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19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 370/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21009/2019 de 08 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: DOMEÑO NIETO, YOLANDA
Nº de sentencia: 370/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100334
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:432
Núm. Roj: SAP SS 432:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-17/001412
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2017/0001412
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 361/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: BORJA LOPEZ DEL MORAL
Recurrido/a / Errekurritua: TORNILLERIA ELCORO SL
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: OSCAR FEDERICO FERNANDEZ BERMEJO
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª BEATRIZ HILINGUER CUELLAR
D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a ocho de Marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 361/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar - UPAD, a instancia de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (apelante - demandada), representada por el procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendida por el letrado D. BORJA LOPEZ DEL MORAL, contra la entidad mercantil TORNILLERIA ELCORO, S.L. (apelada - demandante), representada por la procuradora Dª. NEREA ARIÑO DELGADO y defendida por el letrado D. OSCAR FEDERICO FERNANDEZ BERMEJO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha cinco de Marzo de 2019.
Antecedentes
'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de TORNILLERIA ELCORO S.L. contra BANCO SANTANDER, S.A., debo acordar y acuerdo:
a) Declarar la nulidad de los contratos concertados por la actora con la demandada para la suscripción de los valores AFS FAGOR, así como la de los derivados de dicha adquisición restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma, en los términos recogidos en esta sentencia;
b) Condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 60.050 euros, con la obligación de recíproca restitución de las partes de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos, en los términos expuestos en esta sentencia, siendo que dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de su abono hasta el dictado de la presente resolución y los intereses procesales desde dicho momento; y
c) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.'
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Por parte de la entidad Banco Santander, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha cinco de Marzo de 2.019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Eibar, en solicitud de que se dicte sentencia, que revoque la de instancia, en los términos interesados en su escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandante al abono de las costas causadas en ambas instancias.
Alega asi, para fundamentar su recurso, y como cuesión previa, que impugna los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto y el Fallo de la Sentencia, por entender que no se ajustan a Derecho y resultan perjudiciales para sus intereses, en lo que hace referencia a las cuestiones relativas a la caducidad de la acción de anulabilidad, a la ausencia de valoración la prueba documental practicada, con el Anexo informativo de Producto Rojo firmado, y a la incorrecta valoración del interrogatorio de parte practicado de D. Jesús Manuel, Administrador único de Tornillería Elcoro,S.L., remitiéndose a los fundamentos jurídicos contenidos en su contestación a la demanda.
Sostiene, en primer lugar, y en cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad, que esa acción de anulación contractual por vicio en el consentimiento en la contratación de las AFS FAGOR, ejercitada por la parte actora, había caducado en el momento de su interposición, pues el ejercicio de la acción de anulabilidad está limitado en el tiempo, que lo ejercitado de contrario es una acción de anulación y esta acción y su plazo de caducidad se encuentran regulados en el Capítulo VI del Libro IV de nuestro Código Civil, arts. 1.300 y ss., por lo que habrá que determinar si el plazo que menciona es de prescripción o caducidad y cuándo se entiende que se ha producido la consumación del contrato, a los efectos del inicio del plazo de caducidad, que no es un plazo susceptible de interrupción y, por tanto, la acción de nulidad de un contrato solo podría ejercitarse dentro de los cuatro años siguientes a contar desde el día de su consumación, y que, dada la situación pública de concurso de FAGOR y la consolidada doctrina se aplica unánimemente por el Tribunal Supremo, el dies a quo de la caducidad correspondería como fecha más tardía a diciembre de 2012, pues en esta fecha el actor, a través de una conversación con su prima, vendedora en mercado secundario de sus títulos de AFS de Fagor, le transmite una peligrosidad asociada a un producto que supuestamente él creía que era seguro, por lo que estamos ante un evento que permite la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, por lo que la acción que se ejercita en el presente procedimiento estaría completamente caducada ya en Diciembre de 2016, siendo la fecha de la demanda 26 de octubre de 2017.
