Sentencia CIVIL Nº 370/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 392/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/008378
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0008378
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 392/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 328/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: ELENA VALERO GALAZ
Recurrido/a / Errekurritua: Apolonia
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA
Abogado/a/ Abokatua: ENEKO LOROÑO MARIN
S E N T E N C I A N.º 370/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 328/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, a instancia de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS
S.A., apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL y defendida
por la letrada D.ª ELENA VALERO GALAZ, contra D.ª Apolonia , apelada - demandante, representada por
el procurador D. OSCAR MUÑOZ MENDIA y defendida por el letrado D. ENEKO LOROÑO MARIN; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de

fecha 22-1-18 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARÍA ELISABETH HUERTA
SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 22 de enero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: Se estima sustancialmente la demanda presentada por la representación de Apolonia , contra UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO y, en consecuencia, se declara la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 26 de febrero de 2013. Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a devolver a la actora la suma de 1.233,09 euros, y que deberá actualizarse aplicando el interés legal desde su pago, aplicando al resultado obtenido los intereses procesales del art. 476 LEC . Se condena al pago de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO U.C.I S.A y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 20 de febrero de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO U.C.I S.A., apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada por no caber declarar la nulidad de la cláusula quinta del contrato, pues considerada globalmente la misma está redactada de forma clara y transparentey además, UCI proporcionó a los prestatarios toda la información relevante sobre los gastos a su cargo, y considerados individualmente, ninguno de los gastos atribuidos a los prestatarios pueden considerarse abusivos, y así, los gastos de tasación aunque no son objeto de asignación legal a ninguna de las partes en la normativa especial, nada obsta a que puedan ser atribuidos a los prestatarios, siempre que se les informe debidamente de ello, los Gastos Notariales y Registrales estan legalmente asignados a la parte prestataria por sus respectivos Aranceles, siendo el prestatario el primer interesado en requerir la prestación de los Servicios del Notario; y en cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados su abono corresponde al prestatario por ser el sujeto pasivo del Impuesto, no procediendo condenar a la actora a restituir los gastos abonados en aplicación del artículo 1303 del Código Civil , pues, era al consumidor a quén le correspondía el abono de dichos gastos y no cabría una restitución recíproca en los términos del artículo 1303 del Código Civil , pues U.C.I. no recibió las cantidades ahora reclamadas, sino que los pagos fueron abonados a terceros y además, los prestatarios prestaron su consentimiento expreso a la realización del pago de dichos gastos, abonándolos sin objeción alguna, lo que constituye un indicio más del pacto concreto asumido, corroborado por su silencio durante más de diez años; y aunque se mantiene que ningún gasto deberá ser asumido por la recurrente, los gastos de Notaria, Gestoria y Registro al menos se podrían asumir al 50%.

Por último la sentencia condena a abonar a esta parte 1233,09 euros si bien de contrario no se ha solicitado devolución de cantidad alguna.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó sustancialmente la demanda y tras declarar la nulidad de la cláusula quinta del contrato, sobre gastos a cargo del prestatario, condenó a la demandada U.C.I. a devolver a la actora la suma de 1233,09 euros, correspondiente a la mitad de los gastos Notariales y la totalidad de los Registrales y de Gestoria, así como el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Pues bien, a la vista de las alegaciones de la representación de la recurrente UCI S.A., debe significarse que ya en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , se declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiria una distribución equitativa, pues si bién el beneficiado por el prestamo es el clientey dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Del mismo modo tampoco ha quedado probado del pretendido pacto asunción del abono de los gastos por los prestatarios, aspecto este sobre el que ninguna prueba se ha practicado, por lo que habrá de estarse a lo señalado anteriormente.

