Sentencia CIVIL Nº 370/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 8, Rec 99/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona

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TEL.: 935549468

FAX: 935549568

E-MAIL: mercantil8.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120188007320

Concurso abreviado 1214/2018-E

-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 99/2021 E

CONCURSO VOLUNTARIO

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Concepto: 4171000010009921

Parte concursada:PETITESTEL S.L.

Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez

Abogado: JUAN CARLOS SABATE MARTI

Administrador Concursal: Sabino

SENTENCIA Nº 370/2022

Barcelona, 20 de mayo de 2022

Cristina Maestre Fuentes, jueza de lo mercantil n.º 8 de esta ciudad, en nombre del Rey pronuncio la Sentencia siguiente:

Vista la sección sexta de calificación n.º 99/2021 dimanante del concurso abreviado n.º 1214/2018, resultan los siguientes:

Antecedentes

ÚNICO.- Abierta la sección de calificación, la administración concursal presentó un informe por el que solicita que el concurso sea declarado culpable.

Dado traslado, el Ministerio Fiscal emitió un dictamen en el sentido de adherirse a la solicitud formulada por la administración concursal.

Dada audiencia a la persona concursada y emplazada la persona que pudiera ser afectada por la calificación, la Sra. Jacinta, administradora única de la sociedad deudora, presentaron conjuntamente un escrito de oposición.

Habiéndose propuesto únicamente pruebas documentales y no habiéndose solicitado la celebración de una vista, quedaron los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Marco normativo

El artículo 441 LC dispone que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable". Por un lado, con carácter general, el artículo 442 LC califica el concurso como culpable "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones." Por otro lado, los artículos 443 y 444 LC regulan unos supuestos específicos de concurso culpable.

Por un lado, el artículo 443 LC relaciona una serie de conductas que permiten presumir iuris et de iure,es decir,en todo caso, que el concurso es culpable. Por otro, el artículo 444 LC relaciona otra serie de casos que permiten presumir iuris tantum, es decir, salvo prueba en contrario, que existe dolo o culpa grave.

Fuera de todos estos casos, el concurso se calificará como fortuito.

Según el artículo 455 LC, en primer lugar, procede averiguar si concurre/n alguno/s de los supuestos previstos en los artículos 442, 443 y 444 LC citados. En caso negativo, el concurso se calificará como fortuito. En otro caso, el concurso se calificará como culpable, y corresponderá establecer de forma motivada la responsabilidad concursal: personas afectadas, cómplices, inhabilitación, pérdida de derechos crediticios, y posible condena a devolver los bienes o derechos obtenidos indebidamente y a indemnizar los daños y perjuicios en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

En cuanto a esta última posibilidad, la de resarcir, señalar que la mera calificación culpable del concurso no determina de por sí esta condena, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional con lo que es objeto de condena que la justifique, según sostiene el Tribunal Supremo ( SSTS n.º 650/2016, de 3 de noviembre; n.º 597/2018, de 31 de octubre; entre otras)

En definitiva, la calificación concursal tiene por finalidad analizar las causas de la insolvencia y, en concreto, si el comportamiento del deudor, y/o de otros sujetos, ha contribuido a su generación o agravamiento para, en su caso, depurar las correspondientes responsabilidades. Se trata, pues, de realizar un juicio de valor sobre la conducta del deudor y sus posibles cómplices; que, en todo caso, se considerará culpable si se constata que ha realizado alguna de las conductas tipificadas en el artículo 443 LC, o será preciso que se acredite que haya producido como resultado la generación o la agravación de la insolvencia, si se constata alguna de las conductas previstas en el artículo 444 LC.

SEGUNDO.- Causas de culpabilidad alegadas

En el presente caso, la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que el concurso es culpable por concurrir la causa prevista en el apartado 3.º del artículo 444 LC -la falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro mercantil a partir del 2015 en adelante-; y la prevista en el ordinal 5.º del artículo 443 LC -relativa a irregularidad relevante en la obligación de llevanza de la contabilidad- o, en su caso, la prevista en el numeral 4.º por la salida fraudulenta de un bien. Solicitan que se declare como persona afectada a quien era la administradora única de la concursada, con la consiguiente sanción de inhabilitación y de pérdidas de derechos.

Frente a ello, como he dicho, la entidad concursada y la persona que pudiera ser afectada han formulado oposición.

A continuación, expondré unas consideraciones doctrinales sobre las causas de culpabilidad alegadas.

TERCERO.- Consideraciones doctrinales sobre la falta de depósito de las cuentas anuales en el registro mercantil.

Para apreciar esta causa, la doctrina exige que, además, del incumplimiento de un deber -que se presume, salvo prueba en contrario, doloso o culpable-; que exista un nexo causal entre dicho incumplimiento y la generación o la agravación de la insolvencia.

Así, la Audiencia Provincial de Pontevedra señala que "La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público. El art. 25.1 del Código de Comercio así lo impone. Por su parte, la ley también impone un deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORMer, así como la exigencia de su verificación ( arts. 253 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital ). El incumplimiento de este deber se sanciona con multas pecuniarias impuestas administrativamente. Junto a ello, la LSRL añadió la sanción del cierre del Registro Mercantil (cfr. art. 378 RRM), regulado en los arts. 219 y ss. de la previgente LSA y en los arts. 279 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital.