Mantiene, en segundo lugar, que se ha producido una ausencia de valoración de la prueba documental practicada, en concreto del Anexo informativo de Producto Rojo firmado, pues, teniendo en cuenta que se tratan de anexos a la orden, forman parte de la misma y en ningún momento se ha manifestado por la actora que acudiese en un momento posterior a firmar documentos adicionales, por lo que no sería un hecho controvertido, al igual que tampoco sería un hecho controvertido que D. Jesús Manuel es el representante legal de Tornillería Elcoro y fue el ordenante de esta compra de participaciones, e incluso admitió en su interrogatorio de parte que reconocía su firma en los documentos, pero que no los leyó, lo que en ningún caso puede considerarse un error inexcusable, ya que los clientes no mostraron diligencia alguna al contratar el producto, aun cuando se ha demostrado que se informó absolutamente de todos los aspectos de la contratación, que, en atención a la entrega y firma del indicado documento, aparece catalogado el producto contratado como rojo, por estar dentro de productos de inversión que no garantizan la recuperación del principal a vencimiento, de conformidad con el manual de comercialización del Grupo Santander, y que está probado que la parte actora recibió y leyó la advertencia expresa y explícita sobre los riesgos principales de las AFS Fagor, resultando imposible la existencia de un error excusable en el consentimiento de los actores, que leyeron y firmaron el referido documento.
Y apunta, en tercer lugar, que se ha producido la incorrecta valoración del interrogatorio de parte practicado en la persona de D. Jesús Manuel, administrador único de Tornillería Elcoro, S.L., pues no se recoge en la sentencia recurrida que el mismo reconoció en reiteradas ocasiones que era un industrial arriesgado, que las empresas que compraba las compraba en situación de quiebra y trataba de reflotarlas y que, además, se dedicaba a comprar deuda, aspecto este que resulta determinante a la hora de valorar su capacidad de comprender el producto adquirido, atendiendo también a otro aspecto omitido en la sentencia como son los cargos que ha desempeñado en otras sociedades, cargos que están relacionados en el Hecho Tercero de la contestación a la demanda, que tampoco se recoge en la valoración de la Juzgadora que el actor reconoció que los títulos adquiridos coincidían en importe con los de su prima y que en mayo de 2006 fue ésta quien le requirió para que le echara una mano con unos problemas de liquidez, siendo él el que le ofreció comprarle unos derechos de crédito que tenía frente a una empresa por unos impagos, y que ha quedado acreditado el conocimiento del actor de que estaba realizando una compraventa de títulos entre particulares y no directamente por medio de una emisión de Fagor, no estando ante un asesoramiento prestado por ella, por lo que se opone a la valoración que realiza la Juzgadora respecto del perfil y capacidades del actor, a la hora de adquirir el producto, así como las circunstancias en las que el mismo fue ofrecido, por lo que estima que no pudo concurrir de ningún modo error en el consentimiento prestado.
SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que no se cuestionan por la entidad apelante Banco Santander, S.A. los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia en lo que hace referencia a la desestimación de la excepción por ella alegada de falta de legitimación pasiva ad causam para responder de la reclamación formulada y en lo que hace referencia a la desestimación de la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas, como tampoco se han cuestionado por el demandante los pronunciamientos tambien contenidos en dicha resolución y por los que se desestima su acción de nulidad radical del contrato concertado, razón por la cual en cuanto a tales pronunciamientos, que han devenido firmes, por no controvertidos, ninguna consideración ha de hacerse en esta segunda instancia.
En cambio, el mismo examen del escrito de recurso permite constatar que se alega por la citada entidad que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de la excepción tambien por ella alegada de caducidad de la acción y a la estimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda presentada por la entidad Tornillería Elcoro, S.L., razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso, en forma adecuada, la normativa pertinente, en el momento de adoptar las decisiones contenidas en la sentencia controvertida, es decir, en el momento de rechazar la mencionada excepción y de aceptar las pretensiones formuladas por la citada demandante, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos por la misma solicitados.
TERCERO.- Y por lo que respecta al primero de los motivos de recurso planteados por la entidad Banco Santander, S.A. y conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado precedentemente, y ahora se menciona en forma sucinta, que la acción de anulabilidad contractual por vicio en el consentimiento en la contratación de las AFS FAGOR, ejercitada por la parte actora, había caducado en el momento de su interposición, se hace necesario llevar a cabo, con respecto de este extremo, y tal y como esta Sala ha reseñado en resoluciones de anterior fecha, una serie de consideraciones previas.
Ciertamente, se hace necesario precisar, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de julio de 2.008, que 'la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo', e igualmente que el art.1.301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr... en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.
