Sentencia Civil Nº 371/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 346/2007 de 12 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00371/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7031980 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 346 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 889 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

De: Diana

Procurador: MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

Contra: Guadalupe

Procurador: MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

PONENTE: D. Angel Vicente Illescas Rus

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. Angel Vicente Illescas Rus

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a doce de septiembre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 889/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Diana , representada por la Procuradora Dª Mº José Bueno Ramirez y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada Dª Guadalupe Y LITECON, S.L., representados por el Procurador D. Miguel Angel Ayuso Morales y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Angel Vicente Illescas Rus.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 28 de noviembre de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que con desestimación de la demanda interpuesta por el procurador/a D./Dª MARIA JOSE BUENO RAMIREZ en nombre y representación de Diana contra Guadalupe Y LITECON S.L. representado/a por el/la Procurador/a MIGUEL ANGEL AYUSO, con imposición de costas a la actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de junio de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 30 de junio de 2005, la representación procesal de doña Diana ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Litecon, S.L.» y a doña Guadalupe en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de pertinente aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «..sentencia en la que se condene solidariamente a las partes demandadas al pago de 17.356 E de conformidad con la exposición realizada en el presente escrito de demanda; se condene, igualmente, a las demandadas, al pago de los intereses correspondientes desde la fecha en que debieron ser satisfechas las cantidades y, finalmente, se condene a las demandadas al pago de las costas causadas».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de los de Madrid, este órgano acordó por Auto de 22 de julio de 2005 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de copias de la misma y documentos a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante sendos escritos con entrada en el Registro General en fechas 6 y 10 de octubre de 2006 compareció en las actuaciones la representación procesal común de las codemandadas mediante los cuales evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento.

Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la cual se estime la excepción de cosa juzgada y prohibición de ir contra los actos propios, desestimando la demanda sin entrar en el fondo del asunto. Subsidiariamente y para el supuesto de no ser admitida la anterior petición y se entre en el fondo del asunto, se dicte pronunciamiento por el que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario con respecto a las peticiones formuladas [...] con expresa condena en costas de la actora en virtud de su mala fe al interponer el presente procedimiento».

(4) Por proveído de 1 de diciembre de 2005 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 1 de febrero de 2006, habiéndose celebrado finalmente en fecha 8 de marzo de 2006 con asistencia de ambas y el resultado que en autos obra y se expresa.

(5) Celebrado el acto del juicio en fecha 23 de octubre de 2006 y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que en autos obra y se expresa, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de enero de 2007 la representación procesal de la parte demandante vencida, doña Diana interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(7) Por proveído de 18 de enero de 2007 se acordó tener por interpuesto el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de febrero de 2007 la representación procesal de la parte demandante vencida interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

Previa.- S olicita esta parte un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid por considerar que existe un importante error de juicio que, a su vez, lleva a la Sentencia recurrida a incurrir en una contradicción en sí misma y en relación con la resolución que ese mismo juzgado dictó en el Procedimiento Menor Cuantía 14/2001 y que fue aportada como documento número 7 de los de la demanda.

Primera.- Efectivamente, si bien la Sentencia recurrida desestima, en línea de principio, la excepción de cosa juzgada alegada por la parte demandada, considerando que no produce, por tanto, sobre el presente procedimiento y con causa en aquel procedimiento de menor cuantía 14/2001, ningún efecto de los propios de esa excepción, a continuación, la misma resolución recurrida se sirve del artículo 400 LEC (efectos de cosa juzgada material y preclusión del trámite de presentaciones de alegaciones de hechos y fundamentos de derecho que, en definitiva, supone uno de los efectos de la institución de la cosa juzgada), para desestimar finalmente la demanda presentada.

Dicha desestimación de la excepción de cosa juzgada es aceptada y por tanto no combatida por esta parte por lo que, entendemos, salvo que el apelado impugne la apelación en su escrito de contestación al recurso, debe tenerse por cierta para ambas partes.

No obstante la contradicción es evidente: no puede desestimarse la excepción de cosa juzgada alegada por los demandados para, a continuación, desestimar la demanda, más aún cuando la propia resolución recurrida, siguiendo aquella línea de principio antes apuntada, ha dispuesto que las deficiencias puestas de manifiesto por la parte actora recogidas en los puntos 5 y 13 a 16 del correspondiente informe pericial, constituyen nuevas partidas que no fueron objeto de reclamación en el primer procedimiento del que este trae causa.

En ese mismo sentido, y como ya ha sido apuntado, la Sentencia recurrida entra en contradicción con la Sentencia dictada por ese mismo juzgado de Primera Instancia número 59 en el Procedimiento Menor Cuantía 14/2001, sostenido entre las mismas partes litigantes, en tanto en cuanto que aquella resolución dispuso en su momento, con respecto a la oportunidad de la presente demanda y la acreditación de los daños, en su Fundamento de Derecho cuarto:

Queda igualmente acreditado, a la vista del informe pericial obrante en autos que, con posterioridad a la presentación de la demanda, han aparecido nuevos defectos en la vivienda objeto de litis, como son los detallados por el Sr. Perito en los puntos 5 y 13 a 16 del apartado A) de su informe.

(...), todo ello sin perjuicio de que la parte actora pueda ejercitar las acciones que considere oportunas a fin de reclamar por los daños y perjuicios que observó el perito judicial y que no eran objeto de la presente litis así como la diferencia de importe entre lo solicitado en la presente demanda y el importe real necesario para la reparación de los daños ocasionados como consecuencia de los vicios que aquí han quedado acreditados.

Es decir, y en línea de conclusión: es esa propia sentencia la que habilitaba este nuevo procedimiento, esta nueva "causa de pedir", disponiendo que los nuevos defectos por los que ahora se reclama debieron haber sido alegados y solicitados en aquel procedimiento, cuestión esta, por otra parte, de imposible cumplimiento puesto que no se conocían al momento de presentar la demanda y de contestarla, fueron de nuevo conocimiento, y su alegación y consiguiente pedimento en el momento en que se conocieron habrían causado indefensión a la parte contraria. Es por ello que esa primera resolución, aún considerándolos debidamente acreditados y constitutivos de ruina funcional, los excluyó a expensas de un nuevo procedimiento dada la inalterabilidad de todo suplico de demanda una vez contestada esta.

Segunda.- La anterior contradicción obliga a recuperar, delimitar y definir nuevamente los daños y perjuicios que constituyen el objeto del presente procedimiento.

Así, tal y como se puso de manifiesto en el escrito de la demanda, en aquel primer procedimiento, el perito judicial, don Gabriel , Arquitecto Técnico nombrado por insaculación judicial, realizó un informe (documento número 6 de los de la demanda) en el que se ponían de manifiesto una serie de defectos que no pudieron ser conocidos en el momento de presentación de la demanda, momento en el que se realizó el primer informe pericial. Del descubrimiento de los nuevos daños derivaba la mayor valoración manifestada en aquel segundo informe, y cuya diferencia es objeto de reclamación en el presente procedimiento.

El motivo por el cual esos daños no pudo ser conocido resulta a todas luces irrelevante en el presente caso (toda vez que, en todo caso sería imputable e un tercero cual es el perito contratado al efecto), siendo lo cierto que, a los efectos de aplicación o, en este caso, inaplicación del artículo 400 LEC , esos daños no fueron conocidos en el momento de presentación de la demanda ni pudo conocerse su existencia en ese mismo momento, bien porque todavía no se habían manifestado, o porque, en otro caso, el transcurso del tiempo acrecentó la gravedad de los ya existentes, no pudiendo recogerse entonces en toda su extensión en el primer informe pericial. En este sentido, ya ha sido expuesto en el hecho anterior la calificación de la Sentencia dictada en el procedimiento Menor Cuantía 14/2001, acerca de la novedad de los mismos y la oportunidad del presente procedimiento.

Sentadas las anteriores alegaciones, es de notar, con todos los respetos, que yerra la resolución recurrida en la aplicación del mencionado artículo 400, y no sólo por las contradicciones anteriormente expuestas.

Efectivamente, el supuesto de aplicación de este precepto no se corresponde con la aplicación realizada por la resolución recurrida. Esto es, el artículo 400 LEC se refiere a la preclusión de la posibilidad de alegar hechos y fundamentos jurídicos, mientras que el objeto de la demanda se refiere a una nueva causa de pedir, no a la alegación de hechos o fundamentos jurídicos que pudieron ser alegados en el primero de los procedimientos.