En caso de concurso, además de las sanciones anteriores, la falta de depósito de cuentas o la falta de su verificación por auditor pueden suponer la sanción de culpabilidad, pero no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito o de verificación se declare culpable el concurso, si tal omisión resulta que ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. A diferencia de otros supuestos del art. 165, en el caso de la falta de depósito o de verificación se tipifica una conducta preconcursal, no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia. Si el deudor no presenta cuentas para el depósito será sancionado con multa y con el cierre del registro, pero si no ha presentado las cuentas correspondientes a algún ejercicio de los tres anteriores al concurso, sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa. ( SAP Pontevedra, Sección 1.ª, n.º 197/2013, de 22 de abril, ROJ: SAP PO 960/2013 - ECLI:ES:APPO:2013:960).

A este respecto, la Audiencia Provincial de Barcelona señala que "Es cierto que la falta de depósito de las cuentas no resulta fácil que se pueda construir como una presunción de culpa en el agravamiento de la insolvencia. No obstante, pese a ello, lo cierto es que el legislador así la ha considerado, probablemente porque considere que la falta de aportación impide conocer a los terceros que con ella contratan cuál es la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada." ( SAP Barcelona, Sección 15.ª, n.º 972/2018, de 20 de diciembre, ROJ:SAP B 12525/2018- ECLI:ES:APB:2018:12525)

En el mismo sentido, nuestra Audiencia Provincial dice que "ese hecho lo tipifica la LC en el artículo 165.3 como una presunción de existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario. Conforme a la doctrina jurisprudencial antes referida, además de ese elemento subjetivo, se requiere el resultado externo de generación o agravación del estado de insolvencia del concursado." ( SAP Barcelona, Sección 15.ª, n.º 116/2013, de 20 de marzo, ROJ: SAP B 2705/2013 - ECLI:ES:APB:2013:2705)

CUARTO.- Consideraciones doctrinales sobre la irregularidad contable relevante

Para apreciar esta causa de culpabilidad, la doctrina entiende que deben concurrir los elementos siguientes:

1) Un elemento objetivo: una irregularidad contable. A este respecto, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, la define como "los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables."

2) Un elemento cuantitativo: que la desviación en la aplicación de la normativa contable de lugar a consecuencias económicas de entidad, ya que si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.

3) Y Un elemento cualitativo: que la irregularidad o el error sea relevante.

Sobre este presupuesto, la Audiencia Provincial de Barcelona señala que "Resulta ser una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia y doctrina mercantil que la relevancia de las irregularidades contables debe valorarse no solo en un plano meramente formal sino en la medida en que tales irregularidades puedan alterar la función del principio rector de las cuentas anuales, que es el principio de imagen fiel, expresión que aparece en nuestra terminología contable a raíz de la entrada de España en la UE, mediante la incorporación de la IV Directiva de Derecho de sociedades, relativa a las Cuentas Anuales en particular en su artículo 2, que ya exigía que las cuentas anuales (ofrezcan) una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, así como de los resultados de la sociedad, y que aparece en Directivas europeas posteriores que también se refirieron a ella. (Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas, Directiva 86/635/CE sobre las cuentas anuales y cuentas consolidadas de los bancos y de otras entidades financieras y la Directiva 91/674/CEE sobre las cuentas consolidadas de las empresas de seguros) aunque en todo caso, el resultado que se persigue es que la contabilidad empresarial nos muestre la verdadera situación económica y financiera y valorar las irregularidades desde una doble perspectiva, cuantitativa y cualitativa." ( SAP Barcelona, Sección 15.ª, n.º 2264/2019, de 9 de diciembre, ROJ: SAP B 14609/2019 - ECLI:ES:APB:2019:14609)

QUINTO.- Análisis del caso

En este asunto, la administración concursal, tras exponer las razones que cree que provocaron la insolvencia de la sociedad Petitestel -la descapitalización de la empresa por el pago de las deudas de su administradora a su ex marido afianzadas con la propia sociedad el 20.03.2018-; pone de manifiesto que ha tenido dificultades para analizar la contabilidad de la concursada porque, básicamente, pese a los requerimientos, la concursada no le aportó el libro de registro de socios ni el libro de actas; ni acreditó la legalización de los libros de contabilidad a que se refiere el artículo 28 del Código de Comercio; y que las últimas cuentas anuales que depositó son las correspondientes al ejercicio 2015. Considera que con este modo de proceder se quebró el principio de imagen fiel de la empresa, y de seguridad en el tráfico mercantil.

En cuanto a las irregularidades relativas a la falta de aportación de los libros de socios y de las actas, creo que es irrelevante atendido que desde el 13.02.2002, la única socia de la concursada es la Sra. Jacinta. En cuanto a la falta de legalización de los libros contables, indicar que esta irregularidad formal debe ponerse en relación con las demás irregularidades porque por si misma es insuficiente para declarar culpable un concurso.