Y precisamente, con base y fundamento en dicho precepto y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que lo había desarrollado, esta Sala en sus iniciales resoluciones, entre otras, en sentencia de 4 de Febrero de 2.015, partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.
Pero, sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las sentencias de 12 de Enero, 7 de Julio y 16 de Septiembre de 2015. En concreto, en esta última sentencia mencionada se señala lo siguiente:
'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos:
Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
E incluso ha de tenerse en cuenta tambien su sentencia más reciente sobre este particular de fecha 26 de Octubre de 2.020, en la que se señala, y se reseña tambien textualmente, lo siguiente:
'En aplicación de dicha jurisprudencia, como quiera que el vencimiento del producto finanaciero complejo objeto del litigio no estaba fijado contractualmente, sino que la vinculación del producto era perpetua, el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error no pudo tener lugar hasta que la AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros, que constituye el mercado español bursátil secundario oficial de negociación para la Deuda Corporativa o valores de renta fija integrado en Bolsas y mercados Españoles -BME-) suspendió la negociación de las aportaciones subordinadas litigiosas el 30 de Octubre de 2.013'.
CUARTO.- Pues bien, una vez hechas esas consideraciones mencionadas y aplicando las expuestas por el Tribunal Supremo en tales sentencias a este supuesto concreto que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que tan solo hacia finales del año 2.013, tal y como expuso en su escrito de demanda la entidad Tornillería Elcoro, S.L., y ratificó a través de su representante D. Jesús Manuel en el acto del juicio, pudo tener conocimiento tanto de la real naturaleza del producto adquirido, como de los verdaderos riesgos asumidos con la compra de las aportaciones de Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa y de la posibilidad de pérdida real de todo su capital, dado que fue en esa época cuando empezó a oír en los medios de comunicación todas las noticias que surgían en relación a lo acaecido y dejó de percibir las liquidaciones correspondientes, siendo así que, por ello, se dirigió a la entidad bancaria a informarse con detalle sobre el producto contratado y fue en ese momento cuando se le ofreció por la misma esa información y pudo conocer la realidad de ese producto suscrito.
Desde luego, en la demanda iniciadora del presente procedimiento se ha instado por parte de la entidad Tornillería Elcoro, S.L. la nulidad del contrato de adquisición de las aportaciones financieras de la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa, que se verificó por la misma, a través de su representante D. Jesús Manuel, en Julio de 2.006, contrato este que le fue ofertado por la entidad Banco Santander, S.A. y si bien es cierto que la citada entidad ha planteado la caducidad de la acción, al estimar que ha transcurrido el plazo de 4 años desde que se produjo la mencionada suscripción, tambien es lo cierto que su pretensión no puede ser atendida, por cuanto que resulta evidente de la prueba practicada en el procedimiento que la mencionada demandante tuvo conocimiento de las características del producto ofrecido y adquirido, como ya se ha indicado, cuando su representante, además de comenzar a oír noticias preocupantes sobre este tema, dejó de percibir los oportunos beneficios, y, como consecuencia de todo ello, fue a la entidad bancaria, a informarse adecuadamente sobre el producto adquirido, siendo entonces cuando le fue ofrecida esa información, aunque tambien constató que ya era demasiado tarde para adoptar cualquier decisión sobre el mismo, que pudiera evitar a su empresa la pérdida del capital que había destinado a su compra.
En efecto, no puede en modo alguno tomarse en consideración esa alegación que verifica la entidad Banco Santander, S.A. en su escrito de contestación a la demanda, en el sentido de que a la fecha de la interposición de la demanda había transcurrido el plazo de 4 años desde la suscripción de las preferentes controvertidas, por las razones ya expuestas precedentemente, y en concreto teniendo en cuenta la fecha en la que la citada demandante pudo conocer con precisión las características del producto por ella suscrito, circunstancia esta que se produjo hacia finales del año 2.013, en el que pudo tener conocimiento cabal y completo de las características de dicho producto, por lo que, a la fecha de la interposición de la demanda de que se trata, que se produjo el 26 de Octubre de 2.017, no había transcurrido el plazo de 4 años a que se refiere el art. 1.301 del Código Civil.