Simplemente se está pidiendo por una causa distinta, sin que existan efectos de cosa juzgada tal y como ha dispuesto la sentencia recurrida y sin que se pueda comprender, por tanto, como esa misma resolución, a continuación, valorando los vicios en concreto, aplica el artículo 400 para inadmitirlos.

La conclusión es clara: mientras que el precepto se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos de derechos que se conocían en un procedimiento anterior; el caso concreto se refiere a un supuesto de objeto distinto, de distinta causa de pedir.

En este caso no se trata de un supuesto en el que lo que se pedía en la demanda se podía fundar en diferentes hechos o distintos fundamentos jurídicos, sino que en una nueva demanda se piden cosas distintas de las que eran objeto de aquella demanda, y que sólo se conocieron y se pudieron conocer con posterioridad a aquella demanda, es decir, se trata de hechos de nueva noticia, sin que tenga influencia alguna el motivo por el cual no fueron conocidos en aquel momento siendo lo relevante que no pudieron conocerse ni hacerse valer en aquel momento.

Pero además, añadido a lo anterior, acontece que esos nuevos defectos constructivos tampoco pudieron hacerse valer en aquel procedimiento en el momento que fueron detectados, so pena, eso sí, de causar indefensión a la parte contraria. Ello determina la conclusión antenoiinente apuntada: No puede ser de aplicación el artículo 400 LEC . Añadido a lo cual resulta, como ya ha sido expuesto, que la propia resolución recurrida negó que fueran de aplicación los efectos de la cosa juzgada.

Es concluyente la afirmación realizada al respecto por la Sentencia dictada por ese mismo juzgado de Primera Instancia número 59 en el Procedimiento Menor Cuantía 14/2001, en su Fundamento de Derecho cuarto, que se reproduce por su claridad:

Queda igualmente acreditado, a la vista del informe pericial obrante en autos que, con posterioridad a la presentación de la demanda, han a arecido nuevos de ectos en la vivienda objeto de litis, como son los detallados por el Sr. Perito en los puntos 5 y 13 a 16 del apartado A) de su informe.

En apoyo de las anteriores consideraciones, es de subrayar lo establecido por el artículo 222.2.2°, precepto que establece a propósito de los efectos de la cosa juzgada material: Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formularen.

La preclusión de los actos de alegación en este caso se cierra con la presentación de la demanda y contestación a la misma, momento en el que se solicita condena por los defectos que en ese momento se conocen y existen y por el alcance que presentan. El resto de defectos y su alcance real se conoce con posterioridad a la presentación de la demanda y su contestación, lo cual determina su novedad en el sentido de que nunca podrán formar parte de ese procedimiento puesto que supondría una modificación del petitum que perjudicaría al demandado en tanto en cuanto que se le estaría causando la indefensión proscrita por la Constitución Española puesto que la parte demandada no tendría opción de defenderse de los mismos a través de la correspondiente contestación.

Lo anterior determina que esos nuevos defectos puedan perfectamente constituir el objeto de otro procedimiento, excluyendo la aplicación a este supuesto del artículo 400 LEC , primero, por referirse a supuestos distintos, y segundo, por la novedad de los defectos.

Tercera.- En cualquier caso, es de subrayar que las conclusiones recogidas en ambos informes periciales eran coincidentes, en el sentido de poner de manifiesto la existencia de los defectos constructivos y demás daños que darían lugar a la consideración de "ruina funcional", las circunstancias que rodearon al proceso constructivo y la intervención de los demandados en el mismo.

En este sentido disponía textualmente la Sentencia recaída en el Procedimiento de Menor Cuantía 14/2001, de fecha 10 de mayo del 2004, aportada como documento número 7 de los de la demanda:

- Los daños y defectos constructivos han sido efectivamente acreditados.

Señalándose en primer lugar que resulta fundamental la prueba pericial judicial practicada, al ser emitido el informe por experto en la materia que además posee la nota de imparcialidad. Y, a la vista de dicho informe, en relación con el documento número 55 de los acompañados a la demanda (se refiere al infomie del señor Valentín ), ha quedado acreditada la existencia de todos aquellos defectos que por la actora se alegaban en su escrito de demanda, todo ello a la vista del documento mencionado que fue redactado igualmente por persona experta en la materia y ratificado el contenido de dicho documento a presencia judicial en la prueba testifical practicada en la persona del redactor del mismo, en relación con la respuesta dada por el perito judicial en los puntos 1 a 5 y 7 a 10 del apartado A) de su informe pericial, que confirman la existencia de llos desperfectos qie en su dia se observaron por D. Valentín y que fundamentan la acción ejercitada por la parte actora. (...).

- Los defectos acreditados constituyen un supuesto de "ruina funcional".A estos efectos ha de señalarse que de la prueba practicada ha quedado acreditado que los defectos que presenta la vivienda entran dentro de lo que la jurisprudencia ha venido en denominar ruina funcional, no implicando dicho concepto derrumbamiento del edificio sino que incluye aquellos defectos que hagan temer por la próxima pérdida de la misma o que las imperfecciones excedan de lo que es normal en una construcción, constituyendo un incumplimiento del contrato, comprendiendo incluso aquellos casos en que los defectos observados imposibilitan que se de a la vivienda o a las zonas afectadas por los defectos, el uso que se había previsto para ellas, lo que ocurre en el presente caso respecto a la mayoría de las deficiencias observadas, máxime ante el gran número de defectos existentes que deben ser valorados deforma conjunta respecto a la posibilidad de impedir el uso normal de la vivienda, deficiencias, que, en consecuencia han de ser reparadas.

- Doña Guadalupe , arquitecto, y LITECON, S.L., empresa constructora, son responsables solidarios de los daños causados.

Respecto a la actuación del arquitecto de la demanda, de la prueba practicada en autos, principalmente de la documental existente en autos aportada por las partes, en relación con la pericial practicada y con la contestación dada a los oficios que les fueron remitidos por las entidades Cyfes y Wenceslao García, Pintura y Decoraciones, S.A., ha quedado acreditado que por el mismo se redactó el correspondiente Proyecto, si bien no consta acreditado que el mismo fuere visado.

Queda igualmente acreditado, por las propias manifestaciones de la demandada, que no existió un Libro de órdenes. (... )

En este caso estima esta juzgadora procedente a licar la doctrina ue determina la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo. (... )

Procede por todo lo ex uesto la condena solidaria de las codemandadas a fin de que por los mismos se proceda a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios sufridos por los vicios observados, que son consecuencia de no haber observado los mismos la diligencia debida.

Cuarta.- Por lo que respecta finalmente al análisis de los concretos daños que se realiza en la sentencia recurrida, el mismo incurre en las contradicciones anteriormente expuestas, al inadmitir los defectos puestos de manifiesto bajo los puntos 5, 13 y 16, y, con respecto a aquellos defectos que se recogen en los puntos 14 y 15 considera la resolución que la actora no acredita, después de haber transcurrido más de un año y medio desde la finalización de la obra hasta que el perito judicial emite su informe, que el vicio o defecto sea de origen y no por su uso.

Lo que no pone de manifiesto la sentencia recurrida, con respecto al Fundamento de Derecho Tercero, es que el mal funcionamiento del motor de una persiana y el cierre defectuoso de una ventana corredera, (defectos de los puntos 14 y 15), no son defectos que se puedan producir por el uso normal u ordinario que haya podido realizar la parte demandante, es decir, el uso normal de estos elementos no produce su mal funcionamiento o destrucción en tan breve espacio de tiempo, como tampoco los provocan el mero transcurso del tiempo sin utilización. Con ello se quiere poner de manifiesto que se trata de defectos de construcción, acreditados como tales según se desprende del anterior procedimiento, calificados como determinantes de ruina funcional, y de los que son responsables la parte demandada, todo ello sin olvidar el periodo de garantía.

Efectivamente de la propia naturaleza de las persianas y del daño causado se desprende que es imposible que tal defecto es atribuible al uso, al mal uso o al uso indebido ya que al tratarse de una persiana con motor, con los dispositivos automáticos de desconexión al llegar al punto de subida máxima y de máximo cierre en la bajada, el fallo solo se puede deber a un error en la instalación o en el funcionamiento del motor y/o sus dispositivos de desconexión. En este caso el desgaste por el paso del tiempo es inaceptable ya que, como indica la propia sentencia, tan solo transcurrieron 18 meses desde su instalación.