En cuanto a la falta de depósito de las cuentas anuales desde el año 2015; esta deficiencia conlleva, salvo prueba en contrario, que rija la presunción de dolo o culpa grave; si bien, como he expuesto, es preciso que exista un nexo causal ente esta y la generación o la agravación de la insolvencia.

A este respecto, la administración concursal dice que para acreditar la causalidad debe ponerse en relación dicho incumplimiento con la segunda causa de culpabilidad, la relativa a una irregularidad contable relevante.

La administración concursal denuncia, en segundo lugar, que la concursada aumentó un activo inexistente o, alternativamente, la salida fraudulenta de un bien. Ambas alternativas se refieren a la partida relativa a las "inversiones financieras a largo plazo" declaradas en las cuentas anuales de los ejercicios 2015 a 2017, adjuntas a la solicitud de concurso y al balance de situación de 2018. Explica que en dicho balance de 2018 se refleja que el importe de dicha partida es de 603.024,44€, mientras que en el balance de 2019 únicamente refleja el importe de 11.628,06€.

Frente a esta aseveración, la concursada opone que el concurso se presentó en el año 2018 y que en el inventario ya se informó que el total de su activo ascendía a 106.351,32€ por prudencia valorativa. Señala que dicha partida se venía arrastrando desde el año 2016 hasta el 2018 y que "debido a que dicha partida no presentaba en ningún momento cierta capacidad de reembolso se optó por su minoración en el momento preciso de la presentación del inventario."

No obstante dichas alegaciones, la parte concursada y su administradora ni tan siquiera indican en qué consistía la partida de "inversiones financieras a largo plazo", el motivo de su arrastre, y la razón por la que se valoró conveniente minorarla en más de medio millón de euros de un ejercicio a otro. Alegaciones poco creíbles y que, además, deberían haber justificado en virtud del principio de disponibilidad probatoria ( art. 217.7 LEC); máxime si se tiene en cuenta que la administración concursal al formar el inventario ya puso de manifiesto la necesidad de que la concursada justificara la partida en cuestión.

La ausencia de una explicación racional y de una justificación sobre la minoración de dicho activo apunta a que se produjo una irregularidad en la contabilidad. Irregularidad que considero muy relevante atendido que el importe del activo en cuestión (591.393,38€) supera la mitad del de la masa pasiva (1.176.780€), y que, por tanto, refleja una imagen irreal y/o falsa de la situación patrimonial y financiera de la sociedad; por lo que concurren los presupuestos a los que hice referencia para que opere la presunción absoluta del artículo 443.5 LC.

Además, también aprecio la presunción relativa del artículo 444 LC porque la falta de legalización de los libros y la falta de presentación de las cuentas anuales facilitaron el citado desajuste contable. Mediante dichas deficiencias formales, la concursada pudo "eludir la 'foto fija' de la situación patrimonial real de la compañía" y así "modular la situación en función de las circunstancias", parafraseando el informe de calificación del administrador concursal.

Modo de proceder que debe atribuirse a la administradora única de la concursada por haber incumplido los deberes inherentes a su cargo, especialmente, el de actuar con la diligencia de una ordenada empresaria al incumplir con las obligaciones legales relativas a la llevanza de la contabilidad ( arts. 127 LSA, y 25 y ss CCco). Por consiguiente, procede declararla como persona afectada con los efectos previstos en el artículo 455 LC que ahora diré.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan que se inhabilite a la persona afectada durante dos años, y que pierda los derechos que pudiera tener respecto del concurso. Peticiones a las que procede acceder.

En cuanto a la inhabilitación, la extensión de dos años es la mínima legal; que es la que piden aquí sin que se aleguen ni aprecie que existan circunstancias que hagan necesario una duración superior; por lo que procede acordar de conformidad a lo solicitado.

Y en cuanto a la pérdida de cualquier derecho, se trata de una consecuencia que opera de forma automática, por lo que procede condenar a la persona afectada en este sentido.

En definitiva, procede calificar el concurso como culpable; declarar a la Sra. Jacinta persona afectada por dicha calificación; inhabilitarla para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante dos años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o de la masa; e imponer las costas a la concursada y a la persona afectada por aplicación del principio de vencimiento objetivo ( arts. 542.1 LC y 394.1 LEC)

Fallo

1. Declaro el concurso de la mercantil PETITESTEL, SL como culpable.

2. Declaro como persona afectada a la Sra. Jacinta, y en consecuencia:

a. Inhabilito a la Sra. Jacinta para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante dos años.

b. Y declaro la pérdida de cualquier derecho que la Sra. Jacinta tuviera como acreedora concursal o de la masa.

3. Impongo las costas procesales a la concursada y a la persona afectada.

4. Firme esta Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil para que practique los asientos correspondientes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN del que conocerá la Audiencia Provincial de Barcelona. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente al de su notificación, exponiendo las alegaciones en que se base tal impugnación, además de citar la resolución apelada, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( art. 458 LEC), previa constitución del depósito que prevé la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

Así lo acuerdo y firmo.

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