Y tampoco puede tomarse en consideración la alegación que la mencionada entidad lleva a cabo en su recurso en el sentido de que el díes a quo la caducidad correspondería como fecha más tardía a diciembre de 2012, pues en esta fecha el actor, a través de una conversación con su prima, vendedora en mercado secundario de sus títulos de AFS de Fagor, le transmite una peligrosidad asociada a un producto que supuestamente él creía que era seguro, por lo que la acción que se ejercita en el presente procedimiento estaría completamente caducada ya en Diciembre de 2016, por cuanto que si bien es cierto que D. Jesús Manuel afirmó en el acto del juicio, y en el curso del interrogatorio a que fue sometido, que su prima le indicó a finales de 2.012 que su asesora le había aconsejado la venta de ese producto que ella había adquirido con anterioridad, es tambien lo cierto que precisó que no atendió a las manifestaciones que le hizo la misma con respecto de la supuesta peligrosidad del producto, por cuanto que no sólo consideraba a la misma excesivamente 'segurola', en tanto que él era más 'arriesgado' que ella, por lo que sus manifestaciones no le merecieron la debida consideración, sino además, y esto era lo más importante, su fe en la entidad bancaria demandada era 'ciega' y, por ello, en ningún momento puso en duda la conveniencia del producto ofertado en su momento, ni las bondades del mismo, máxime si se tiene en cuenta el hecho, expuesto en la demanda iniciadora del procedimiento, de que seguía recibiendo los beneficios pertinentes y derivados de dicho producto, por lo que no tenía razón alguna para aceptar esos consejos de su familiar, ni para dudar del mencionado producto.
Teniendo en cuenta, pues, que el ya citado art. 1.301 del Código Civil, como se ha expuesto, determina que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, a computar, de conformidad con la Jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Supremo, desde que es conocida la causa que justifica el ejercicio de la acción, y se da la circunstancia de que no conoció el representante de la entidad demandante hasta finales del año 2.013 las peculiaridades y características del producto suscrito, es evidente que dicho plazo no había transcurrido en el momento de la interposición de la demanda, y que, por ello, la caducidad de la acción por la entidad Banco Santander, S.A. planteada en su escrito de contestación a la demanda había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado por la Juez a quo en la resolución dictada, por lo que ha de ser confirmada en lo que a este extremo respecta, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria y con el que ha reiterado en esta instancia la misma pretensión de caducidad de la acción.
QUINTO.- Y, por lo que hace referencia al resto de los motivos de recurso planteados por la entidad Banco Santander, S.A., a través del cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, tanto en lo que hace referencia a la documental obrane en los autos, como al interrogatorio de parte, en base a todas las consideraciones que expone y que ya han quedado reseñadas previamente, dichos motivos han de ser igualmente desestimados, por cuanto que, a la vista de la prueba practicada en las actuaciones, en concreto a la vista de esa documental aportada y de la declaración prestada por D. Jesús Manuel, se constata que la Juzgadora de instancia ha valorado la misma en su justa medida, y en unos pronunciamientos que esta Sala asume en su integridad, al estimar las pretensiones formuladas por la entidad Tornillería Elcoro, S.L. en su escrito de demanda.
En efecto, habiéndose interpuesto por parte de la citada entidad Tornillería Elcoro, S.L. una demanda contra la entidad Banco Santander, S.A., sosteniendo, entre otras consideraciones, que es nulo el contrato controvertido de adquisición de las aportaciones financieras de la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa, suscrito por ella en Julio de 2.006 por un importe de 60.050 euros, al estimar que fue otorgado por un error inexcusable sobre lo que era la esencia del mismo, lo que en definitiva implica que fue otorgado sin la concurrencia de los requisitos precisos que para la validez de los contratos determinan los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil, y habiéndose solicitado, en consecuencia con ello, la declaración de nulidad del mismo, dicha pretensión había de ser estimada y había de accederse a la declaración de nulidad solicitada, desde el momento en que ha quedado acreditado en las actuaciones sin duda alguna, y tal y como se analiza en la sentencia dictada en la instancia, que el representante de la mencionada demandante carecía de la adecuada información sobre ese producto que le fue ofertado y que suscribió, no obstante las peculiaridades del mismo y el alto riesgo que conllevaba, debido a que la entidad demandada no cumplió con su obligación de informarle sobre él en forma suficiente, correcta y completa, provocando con su conducta el mencionado error en su cliente y motivando su firma.