Otra cosa seria si las persianas fueran manuales ya que se podría entender que, por uso indebido, un tirón fuerte o un descolgamiento brusco podrían haber sacado el eje de su carril, pero no es el caso.

Con respecto al daño señalado con el número 13 a que se refiere la sentencia recurrida debemos indicar que una gotera es eso, una gotera y cuanto más tiempo pasa más grande se hace, lo que no es admisible es que se pretenda operar en los desperfectos antes de que lo inspecciones el perito judicial ya que de otro modo se estaría desvirtuando la propia prueba pericial en perjuicio de los apelados.

Por otro lado debemos recordar que la prueba pericial practicada por el designado judicialmente por insaculación en aquel procedimiento fue solicitada por ambas partes (primero solicitada por la apelante a la que se sumaron las apeladas) y ambas obliga su resultado.

Quinta.- Igualmente debemos indicar la incongruencia en que incurre la sentencia recurrida por cuanto no se puede conceder más de lo pedido por la demandante ni menos de lo que las otorga la parte demandada. Y es que nos referimos a la última exposición del letrado de las demandadas que, en el final de su alegato del resumen de las pruebas practicadas reconocía la procedencia de los daños y su indemnización de, al menos, los referentes a los que fueron indicados en la sentencia de instancia del procedimiento anterior (Vid. Vídeo de la grabación de la celebración del juicio, último minuto). Daños estos que no han sido concedidos a la demandante en la sentencia recurrida a pesar de haberse concedido por las demandadas.

Sexta.- Concluir manifestando que esta parte no pretende que los demandados, ahora apelados, soporten las consecuencias de la falta de una supuesta falta de rigor del perito designado por la actora, lo que esta parte pretende es que los demandados soporten las consecuencias de su negligencia, de su falta de buen hacer constructivo, causando la ruina funcional de la vivienda, tal y como quedó acreditado en el primer procedimiento y que indemnicen el daño realmente causado».

Y terminaba solicitando que «.. mediante nuevo examen de las actuaciones, sea revocada la Sentencia de fecha 28 de noviembre del 2006 dictada por ese Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid en todos aquellos pronunciamientos expresamente impugnados, dictando otra en su lugar por la que se proceda a condenar a la parte demandada al pago de 17.356,00_, de conformidad con lo expuesto en el presente recurso de apelación y en su demanda; se condene igualmente a la parte demandada al pago de los correspondientes intereses desde la fecha en que debieron ser satisfechas las anteriores cantidades, y se condene finalmente a la parte demandada al pago de las costas causadas tanto en primera instancia como en esta apelación».

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de marzo de 2007 la representación procesal de la parte demandada evacuó oposición al recurso interpuesto de contrario y, al tiempo, impugnación de la sentencia con base en las siguientes «.. ALEGACIONES

Con carácter previo, esta parte interesa destacar ciertos extremos, dado que la actora parece estar yendo contra sus propios actos por cuanto que las alegaciones del recurso van en contra de lo manifestado en la audiencia previa y en conclusiones finales, al solicitar nuevamente una condena íntegramente acogedora de sus pretensiones

En el suplico de la demanda la actora señaló que reclamaba el importe de los daños y perjuicios causados en una obra en una vivienda de su propiedad por parte de LITECON, SL y con la dirección facultativa de la Sra. Guadalupe .

Resaltar que dichos daños y perjuicios ya fueron indemnizados en el procedimiento de menor cuantía núm. 14//2001 tramitado ante este mismo Juzgado en el importe fijado por la pericia) que la actora, hoy recurrente, presentó junto con dicha demanda.

En dicho procedimiento la representación de la Sra. Guadalupe solicitó una pericia) contradictoria sobre diferentes extremos, solicitando la actora la complementación del mismo sobre diferentes extremos.

Dicha pericial concluyó señalando la existencia de los vicios denunciados por la actora, si bien señalando una valoración de los mismos diferente a la fijada por la actora en su demanda, y señalando la existencia de unos nuevos vicios constructivos, cconcretamente los reflejados en el referido informe en los puntos números 5 y 13 a 16 (ambos inclusive).

Debe señalarse que la actora, tanto en la audiencia previa como en el acto del plenario, la actora fue extremadamente clara al manifestar que lo que reclamaba en esta segunda demanda no son nuevas y distintas valoraciones de reparación de daños anteriores, sino que lo que se reclamaba es la reparación de daños nuevos surgidos con posterioridad a la interposición de la primera demanda, pretensión modificadora del suplico que ha sido recogido en el fundamento de derecho primero de la sentencia ahora recurrida.

Así mismo, a lo largo del recurso, la recurrente deja claro que su reclamación se reduce a la indemnización de esos supuestos nuevos defectos pero, incongruentemente, señala en el suplico del mismo que se solicita se dicte nueva sentencia por el que se proceda a condenar a la parte demandada al pago de 17.356'00.-Euros, es decir, la íntegra reclamación contenida en la demanda.

Por lo tanto, la actora, al solicitar una sentencia estimatoria íntegramente de la demanda, la actora va contra sus propios actos, motivo, ya suficiente para una desestimación del recurso de apelación.

Dicho lo anterior, pasa esta parte a oponerse a las alegaciones del recurso.

PRIMERA.- Señala la recurrente que la excepción de cosa juzgada desestimada por la Juzgadora es aceptada y no combatida por las partes, salvo que esta parte impugne la apelación en su escrito de contestación al recurso, por lo que debe tenerse por cierta para ambas partes.

Incurre en un claro error y una evidente incongruencia la actora.

Interesa dejar claro unos antecedentes a fin de esquematizar con mayor claridad los argumentos de esta parte.

El primer informe emitido sobre las deficiencias existentes en la vivienda de la actora, firmado por D. Valentín y aportado al procedimiento junto con la demanda presentada por la Sra. Diana , recogía una serie de defectos constructivos que el perito valoraba en una determinada cantidad y que la actora aceptó, reclamando su importe.

Posteriormente, el segundo informe emitido por el Sr. Gabriel , perito insaculado judicialmente, recoge los mismos defectos que el anterior, ratificando su contenido y demás, destaca la aparición de lo que posteriormente se denomina "daños evidenciados con posterioridad al primer informe", concretados en los puntos números 5 y 13 a 16 del informe.

La sentencia termina admitiendo la solicitud de la actora y condena a esta parte a abonar, en concepto de daños y perjuicios, el importe que resultaba de la peritación realizada por Sr. Valentín , señalando que no podía pronunciarse sobre los nuevos defectos aparecidos, a fin de no caer en el vicio de incongruencia.

En el presente procedimiento la actora reclama la diferencia de las valoraciones entre uno y presupuesto (es decir, reclama en este procedimiento los daños y perjuicios que ya reclamó en el procedimiento anterior, si bien en una cuantía superior, y además, el importe de los daños y perjuicios que el segundo informe señala como nuevos defectos constructivos). Por esta circunstancia esta parte alegó la excepción de cosa juzgada, dado que los daños recogidos en el primer informe, y reiterados en el segundo, ya fueron objeto de indemnización en el procedimiento de menor cuantía núm. 14/2.001.

Modificando la pretensión contenida en la demanda, la actora dejó muy claro en la audiencia previa y en conclusiones finales, como así recoge la sentencia ahora recurrida, que su reclamación se circunscribía únicamente a los nuevos defectos aparecidos tras la realización del primer informe pericial, y que estaban recogidos en el informe pericial del Sr. Gabriel en los puntos números 5 y 13 a 16.

Obviamente, tras esta modificación se esconde una aceptación tácita por la actora de la excepción de cosa juzgada dado que la actora ya no reclama en el presente procedimiento la diferencia de peritación que el Sr. Gabriel refleja en relación con los daños ya recogidos en el primer informe pericial, motivo por el que el Juzgado señala que no puede estimarse la excepción de cosa juzgada.

No otro sentido puede tener el cambio de argumentación de la actora, aún cuando parece ser que del recurso se desprende otra cosa, como posteriormente se desarrollará.

