 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por RD Legvo. 781/1986, de 18 de abril , impusiera la forma de sociedad limitada y por más que en la escritura de constitución se citara el art. 104 y no el 103 de dicho Texto Refundido), ya que el capital social pertenece íntegramente a todas las entidades locales fundadoras, a diferencia de lo previsto en el Ap. 4 e) de ese mismo art. 85 para la gestión indirecta, , y no hay resquicio alguno para la intervención de ninguna persona o entidad que no sea Administración Pública.

11.- En definitiva, tanto en su origen, un convenio entre la Junta de Andalucía y la Diputación Provincial de Almería, como en su fundación, por la propia Diputación y doce Ayuntamientos, y por su régimen de gobierno, siempre por personas que ostenten el cargo de diputados provinciales y de ediles de dichos Ayuntamientos, la personalidad administrativa de la sociedad, su carácter de Administración Pública, es indiscutible en todo cuanto se refiere a la prestación del servicio público y, por tanto, también en cuanto a su responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dicho servicio, ya que en realidad la constitución de una sociedad anónima fue la fórmula adoptada para aunar los esfuerzos de todas las entidades públicas fundadoras en la prestación del servicio público que a cada una de ellas incumbía por separado, pero sin que ello les permitiera eludir el régimen específico de su responsabilidad patrimonial tras una serie de importantes modificaciones normativas que, iniciadas con la Ley 30/92 y culminadas con las reformas de la LOPJ y de la LJCA en 2003, pretenden hacer realidad el principio de unidad de jurisdicción para la Administración Pública, que resultaría eludido mediante ese revestimiento puramente formal del mismo modo que cuando la persona física pretende salvar su propia responsabilidad patrimonial universal ocultándose en una persona jurídica y haciendo precisa la aplicación de la técnica del 'levantamiento del velo'.Así las cosas, conforme a los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJCA en relación con los arts. 139 y 140 de la Ley 30/1992 y 54 de la ya citada Ley 7/85, debe decidirse que la competencia para conocer de la pretensión resarcitoria corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, sin que ello signifique apartarse del criterio mantenido por esta Sala en su Auto de 15 de octubre de 2004 (conflicto núm. 20/04 ), porque en tal caso la pretensión se dirigía contra una sociedad anónima de capital 'mayoritariamente público' mediante la cual un Ayuntamiento gestionaba 'de modo indirecto' el servicio público de mercados y abastecimientos del que era titular. ' 12.- Luego en el caso de autos, aplicando la doctrina emanada del Alto Tribunal, la consecuencia no puede ser otra que la de considerar como jurisdicción competente para conocer del asunto ha de ser la Contencioso administrativa, y no la civil, lo que determina que el recurso ha de ser estimado. Es así porque se trata de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios a una concesionaria de la Administración Pública, que es demandada en su condición de tal concesionaria o gestora de un servicio público, como consecuencia del mantenimiento de la red de abastecimiento de agua del que es titular la Administración por delegación de la cual actúa aquella, dentro de la propia estructura organizativa administrativa y no con carácter particular.

13.- Por tanto, procede actuar conforme a la norma procesal invocada, y declarar nulo lo actuado, sin imposición de costas, porque no hay parte vencida en las presentes actuaciones ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

DECRETAR la falta de jurisdicción de esta Sala y del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la reclamación efectuada, y, en consecuencia, DECLARAMOS NULO todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la Jurisdicción contenciosa, y sin que haya lugar a la imposición de costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.