Ciertamente, el examen de las actuaciones, y en concreto de la prueba practicada, entre la que destacan los documentos aportados y las declaraciones prestadas en el acto del juicio, que han sido analizadas en la resolución recurrida, permite comprobar que fue la entidad demandada, la que propuso a D. Jesús Manuel, representante y administrador de la entidad Tornillería Elcoro, S.L., la contratación de las aportaciones financieras de la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa, y tambien que, no obstante darse la circunstancia de que constituía un producto complejo y de alto riesgo, no se ofreció al mismo una información completa sobre la naturaleza de ese producto que ofertaba, en concreto la circunstancia de que se trata de un producto complejo, que tiene carácter perpetuo y que no cotiza en Bolsa, sino en un mercado secundario, ni tampoco del riesgo que comportaba su suscripción, cual es el riesgo de pérdida del capital invertido, y las implicaciones que conllevaba, y más puntualmente el hecho de que, en el supuesto de insolvencia de la entidad emisora, se sitúa tras todos los acreedores comunes en el orden de recuperación de los créditos, no pudiendo por menos que concluirse que los mismos fueron inducidos, como consecuencia de la deficiente información ofrecida, a un claro error en esa contratación, que había de conllevar su declaración de nulidad, tal y como han sido solicitado en el escrito de la demanda iniciadora de este procedimiento.
SEXTO.- Desde luego, se hace necesario precisar, en lo que hace referencia a la calificación del producto de que se trata en estas actuaciones y a la normativa legal aplicable a los mismos, tal y como esta Audiencia ya ha señalado en resoluciones de anterior fecha, y se cita textualmente, que 'se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido, al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero, que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.
Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.
Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.
La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones, según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985:
A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable, en el que ésta se integre, e incluso, tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.
B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo, que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.
C) En consecuencia, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores, en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable, ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles, o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.
D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión, que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.
Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.
Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988, que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 30 de enero de 2.013, señala en cuanto a ellas que:
'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.
En la sentencia de la A.P. de Asturias, de fecja 23 de julio de 2.013, se recoge expresamente que:
'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo'.
En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.
La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.
Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.
En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio)...'.
SEPTIMO.- Una vez efectuadas las anteriores precisiones acerca de la naturaleza del producto financiero de que se trata en este procedimiento y que ha sido mencionado, ha de hacerse tambien una referencia al contenido del derecho a la información que corresponde al cliente que procede a la suscripción del mismo y que ha de ofrecerle la entidad con la que lo contrata.
El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básica para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello, se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.
Ya la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, facultaba al Ministro de Economía y Hacienda, para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).
Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78) y, en concreto su art. 79, establecía que 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'
Por su parte el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), precepto este en el que se establecía, específicamente, que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'
Además, el artículo 14 del citado Real Decreto 629/1993 regula tambien los 'Contratos-tipo', estableciendo en cuanto a ellos que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.'
El citado Decreto fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores e introduce en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocidas por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La norma continúa con el desarrollo normativo de protección al cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79); y concreta la obligación de información a cargo de éstos, que deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes (apartado 1 del art. 79 bis); la información que se les dirija, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2 del art. 79 bis); se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3 del art. 79 bis), y deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente (apartado 4 del art. 79 bis); y deberá solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de poder evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (apartado 7 del art. 79 bis).
Posteriormente, el RD 217/2008, de 15 de febrero, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (art. 60 y ss y, en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).
OCTAVO.- A la luz de todos esos principios, que esta Sala ha expuesto con anterioridad en numerosas resoluciones precedentes, procedía analizar si la entidad Tornillería Elcoro, S.L., a través de su representante D. Jesús Manuel, obtuvo la necesaria información sobre el producto que se le ofreció, a la hora de formalizar el contrato de que se trata y, a ese respecto, ha de precisarse que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia de un ordenado empresario, que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011, SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011, SAP de Asturias de 20 de enero de 2012, SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012).
Y, resultando irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información', ha de mencionarse en este punto la sentencia del T.S., Pleno de 20 de enero de 2.014, que, examinando una permuta financiera, expone que:
'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)...'.
Y, por otra parte, los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2, 348 y 376 LEC). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del mismo, de tal magnitud, que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
NOVENO.- Pues bien, una vez efectuadas esas consideraciones previas, y a la vista de toda la prueba practicada en el curso del procedimiento, y más puntualmente de la documentación aportada y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, no cabe la menor duda de que la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia, tal y como refleja en su resolución, en el sentido de que la entidad Banco Santander, S.A. no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto que presentó para su suscripción a D. Jesús Manuel, en tanto que representante de la entidad demandante, por lo que no llegó a conocer en ningún momento las características del mismo, ni, desde luego, su alcance y las consecuencias que de su firma podían derivarse, resulta de todo punto correcta y ha de ser aceptada.