Los informes periciales fueron muy claros al respecto, y sobre todo, que es lo que interesa en el presente momento, el segundo de ellos, realizado por el Sr. Gabriel , y que señala lo que se denomina "daños evidenciados con posterioridad a la interposición de la primera demanda" son los reflejados en los puntos 5 y 13 a 16 (ambos inclusive).

Evidentemente al concretar en la audiencia previa la actora su reclamación a los nuevos daños aparecidos con posterioridad a la interposición de la primera demanda, y no a la diferencia del valor de las peritaciones realizada deja sin efecto, ni valor alguno la excepción de cosa juzgada, motivo por el que la Juzgadora de instancia la desestimó.

Entiende, por lo tanto, esta parte que la lima. Audiencia no puede atender a una petición de condena de 17.356 '00: Euros, (importe de la diferencia de las dos peritaciones), cuando la propia recurrente señala en su recurso que su reclamación se concreta en el importe referente a los nuevos defectos aparecidos tras la realización del primer informe, si bien, y para el supuesto que la lima. Audiencia atienda a que en la mención de "nuevos defectos", se refiere a la íntegra cantidad reclamada, esta parte debe IMPUGNAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA EN AQUELLO QUE LE RESULTA DESFAVORABLE, y que se concretamente precisamente en la desestimación de la excepción de cosa juzgada.

Si la actora sigue manteniendo su íntegra reclamación, reclamando daños ya fijados e indemnizados en un procedimiento anterior, y no circunscribiéndola a esos supuestos nuevos defectos aparecidos con posterioridad al primer informe, es obvio que debe estimarse la excepción de cosa juzgada propuesta por esta parte y que únicamente ha sido desestimada por la Juzgadora al modificar sus peticiones la actora ahora recurrente renunciado implícitamente a reclamar esos daños ya indemnizados anteriormente.

SEGUNDA.- No puede entender esta parte la contumaz persistencia de la recurrente en señalar que existe una causa de pedir distinta entre los dos procedimientos señalando que la causa de pedir de este segundo procedimiento es, precisamente, la sentencia dictada en el procedimiento de menor cuantía núm. 14/2001, que es la que, se dice, permite reclamar la diferencia entre el importe de las dos periciales.

Entiende esta parte que lo que se dice de contrario no es correcto. De un cotejo de ambas periciales se refleja claramente lo incierto de lo manifestado de contrario. El perito Sr. Gabriel , lo que hace es reiterar los defectos que ya apuntó la primera pericial, pero dándole una nueva valoración distinta a la del perito designado por la actora, recogiendo, en los puntos 5 y 13 a 16 lo que posteriormente la sentencia del procedimiento núm. 14/2001.

Resulta también incierto que el motivo por el que el origen de los daños no pudo ser conocido con anterioridad al informe del Sr. Gabriel , sea, como se dice, irrelevante, dado que es la propia actora la que contrata a un perito para que realice una valoración de todos los defectos existentes en su vivienda. Es decir, tenía plena libertad y la vivienda a su completa disposición, para hacer y deshacer todo lo que quisiese y solicitar, y la realidad es que emitió un informe pericia) que recogía las deficiencias que existían en la vivienda y la actora presentó su reclamación sobre la cantidad que fijaba dicho perito como importe de los daños y perjuicios existentes, por lo tanto, si el informe fue incorrecto o no está de acuerdo con él, debe exigir las responsabilidades a quien estime oportuno pero no pretender, de una manera torticera, volver a reclamar por unos conceptos que ya fueron objeto de indemnización en un procedimiento anterior.

Resulta incierto que en el procedimiento que nos ocupa se pidan cosas distintas de las que eran objeto de aquella demanda, dado que lo que se solicita en el presente procedimiento es la diferencia de valoraciones de ambas periciales, elaboradas, ambos, sobre unas mismas deficiencias sin que, por lo tanto, sean hechos de nueva noticia, sino que son deficiencias ya conocidas en el momento en que se interpuso la demanda que dio lugar al procedimiento número 14/2.001. Por lo tanto, si ahora se pretende reclamar un importe diferente por esas mismas deficiencias ya reclamadas e indemnizadas en otro procedimiento anterior, es obvio que estamos ante una cosa Juzgada, si bien el Juzgado no lo ha admitido, sobre la base de las propias manifestaciones de la actora quien ha señalado que únicamente se reclaman por los nuevos defectos aparecidos y éstos se concretan, como ya se ha dicho, y como ya dijo la sentencia dictada en el procedimiento referido, en los puntos números 5 y 13 a 16 (ambos inclusive), como refleja en el párrafo que la propia recurrente trascribe de la sentencia dictada en el referido procedimiento y que señala textualmente "... han aparecido nuevos defectos en la vivienda objeto de litis, como son las detalladas por el Sr. Perito en los puntos 5 y 13 a 16 del apartado A) de su informe." A efectos dialécticos señalar que la sentencia fijó lo que debería haber sido el objeto del presente procedimiento, es decir, la valoración que el Sr. Gabriel efectúa sobre estos puntos que él considera que son defectos nuevos.

Todo lo que sea reclamar mas allá de estos defectos supone, evidente incurrir en una clara cosa juzgada, dado que todos los demás puntos del referido informe ya fueron indemnizados en el procedimiento señalado, admitiendo íntegramente la petición realizada por la actora; ahora recurrente.

TERCERA.- No entiende esta parte el correlativo, y sobre todo que relación tiene con la controversia que nos ocupa. Reseñar que la sentencia dictada por el Juzgado en el procedimiento número 14/2.001, admitió íntegramente la petición realizada por la actora en concepto de daños y perjuicios, sobre la base de unos defectos en la vivienda de la actora recogidos en el informe pericia) elaborado por Sr. Valentín , y eso fue algo aceptado por todas las partes.

Reseñar también que la misma sentencia estimó que la actora adeudaba cierta cantidad de dinero a la mercantil LITECON, SL, condenando finalmente a ambas partes a abonarse respectivamente diferentes cantidades de dinero.

CUARTA.- No puede aceptarse la alegación correlativa, siendo muy clara, en este sentido la

sentencia ahora recurrida, solicitando esta parte su confirmación, dado que los daños que se

reflejan en el correlativo y en el informe pericia) en modo alguno pueden ser considerados

daños nuevos, ya que o bien, son daños que deberían haber sido ya detectados en el primer

informe y si no lo han sido es porque han aparecido por circunstancias ajenas al proceso

constructivo o son problemas que en modo alguno pueden ser considerados como daños y perjuicios.

Aún cuando la recurrente únicamente se refiere a los daños referidos en los puntos 13, 14 y 15, (de lo que parece desprenderse que acepta que los demás no son nuevos daños o han sido debidos a causas ajenas a la constructora o a la arquitecta), se han de analizar todos los daños que el informe pericial del Sr. Gabriel recoge y que posteriormente la sentencia reseña que son defectos nuevos, y que son:

* Punto 5. Fugas que inutilizan el uso de los lavabos del baño principal. Esta partida ya se encuentra reflejada en el informe Sr. Valentín , en su punto 1. 4 por lo que, en modo alguno puede ser considerado un defecto nuevo. Dado que la recurrente ya fue indemnizada por los defectos reflejados en el referido informe es evidente que no puede ser nuevamente objeto de indemnización, aún cuando el perito Sr. Gabriel haya valorado su reparación en un importe diferente.

* Punto 13.- Errónea colocación de las conducciones del cableado de la red eléctrica, en contacto por intersección o en paralelo con las tuberías de cobre de la red de agua caliente desnudas sin protección o aislamiento. Manifiesta el perito que existen poros en la instalación de agua caliente que generan las humedades. Sobre este extremo señalar que, como el perito debe conocer, en las obras no existe agua caliente, por lo que es imposible comprobar la instalación de agua caliente, y que dicha instalación se revisa cuando ha finalizado la obra y cuando ya está conectada el agua caliente, para poder meter presión de agua caliente a la instalación y ver si tiene poros. Dado que la finalización de la obra fue, cuanto menos, un poco tormentosa, al estar la relación entre las partes ya muy deteriorada y no hubo una recepción de la obra propiamente dicha, no se pudo realizar una comprobación de la instalación de agua caliente, por lo que se ignora la existencia de los poros que se señalan de contrario, pero lo que es obvio es que alguna persona ajena a las partes ha intervenido en la misma y bien puede haber causado los daños que se refieren, dado que, según señala el perito, se han intentado tapar los poros de la instalación de agua caliente con una banda ajustada de neopreno o caucho elástico. Como no se pudo probar la instalación de agua caliente, no pudo comprobarse la existencia de esos poros que se describen en el informe, con lo que evidentemente ninguno de los codemandados pudo colocar esa banda de neopreno o caucho elástico que se describe en el informe para intentar taparlos, prueba más que evidente de que una tercera persona ajena tanto al estudio de la Sra. Guadalupe como a LITECON, SL, ha estado trabajando en dicho lugar, y bien ha podido ocasionar las deficiencias descritas en el informe pericial, con lo que evidentemente no se puede considerar esta deficiencia como un daño y perjuicio derivado de la obra realizada.