Sentado lo anterior, y cuestionándose en el recurso los efectos que deben atribuirse a la declaración de abusividad, de conformidad con lo establecido en las recientes Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , todas del dia 23 de enero, en lo que se refiere a los Gastos de Notaria, debe entenderse por aplicación de lo preceptuado en los artículos 63 del Reglamento Notarial y de la Norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989 de 17 de noviembre que aprobo el Arancel Notarial, que como la intervención notarial interesa a ambas partes, las costas de la matriz deberán distribuirse por mitad, pues el interes del prestamista es la obtención de un título ejecutivo ( artículo 512.2.4ª LEC .,) mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantia hipotecaria, a un interes inferior al habitual, sin garantia real'.

En cuanto a los Gastos Registrales, señala el Tribunal Supremo que como 'El Arancel de los Registradores de la Propiedad, aprobado por Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre, establece en su Norma Octava, de su Anexo II, apartado 1º que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscribe o anota inmediatmente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de los apartados b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o el interesado', a diferencia del Arancel Notarial que sí se refiere como criterio de imputación de pagos a quién tenga interes en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quien debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se incribe o anota el derecho; y desde este punto de vista, como la garantia hipotecaria se inscribe a favor del Banco prestamista, es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasionará la inscripción del prestamo hipotecario.' Respecto de los Gastos de Gestoria estima el Tribunal Supremo que aunque no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, como las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Y en cuanto a los Gastos de Tasación atendiendo igualmente a los criterios expuestos en las referidas sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , y aplicando el criterio de distribución equitativa, deberán atenderse por mitad entre prestamista y prestatario.

Finalmente y en lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , las recientes sentencias antes citadas del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, dictadas el dia 23 de enero de 2019, siguiendo la estela marcada por Sala las Sentencias Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , han establecido que siendo sujeto pasivo del Impuesto de transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados el prestatario, no puede exigirse el importe de impuesto a la mercantil prestataria, aún en el caso de que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos.



TERCERO.- Por último, se alegaba por la representación de U.C.I. S.A., la imposibilidad de aplicar el artículo 1303 del Código Civil porque los referidos gastos fueron abonados a terceros y no a la prestamista, por lo que esta no podría devolverlos con sustento en dicho Código Civil.

Dicha pretensión debe rechazarse, pues como ha señalado la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera de 19 de diciembre de 2018 , sobre las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad: ' 2- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoria, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenidaen la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraria el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de myo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber): '34 (...) el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cualesse declare el carácter abusivo de una cláusulacontenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicosconcretos de las declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraria el consumior de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutierrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).' 35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menor cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los prcedimientos aplicables al exámen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídicointerno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición,no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia)y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se eatablece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontrariamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusul abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transación que ha generadoel desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, corrrelativamente, se ha empobrecido Y también tiene similitudes analógas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondia 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondia al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses, que han de devangar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restiuirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago indebido con mala fe del beneficiario, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los art. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

CUARTO.- Atendiendo a lo anteriormente expuesto la mercantil demandada UCI deberá reintegrar a Dña. Apolonia la mitad de los Gastos de Notaria (539,33 euros), la mitad de los Gastos de Gestoria (220,83 euros) y el total importe de los Gastos Registrales (252,11 euros), lo que en total supone 1002,27 euros, en lugar de la cantidad establecida en la sentencia apelada, lo que conlleva la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda, pues, se han desestimado las pretensiones de la actora totalmente en cuento a su reclamación del importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y solo se le han concedido la mitad de los Gastos de Gestoria.



QUINTO.- Y esta estimación parcial tiene indudablemente influencia en el pronunciamiento en materia de costas, pues por aplicación de lo establecido en los artículos394.2 y 398.2 de la LEC , habiéndose estimado en parte las pretensiones de la demanda y del recurso, solo cabe no hacer especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO- U.C.I S.A., contra la Sentencia dictada el dia 22 de enero de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 328/17, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su virtud y con estimación parcial de la demanda interpuesta, debemos rebajar a la suma de 1002,27 euros la cantidad que U.C.I. S.A., deberá reintegrar a la actora, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a esta y no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Devuélvase a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0392 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 15 de marzo de 2019, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.