En efecto, la prueba practicada en el curso del procedimiento, entre la que destaca la documental aportada, pone de manifiesto, como ya se ha expuesto previamente, que la oferta del producto sobre el que versa el contrato controvertido partió de la entidad Banco Santander, S.A., la cual se lo ofreció directamente a D. Jesús Manuel, representante y administrador de la entidad Tornillería Elcoro, S.L. y el mismo, asesorado en esa forma, pues, no se ha justificado que el mismo tuviera datos para conocer el producto que se le ofrecía, si no le era explicado en forma adecuada el mismo, e impulsado por los beneficios que supuestamente iba a obtener su empresa de él, dado que se hallaba en la total creencia de que se trataba de un producto seguro y del que podía disponer cuando quisiera, lo suscribió, confiando en lo que dicha entidad bancaria le ofertaba, y tambien esa misma documentación pone de manifiesto que la información precontractual proporcionada no sólo fue escasa e insuficiente, sino de hecho prácticamente inexistente, no obstante la complejidad del producto ofrecido, las peculiaridades del mismo y el riesgo que conllevaba, y que, además, dicha escasa información inducía a confusión acerca de la naturaleza del mismo.
Desde luego, resultan de todo punto acertadas las consideraciones que expone la Juez a quo en su resolución, cuando señala que no ha resultado probado de las actuaciones que la entidad Banco Santander, S.A. informara en forma adecuada a su cliente, la entidad Tornillería Elcoro, S.L., a través de su representante y administrador D. Jesús Manuel, sobre el producto que le ofreció y sobre su peculiaridades, y en concreto, y entre otras características del mismo, del hecho ya mencionado y evidente de que las aportaciones subordinadas son productos complejos, que pueden conllevar pérdidas del capital invertido, que no cotizan en Bolsa, sino en un mercado secundario, que tienen carácter perpetuo y que se sitúan en el orden de recuperación de los créditos por detrás de todos los acreedores comunes, en el supuesto de insolvencia de la entidad emisora, pues las consideraciones expuestas por la citada demandante en el escrito iniciador de este procedimiento son contundentes acerca de la inexistencia de indicaciones acerca del producto ofertado por parte de la entidad, en la que confió plenamente.
Y no sólo se da la circunstancia de que constan las consideraciones de la entidad Tornillería Elcoro, S.L., expuestas en su demanda y ratificadas en el acto del juicio por su representante D. Jesús Manuel, acerca de la forma en que actuó y se comportó ante la confianza total que les ofrecía la entidad Banco Santander, S.A., con la que el citado representante se relacionaba, pues actuó asesorado por la misma y aceptando las indicaciones que en persona se le dieron sobre el producto ofrecido y con posterioridad suscrito, en la convicción de que se trataba de un producto interesante y seguro y que podía recuperar en cualquier momento, sino que, además, ha quedado acreditado que, precisamente impulsado por esa misma absoluta confianza que le ofrecía dicha entidad, procedió a firmar cuantos documentos le fueron presentados a tal fin, sin leerlos siquiera en cuanto a su contenido, por lo que no puede por menos que concluirse, como ya se ha indicado, que no sólo no se ha justificado en modo alguno en el curso del procedimiento por parte de la entidad demandada que la información proporcionada a la demandante fuera completa y exhaustiva, teniendo en cuenta el tipo de producto ofertado, sino que de hecho ha quedado constatado en él de la prueba practicada que dicha información fue escasa, pobre y sumamente deficitaria, y desde luego incompatible con la diligencia que de ella era exigible para con su cliente.
DECIMO.- Y, tambien partiendo de todos esos pronunciamientos y de la valoración de la prueba que ha sido realizada, ha de tomarse en consideración, a la hora de calibrar las consecuencias que han de desprenderse de esa deficiente información facilitada, la circunstancia de que el ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.
A estos efectos, el art. 1.265C.C. dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'
Y el art. 1.266C.C. dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'
Y así la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012, ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala lo siguiente:
'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,
Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Como se ha indicado, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'
Igualmente, la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 en esta cuestión enuncia que:
'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error...'.