* Punto 14. Mal funcionamiento del motor de la persiana del dormitorio principal. Nada

reseña Sr. Valentín en su informe, de lo que se desprende que en el momento en que él hizo el informe funcionaba correctamente. Si casi un año y medio después de la elaboración del primer informe ( Sr. Valentín visitó la vivienda en Julio de 2.000 y el Sr. Gabriel visitó la vivienda, cuanto menos a principios del año 2.002) la persiana no funciona correctamente, bien puede haber sido debido a un mal uso, o bien a un desgaste normal por el uso. En modo alguno se acredita que este mal funcionamiento sea debido a una mala práctica constructiva, ya que aparece, como mínimo a principios del año 2.002 (siendo la ventana del dormitorio principal, no podemos creer que la actora haya permanecido con la ventana totalmente inutilizada durante mucho tiempo.) Si bien lo sorprendente es que no se haya aportado factura alguna de reparación, ni de ésta ni de ninguna otra de las partidas supuestamente incorrectamente realizadas.

* Punto 15. Imposibilidad de cerrar una de las ventanas de corredera del salón.

Obedece este supuesto defecto, según el Sr. Gabriel , a la inexistencia del mecanismo de cierre de la misma. Resaltar que Sr. Valentín no reflejó esta partida en su informe, con lo que evidentemente es porque en el momento en el que él observó la vivienda funcionaba correctamente y la ventana tenía el mecanismo de cierre correctamente instalado. Si como se desprende de la fotografía obtenida por el Sr. Gabriel cuando examina la vivienda, a esa ventana le falta el mecanismo de cierre es porque evidentemente alguien, con posterioridad a la intervención de la arquitecta y de LITECON, SL, lo ha retirado, por lo que, en modo alguno puede ser considerado como un defecto constructivo, al haber intervenido un tercero que evidentemente ha retirado dicho mecanismo de cierre.

* Punto 16. Sobre el decapado y pintado de los radiadores de hierro fundido existentes.

Como recoge el perito en su informe, en la partida del presupuesto pone sólo, "pintado de los radiadores", y atendiendo a ello, lo realizado cumple con lo descrito. Por lo tanto, no puede achacarse que esto sea un fallo de ejecución, ni defecto alguno, cuando no existe en el presupuesto, y si no existe en el presupuesto es porque la actora no deseo realizar el decapado de los radiadores.

Por lo tanto, no nos encontramos ante defectos nuevos, sino cuestiones que han surgido bien, por la intervención de terceras personas o por el uso, pero lo que es seguro es que no se corresponden con defectos constructivos.

QUINTA.- Se pretende de contrario desvirtuar las manifestaciones del letrado que firma el presente escrito, realizadas en fase de conclusiones finales.

Lo que esta parte intentó dejar claro en sus conclusiones, lo que parece si se consiguió con la Juzgadora, no así con la parte contraria, era que no podía admitirse la reclamación realizada de contrario al estar reclamando daños y perjuicios que ya fueron indemnizados en otro procedimiento anterior, (cosa juzgada) y que, en su caso, únicamente podrían ser objeto de indemnización los supuestos defectos nuevos que se reflejaban en el informe pericia) del Sr. Gabriel y que se recogían en la sentencia dictada en el procedimiento anterior, es decir, y reiteramos, concretamente los contenidos en los puntos 5, y 13 a 16, y cuya valoración no llegaba, ni con mucho, al importe reclamado en la demanda.

Lo que la actora silencia en el recurso, pero que la Sala podrá confirmar con la grabación, es que inmediatamente se señaló que, ni sobre estos defectos cabría indemnización alguna a favor de la actora, puesto que no podían tener la consideración de defectos nuevos por las argumentaciones que allí se dijeron y que constan recogidas en la grabación.

Ni siquiera tergiversando ni sacando fuera de contexto las manifestaciones de esta parte, es posible admitir una demanda sin fundamento alguno, como así ha entendido la Juzgadora de instancia.

SEXTA.- Se dice de contrario que no se pretende que esta parte soporte las consecuencias de la falta de rigor de una pericia) pero es lo que parece. La realidad es que la pericia) Sr. Valentín carece del mínimo rigor para ser considerada pericial, y a las pruebas nos remitimos, y si dicha pericia) ha inducido a error a la actora, es a dicho profesional a quien ha de reclamar lo que considere oportuno, pero no pretender subsanar esa falta de rigor de una forma artificiosa presentando un segundo procedimiento para arreglar los defectos de prueba de uno anterior, motivo por el que este segundo procedimiento estaba abocado al fracaso como así ha entendido la juzgadora de instancia y esta parte espera que también la lima. Sala.

Sobre la base de todo lo expuesto, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia, con expresa condena en costas a la recurrente por su evidente y manifiesta mala fe, y para el supuesto que la Ilma. Sala entienda que lo que se pretende es una reclamación de la cantidad íntegra reclamada en demanda, es decir, incluidos los defectos ya indemnizados en un procedimiento anterior, debe admitirse íntegramente la impugnación formulada por esta parte, condenando a la actora en costas de las devengadas en primera instancia y a las costas del recurso de apelación formulado por ella».

Y terminaba solicitando que «.. se dicte sentencia por la que DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado POR LA ACTORA por carecer manifiestamente de fundamento. Subsidiariamente y para el supuesto que la Ilma. Sala entienda, sobre lo señalado en el suplico del recurso, que lo que se está pretendiendo es reclamar el importe íntegro de la diferencia entre ambos presupuestos y no solamente el importe correspondiente a los defectos señalados en los puntos 5 y 13 a 16 debe ADMITIRSE LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR ESTA PARTE, acordando admitir la excepción de cosa juzgada propuesta por esta parte, desestimando la demanda en lo que a dicha excepción concierte [sic], y con relación a los demás pedimentos desestimar la demanda al no poder ser considerados dichos defectos como aparecidos tras la realización de la primera pericial, y se acuerde la condena en costas a la actora tanto de las devengadas en la primera como en la segunda instancia».

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de marzo de 2007 la representación procesal de la actora vencida doña Diana evacuó oposición a la impugnación articulada de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- Se impone recordar que el art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más «ne eat iudex ultra petita partium» o de menos «ne eat iudex citra petita partium» de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa «ne eat iudex extra petita partium» o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

CUARTO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional --constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo-- y prohíbe, entre otras, toda resolución «extra aut non simile petita», esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes --v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998--, no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales --v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998--.

QUINTO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho «quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libelo», pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional --SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras--.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991. Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes --«petitum»--, sino también con el soporte fáctico --«causa petendi»-- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate -- S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993--, sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales --S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990--. La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado» --en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985--.

SEXTO.- La incongruencia «ultra petita», también llamada positiva (STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 -C.D., 83C84-; 21 de noviembre de 1983 -C.D., 83C965-) o por exceso (SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 -C.D., 82C488-; 26 de marzo de 1985 -C.D., 85C253-; 3 de diciembre de 1985 -C.D., 85C981-; entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado (STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 -C.D., 41C86-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C10079-; 10 de junio de 1996 -C.D., 96C1123-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 10 de marzo de 1998 - C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1410-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1415-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 31 de octubre de 2002 -C.D., 02C527-; entre otras), desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita» (STS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 -C.D., 81C632-; 8 de julio de 1983 -C.D., 83C1073-; 10 de diciembre de 1984 -C.D., 84C1053-; 29 de enero de 1993 -C.D., 93C01033-; 16 de marzo de 1993 -C.D., 93C03075-; 13 de diciembre de 1993 -C.D., 93C1087-; 20 de febrero de 1995 -C.D., 95C199-; 18 de julio de 1995 -C.D., 95C657-; 29 de julio de 1995 -C.D., 95C792-; 21 de diciembre de 1995 -C.D., 95C927-; 30 de marzo de 1996 -C.D., 96C498-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 5 de diciembre de 1996 - C.D., 96C20931-; 21 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1833-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 27 de junio de 1997 -C.D., 97C1641-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 9 de marzo de 1998 -C.D., 98C303-; 10 de marzo de 1998 -C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 29 de julio de 1998 -C.D., 98C1495-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1410-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 28 de enero de 1999 -C.D., 99C130-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de junio de 1999 -C.D., 99C864-; 13 de julio de 1999 -C.D., 99C971-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 24 de julio de 2001 -C.D., 01C632-; 4 de febrero de 2003 -C.D., 03C211-; entre otras).

Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes «extra petita partium» aquellas que superan los pedimentos de las partes (STS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 -C.D., 86C76-; 17 de marzo de 1986 -C.D., 86C364-; 10 de mayo de 1986 -C.D., 86C326-; 30 de mayo de 1986 -C.D., 86C465-; 9 de febrero de 1993 -C.D., 93C151-); las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida (STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 -C.D., 90C1018-); o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías (STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 -C.D., 98C1202-; entre otras).

SÉPTIMO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial --Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990, entre otras--, que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio --salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate-- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito (SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 -C.D., 76C89-; 17 de abril de 1979 -C.D., 79C62-; 21 de mayo de 1979 - C.D., 79C23-; 1 de marzo de 1981 -C.D., 81C352-; 4 de marzo de 1981 -C.D., 81C135-; 9 de marzo de 1981 -C.D., 81C138-; 4 de noviembre de 1981 -C.D., 81C635-; 8 de marzo de 1982 -C.D., 82C118-; 24 de mayo de 1982 -C.D., 82C360-; 26 de mayo de 1982 -C.D., 82C366-; 7 de julio de 1982 -C.D., 82C486-; 3 de noviembre de 1982 -C.D., 82C583-; 25 de abril de 1983 -C.D., 83C326-; 22 de junio de 1983 -C.D., 83C609-; 12 de julio de 1983 -C.D., 83C619-; 23 de diciembre de 1983 -C.D., 83C1051-; 1 de marzo de 1984 -C.D., 84C178-; 12 de marzo de 1984 -C.D., 84C179-; 12 de julio de 1984 -C.D., 84C774-; 31 de diciembre de 1986 -C.D., 86C1059-; 6 de febrero de 1987 -C.D., 87C50-; 26 de junio de 1987 -C.D., 87C597-; 9 de mayo de 1988 -C.D., 88C589-; 27 de abril de 1989 -C.D., 89C522-; 8 de mayo de 1989 -C.D., 89C520-; 20 de junio de 1989 -C.D., 89C844-; 25 de mayo de 1990 -C.D., 90C588-; 16 de julio de 1990 -C.D., 90C774-; 15 de noviembre de 1990 -C.D., 90C1142-; 10 de diciembre de 1990 -C.D., 90C1140-; 4 de marzo de 1991 -C.D., 91C155-; 16 de mayo de 1991 -C.D., 91C550-; 16 de julio de 1991 -C.D., 91C867-; 11 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1069-; 10 de enero de 1992 -C.D., 92C01019-; 15 de febrero de 1992 -C.D., 92C489-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C713-; 14 de diciembre de 1992 -C.D., 92C1338-; 4 de febrero de 1993 -C.D., 93C02018-; 11 de mayo de 1993 -C.D., 93C368-; 23 de julio de 1993 -C.D., 93C663-; 28 de septiembre de 1993 -C.D., 93C775-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C898-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C212-; 8 de junio de 1994 -C.D., 94C404-; 20 de junio de 1994 - C.D., 94C06088-; 26 de julio de 1994 -C.D., 94C07111-; 28 de enero de 1995 -C.D., 95C60-; 28 de febrero de 1995 -C.D., 95C197-; 10 de mayo de 1995 -C.D., 95C408-; 8 de junio de 1995 -C.D., 95C1363-; 26 de septiembre de 1995 -C.D., 95C772-; 17 de octubre de 1995 -C.D., 95C833-; 18 de enero de 1996 -C.D., 96C814-; 3 de febrero de 1996 -C.D., 96C816-; 16 de febrero de 1996 -C.D., 96C110-; 26 de febrero de 1996 -C.D., 96C279-; 20 de mayo de 1996 -C.D., 96C600-; 22 de mayo de 1996 -C.D., 96C573-; 20 de julio de 1996 -C.D., 96C1195-; 22 de julio de 1996 -C.D., 96C1207-; 2 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1285-; 7 de octubre de 1996 -C.D., 96C1452-; 30 de octubre de 1996 -C.D., 96C2284-; 31 de octubre de 1996 -C.D., 96C2090-; 11 de noviembre de 1996 -C.D., 96C1875-; 23 de diciembre de 1996 -C.D., 96C2244-; 26 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1874-; 31 de enero de 1997 -C.D., 97C138-; 6 de febrero de 1997 -C.D., 97C256-; 7 de febrero de 1997 -C.D., 97C137-; 4 de marzo de 1997 - C.D., 97C389-; 10 de marzo de 1997 -C.D., 97C541-; 25 de marzo de 1997 -C.D., 97C540-; 8 de abril de 1997 -C.D., 97C721-; 18 de abril de 1997 -C.D., 97C723-; 13 de mayo de 1997 -C.D., 97C1058-; 12 de junio de 1997 -C.D., 97C665-; 27 de junio de 1997 - C.D., 97C1640-; 16 de julio de 1997 -C.D., 97C1451-; 18 de julio de 1997 -C.D., 97C825-; 8 de octubre de 1997 -C.D., 97C1814-; 14 de octubre de 1997 -C.D., 97C2110-; 21 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2052-; 23 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2245-; 30 de enero de 1998 -C.D., 98C494-; 5 de febrero de 1998 -C.D., 98C302-; 6 de febrero de 1998 -C.D., 98C493-; 9 de febrero de 1998 -C.D., 98C405-; 16 de febrero de 1998 -C.D., 98C301-; 19 de febrero de 1998 -C.D., 98C300-; 24 de febrero de 1998 -C.D., 98C299-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C742-; 16 de marzo de 1998 -C.D., 98C547-; 28 de marzo de 1998 -C.D., 98C492-; 30 de marzo de 1998 -C.D., 98C741-; 4 de julio de 1998 -C.D., 98C1200-; 6 de julio de 1998 -C.D., 98C1199-; 8 de julio de 1998 - C.D., 98C1198-; 21 de julio de 1998 -C.D., 98C1494-; 3 de octubre de 1998 -C.D., 98C1695-; 3 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1945-; 25 de enero de 1999 -C.D., 99C69-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C238-; 12 de marzo de 1999 -C.D., 99C467-; 26 de marzo de 1999 -C.D., 99C366-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C683-; 3 de mayo de 1999 -C.D., 99C682-; 7 de mayo de 1999 - C.D., 99C760-; 25 de mayo de 1999 -C.D., 99C583-; 4 de junio de 1999 -C.D., 99C582-; 5 de junio de 1999 -C.D., 99C759-; 15 de junio de 1999 -C.D., 99C968-; 30 de julio de 1999 -C.D., 99C1154-; 25 de septiembre de 1999 -C.D., 99C1225-; 27 de septiembre de 1999 -C.D., 99C1226-; 11 de octubre de 1999 -C.D., 99C1351-; 23 de octubre de 1999 -C.D., 99C1350-; 30 de octubre de 1999 -C.D., 99C1421-; 4 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1699-; 30 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1587-; 10 de diciembre de 1999 -C.D., 99C1613-; 28 de febrero de 2000 -C.D., 00C321-; 21 de marzo de 2000 -C.D., 00C410-; 10 de mayo de 2000 -C.D., 00C819-; 23 de junio de 2000 -C.D., 00C1204-; 4 de diciembre de 2000 -C.D., 00C1780-; 20 de marzo de 2001 -C.D., 01C434-; 2 de julio de 2002 -C.D., 02C508-; 23 de octubre de 2002 -C.D., 02C1050-; 19 de junio de 2003 -C.D., 03C516-; entre otras), debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

OCTAVO.- No puede merecer favorable acogida la defensa invocada pues, como permite comprobar el examen del soporte audiovideográfico, la defensa técnica de la parte demandada ni reconoció la realidad de los desperfectos reclamados de contrario ni admitió lisa y llanamente la pretensión articulada de contrario (por lo que no se allanó siquiera sea parcialmente a la demanda). Desde esta perspectiva, mal puede considerarse que la sentencia de primer grado conceda menos de lo resistido por la parte demandada.