También en dicha sentencia se concluye, en relación con el deber de información y el error vicio, que:
'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir e la apreciación del error.
El error, conforme a lo expuesto, debe recaer pues sobre el objeto del contrato. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero de que se trate.
De este modo, el deber de información contenido en ese apartado del referido art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista, a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Y conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, falta de conocimiento derivado de ese incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el citado precepto, y, al mismo tiempo, la existencia de este deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'.
UNDECIMO.- Pues bien, sentado igualmente lo anterior, esta Sala considera ajustada a derecho la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia en su resolución de que la información suministrada por la entidad bancaria demandada sobre la naturaleza y características del producto ofertado y, en especial, de sus peculiaridades y del riesgo que su firma conllevaba, fue, además de insuficiente, deficiente, evidenciadora del incumplimiento de su deber de informar a su cliente, la entida demandante, y, en definitiva, determinante de un error en la misma, invalidante del contrato concertado con ella, por cuanto que sin duda alguna no contó con datos suficientes para valorar la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido, sin que, como expresa la SAP de Navarra de 11 de julio de 2011, quepa que la entidad bancaria traslade al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado, ni creado, y que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece la entidad en quien confía y que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles de los riesgos de la operación.
Ciertamente, la deficiente información ofrecida por la entidad Banco Santander, S.A. a D. Jesús Manuel, representante y administrador de la entidad Tornillería Elcoro, S.L., a la que ya se ha hecho referencia precedentemente, información que esa entidad estaba obligada a proporcionar a su cliente, a fin de que pudiera comprender, con toda precisión, el alcance del complejo producto ofertado, motivó que la misma no tuviera un completo conocimiento de ese producto que contrataba a través de dicho representante, manteniéndose en la creencia de que se trataba de un producto sin riesgo alguno de que el principal aportado pudiera sufrir algún tipo de menoscabo, que redujera el mismo sensiblemente, como así ha sucedido en este caso que nos ocupa.
Y no puede tomarse en consideración la alegación por la entidad Banco Santander, S.A. verificada en su escrito de contestación a la demanda y reiterada en su escrito de recurso, en el sentido de que D. Jesús Manuel, representante y administrador de la entidad demandante Tornillería Elcoro, S.L., se encuentra preparado para comprender el alcance del producto concertado, debido a los cargos que ocupa o ha ocupado en otras sociedades, por cuanto que es lo cierto que la circunstancia de que el mismo tenga amplios conocimientos en gestión empresarial, no permite deducir, tal y como pretende la citada entidad bancaria, que tenga grandes conocimientos en temas financieros, que le permitan conocer el alcance de la decisión adoptada con respecto de ese producto ofertado y que a la postre se evidenció sumamente peligroso.
E igualmente ha de precisarse, como esta Sala ya ha expuesto tambien en otras resoluciones anteriores, que el Código Civil dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art. 1.309C.C.). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art. 1.310C.C.), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad -de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidadora del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art. 1.311C.C. establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.
Pues bien, la circunstancia de que no se haya interpuesto la presente demanda hasta transcurridos varios años desde la suscripción del producto litigioso, la percepción de los intereses que se han ido devengando y la falta de formulación de queja alguna, carecen de relevancia a los efectos que nos ocupan, por cuanto que ninguno de ellos constituye óbice alguno para constatar que el error de consentimiento existiera en el momento del otorgamiento del contrato y para apreciar que no se ha producido la subsanación de la deficiencia de información ofrecida con anterioridad, que ha quedado claramente acreditada.
En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse, como ya se ha anticipado, que el contrato de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa, sobre el que ha versado este procedimiento, concertado en Julio de 2.006 por parte de la entidad Tornillería Elcoro, S.L., contrato que le fue ofertado por la entidad Banco Santander, S.A., había de ser estimado nulo, al haber sido otorgado por un error inexcusable sobre lo que era la esencia del mismo, tal y como se solicitaba por la mencionada demandante y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual ha de ser confirmada en lo que a dichos pronunciamientos hace referencia, con desestimación tambien de los motivos de recurso a ellos referidos y que han sido planteados por la entidad bancaria demandada, y, en definitiva, con la consiguiente confirmación íntegra de la sentencia dictada.
DUODECIMO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 5 de Marzo de 2.019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Eibar, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda segunda instancia y con motivo de su tramitación.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.