NOVENO.- Al circunscribir la parte demandante el objeto de la reclamación formulada en la presente litis a los que afirma ser vicios o defectos de construcción aparecidos con posterioridad a la elaboración del informe pericial que adjuntó a su inicial escrito alegatorio, abstracción hecha de cuál sea la cuantía resarcitoria interesada, no puede merecer favorable acogida la existencia de «cosa juzgada».

En su algo desmedido afán definitorio dice el art. 222 LEC 1/2000 que el efecto de la cosa juzgada material «... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo». La expresión «objeto del proceso» u «objeto del litigio» se emplea como sinónimo de la materia sobre la que en el proceso se trata o, si se prefiere, el «tema» o «la cuestión» o «la controversia» que el actor somete a la consideración del órgano jurisdiccional y sobre la que éste deben pronunciarse.

La delimitación de cuál es la cuestión o materia sobre la que se trata es de extraordinaria importancia pues, averiguado qué es objeto de un proceso, se sabe si un proceso es idéntico a otro (y en esa medida el segundo proceso debería quedar por completo excluido por la litispendencia del primero) o si, sin ser idéntico, el objeto de un proceso es conexo con el de otro; lo que abonaría la acumulación de procesos y su sustanciación conjunta.

En general, lo que es objeto del proceso coincide con lo que será objeto de la sentencia (o, lo que es igual: aquello sobre lo que el órgano jurisdiccional debe pronunciarse y, por tanto lo que quedará definitivamente decidido.

La delimitación de qué sea efectivamente materia de un determinado proceso, que en principio parece (y en muchas ocasiones es) algo sencillo, puede adquirir notable complejidad que suele derivarse de la combinación de estas dos circunstancias: a) Con base en un mismo derecho o relación jurídica material el actor puede hacer peticiones muy diversas; b) Una misma petición puede fundamentarse en razones o causas jurídicas muy variadas. El demandado sólo puede preparar eficazmente su defensa si sabe con precisión cuál es, de entre todas las posibles, la causa de pedir o razón jurídica en que se basa el demandante.

La formación de lo que es objeto válido de un proceso jurisdiccional obedece a unas reglas muy precisas. Forman el objeto del proceso:

a) La acción o acciones que el actor afirma en la demanda. La materia o el «tema» que se debatirá en ese proceso es, precisamente, si debe o no concederse al demandado esa tutela jurídica que solicita. La declaración judicial de que la acción afirmada (id est: el derecho a una determinada tutela) no existe y que es una posibilidad tan «normal» o previsible como su contraria. E igualmente útil: declara con fuerza de cosa juzgada material ( art. 222.1 LEC 1/2000 ) que el afirmado derecho a la tutela no existe, y, en esa medida, pone fin definitivamente a la controversia existente entre actor y demandado. Incluso después de presentada la demanda, puede el actor ampliar su objeto acumulando acciones frente al demandado, siempre que lo haga antes de que éste conteste a la demanda ( art. 401 LEC 1/2000 ). El ejercicio de esta facultad del actor origina una ampliación de la demanda que puede servir --aunque no sea ésta su función-- para subsanar eventuales olvidos o carencias del escrito de demanda. Para la ampliación de la demanda rigen las mismas reglas que para la acumulación inicial de acciones; con una especialidad: si el actor ejercita esta facultad, el plazo para contestar a la demanda se cuenta desde el momento en que se da traslado al demandado del escrito de ampliación. Una vez contestada la demanda, ni es posible ejercitar otras acciones (lo prohibe el art. 401.1 LEC 1/2000 ), ni el actor puede variar las peticiones que sean objeto del proceso (supondría un cambio prohibido por el art. 412 LEC 1/2000 ).

b) La reconvención que, en su caso, interponga el demandado. Reconvención es una acción nueva -no necesariamente contraria-, que el demandado ejercita frente al actor (o frente al actor y un tercero), para que se sustancie en el mismo proceso y se decida en la misma sentencia. Como es sabido, por obra de la reconvención, el demandado se convierte en actor, sin dejar de ser demandado. Sus posiciones procesales se entrecruzan: el actor sigue siéndolo en cuanto a la demanda que dio origen al pleito, pero es demandado respecto a la reconvención; el demandado sigue manteniendo este carácter respecto de la acción principal, pero es actor en cuanto a la demanda reconvencional. La reconvención admitida, aumenta la materia inicial objeto del proceso, se debate en el proceso en similares condiciones a la acción principal y lo que sobre ella se decida pasa definitivamente en autoridad de cosa juzgada material.

c) Todas aquellas cuestiones que forman parte ope legis del objeto del proceso. Y que (aunque no quede claro si deben o no ser objeto de la sentencia) les alcanza la preclusión (que es a las cuestiones que la LEC 1/2000 hace forzosamente objeto del proceso lo que la cosa juzgada es a las cuestiones efectivamente decididas en la sentencia).

d) No son, en cambio, objeto del proceso las defensas y excepciones materiales que oponga el demandado.

Como regla, para que un segundo proceso quede excluido por la cosa juzgada producida en el primero, exige que sean los mismos sujetos (quien pide y frente a quien se pide); el petitum (lo que se pide), y la causa de pedir (razón por la que se pide). Trae esto causa remota del -hoy derogado- art. 1252 CC , según el cuál la cosa juzgada (que por definición exige siempre identidad de acción) sólo surte efecto en otro juicio si concurre: «la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, y las personas de los litigantes» (fácilmente se entiende que «cosas» se refiere, aquí, a «lo que se pida»). Con esta base, el TS viene diciendo desde hace más de una centuria, que dos procesos tienen idéntico objeto cuando concurren «las tres identidades»: los sujetos, lo que se pide (petitum) y la causa de pedir: «... para que prospere la excepción de la cosa juzgada material, es preciso que se den los siguientes datos: a) La existencia de un litigio distinto a aquél en que se alega, y b) la identidad de ambos litigios, la cual se determinará en una triple vertiente de identidades, como son las de las partes, las cosas y las acciones (por todas las sentencias de 22 de junio de 1987 [RJ 1987, 4545], 18 de junio de 1990 [R 1990, 4764] y 26 de noviembre de 1990 [RJ 1990, 9049])...» (STS 13 octubre 2000 [RJ 2000, 7727]). No será fácil que el TS cambie este sencillo y algo anticuado esquema.

DÉCIMO.- 1. Los sujetos. Aunque algunos prefieren prescindir de los sujetos como elemento delimitador del objeto del proceso, parece preferible entender que fijar entre quiénes existió (o pende) una controversia es el primer paso para decidir si la cuestión que se sustancia en otro proceso (simultáneo o posterior) es idéntica o conexa. Cierto es que, en ocasiones, la sentencia que se dicte tiene eficacia erga omnes ( art. 222.3, párr. segundo LEC1/2000 ); o frente a un grupo determinado de personas ( art. 222.3, párr. tercero LEC 1/2000 ), incluso frente a un grupo indeterminado (pero determinable) de personas ( art. 222.2 LEC 1/2000 ). Pero, salvo estos casos especiales, el primero -y más fácil- elemento de identificación son las personas de las partes (los sujetos).

Claro es, pues, en todo caso, que sin identidad en los sujetos de dos o más procesos no opera la función negativa o excluyente de la cosa juzgada. Sujetos son las personas de los litigantes: actor y demandado en el caso más sencillo ( art. 222.3 y 4 LEC 1/2000 ), y cada uno de los litisconsortes que ocupan esas posiciones fundamentales en el de pluralidad de partes.

La determinación de quiénes son «sujetos» no suele presentar graves dificultades; si cambia alguna de las personas de los litigantes, la acción es, desde luego, diferente. En cambio, la acción es la misma si litigan quienes ya litigaron; aunque la acción no se dirija frente a todos ellos. Así, en los casos de pluralidad de partes, si A demandó a B y C, existe identidad de sujetos aunque ejercite una nueva acción sólo contra C o sólo frente a B. Tampoco cambian los sujetos si C y B, juntos o por separado, demandan a A, salvo, claro es, que varíen los restantes elementos identificadores de la acción. No existe, en cambio, identidad de sujetos si quien fue demandado ejercita una acción frente a quien fue demandante y otra persona; a no ser que la tercera o terceras personas demandadas lo sean sólo para burlar la identidad (v.gr. no puede demandarse a quien ya se demandó o por quien se ha sido demandado y «a todas las personas que se consideren con algún derecho» --STS de 26 de octubre de 1970--.

No siempre basta con saber qué personas han sido parte. En ocasiones, se entiende que hay identidad de personas, aunque alguna de ellas no haya efectivamente litigado; y es posible que quien personalmente ha litigado, no pueda ser considerado como sujeto del proceso en que litigó. Así: a) existe identidad de personas entre el sustituto y el sustituido. Pese a que la acción que ejercita el sustituto le pertenece exclusivamente a él, litiga, en realidad, por un derecho de otro, y la sentencia que se dicte afecta a ambos. El sustituido no ha sido parte en el litigio entre el sustituto y el deudor, pero el mecanismo de la legitimación por sustitución le impide ejercitar la misma acción que ya fue ejercitada; b) también hay identidad de personas - aunque realmente sean distintas- entre el causante y su sucesor (sea por cesión inter vivos o por transmisión mortis causa, art. 222.3 LEC 1/2000 ); c) en cambio, si quien realmente litigó, lo hizo como representante de otra persona, no existe identidad de sujetos (porque efectivamente no la hay), si posteriormente ejercita la misma acción (lo mismo, por la misma causa de pedir), pero en nombre propio; o como representante de otra persona distinta de aquélla por cuya cuenta litigó; d) existe identidad de personas aunque quien fue demandado ejercite, posteriormente, una acción como demandante.

UNDÉCIMO.- 2. El «petitum». El elemento que mejor delimita el objeto de un determinado proceso es el petitum; o, como dice la Ley, «lo que se pida» ( arts. 399.1 i.f., 400, 437 LEC 1/2000 ). Lo efectivamente pedido determina (a veces por sí solo) la clase de tutela jurídica que solicita el actor; y, puesto que el ordenamiento jurídico prohíbe toda forma de autotutela, permite, a cambio, que el actor pida de los jueces cualquier tipo de tutela. Siempre que el tipo de tutela que el actor solicita sea admisible en nuestro Derecho. A este requisito puede llamarse accionahilidad (Klagbarkeit; aunque este término designe también otras cosas), y es un elemento de la acción, junto con el interés y la legitimación. La accionabilidad concurre casi siempre. En general, puede ser «pedido» todo aquello que pueda ser el contenido de una obligación del demandado, pero también otros tipos de tutela que sólo los jueces pueden conceder. Faltará accionabilidad, p. ej., si el propietario pide que se condene a quien perturbó su posesión a una multa igual al valor del inmueble; o solicita el arresto del deudor que se niega a pagar después de haber sido requerido para ello; o si, mediando promesa de matrimonio, el actor pide la condena a contraer matrimonio ( art. 42 CC ). En función del petitum las acciones que se ejerciten se dividen en tres categorías fundamentales: acciones de condena; acciones meramente declarativas, y acciones constitutivas ( art. 5.1 LEC 1/2000 ).

DUODÉCIMO.- 3. La causa de pedir. Como regla, la petición delimita el objeto del proceso: si la petición es distinta, distinto es el objeto del proceso.

A propósito de la vexata questio de la causa de pedir, sobre la que se cierne una centenaria polémica científica entre los partidarios de la teoría de la sustanciación y los partidarios de la teoría de la individualización, dos formas de expresión en la demanda de la «causa petendi» o fundamento de la acción. La doctrina mayoritaria considera que la causa de pedir está integrada por dos elementos: el elemento fáctico (o conjunto de hechos) y el elemento jurídico o normativo: el título o razón de pedir; la subsunción de los hechos en una norma jurídica que le otorgue la eficacia que el actor pretende, es decir, la relación de esos hechos con una determinada norma jurídica. Otro sector doctrinal, por el contrario, no se manifiesta resueltamente partidario de este doble elemento constitutivo e identificados de la causa de pedir, sino que reduce la «causa petendi» a la fundamentación fáctica: el conjunto de hechos, las circunstancias concretas o el relato histórico, sobre los que el actor basa su petición, Y, consecuentemente, afirma que los posibles puntos de vista jurídicos del estado de hecho presentado por el actor son cuestiones que compete al Juez («da mihi factum et dabo tibi ius»).

Los distintos ordenamientos jurídicos, por su parte, no ofrecen base bastante para configurar y delimitar el concepto «causa petendi»; y la Jurisprudencia tampoco se pronuncia claramente. Lo que si es cierto es que con base en estos dos puntos de vista apuntados anteriormente, la doctrina científica, en una inacabable polémica que dura ya un centenar de años, ha venido adscribiéndose a una de estas teorías: la de la individualización según la cual la causa de pedir está compuesta por dos elementos: los hechos y su calificación jurídica, si bien la alegación de los hechos es posible pero no necesaria, pues lo definitivo es la relación jurídica controvertida) y la de la sustanciación, para la que resulta bastante la alegación de los hechos; para llegar, en la mayoría de los casos, a una postura de síntesis que, se dice, ni todos y sólo los hechos son relevantes para la identificación de la causa de pedir, sino sólo los esenciales, los verdaderamente delimitadores del objeto; ni sólo la relación jurídica controvertida funda en todo caso la causa de pedir, sino que la relación jurídica debe ser delimitada por los hechos que la individualizan. En cualquier caso, aun subsiste un punto de fricción ÄÄde gran importancia prácticaÄÄ entre ambas teorías, en el sentido de que los partidarios de la teoría de la individualización opinan que se modifica la demanda si se cambia el punto de vista jurídico; y del mismo modo, si se cambia el punto de vista jurídico, ni se puede producir la excepción de litispendencia, ni la cosa juzgada. Por el contrario, para los mantenedores de la teoría de la sustanciación no hay «mutatio libelli» si permaneciendo idénticos los hechos, se varía el punto de vista jurídico; y de la misma manera, existirá litispendencia y cosa juzgada si en un segundo proceso, inalterados los hechos, se cambia el punto de vista jurídico.

DECIMOTERCERO.- La Jurisprudencia española no puede considerarse especialmente esclarecedora. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la congruencia y más en concreto sobre la prohibición de resolver los Tribunales sobre causa de pedir distinta de la alegada. La materia relativa a la exigencia de la congruencia como requisito interno de la sentencia ha sido objeto de tratamiento constitucional en aquellas especiales ocasiones en que puede determinar una violación del art. 24 de la Constitución (S.T.C. de 5 de Mayo de 1982). Pues este «vicio de la sentencia no se transforma necesariamente por sí solo en vulneración de los derechos de carácter fundamental que reconoce el art. 24 de la Constitución », sino que «la incongruencia de una sentencia sólo entra en conexión de los derechos reconocidos por el art. 24 cuando pueda encontrarse en el asunto, además de incongruencia de la sentencia la situación de indefensión que el art. 24,1 de la Constitución prohibe, por entrañar la decisión, un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso respecto de las cuales, en consecuencia, no haya existido la necesaria contradicción» (S.T.C. de 12

de junio de 1986 y 23 de Mayo de 1990). Por lo tanto, y como primera premisa o cuestión previa, «la incongruencia, para tener relevancia constitucional, tiene que entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende el derecho a la defensa» (SS.T.C. de 14 de enero de 1987; 1 de febrero de 1985 y 8 de Octubre de 1985). Y entiende el Tribunal Constitucional que entraña «una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa... cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal... pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes la oportunidad de defenderse sobre los nueras términos en que el Tribunal coloca el asunto» (SS.T.C. de 5 de Mayo de 1982; 7 de marzo de 1985; 6 de marzo de 1989; 22 de julio de 1987; 29 de octubre de 1987; 10 de noviembre de 1987; 1 de diciembre de 1987; 21 de diciembre de 1987).

El punctum saliens reside, pues, en averiguar en qué casos se produce esa «completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal» de tal modo que «al alterarse en la sentencia los términos del litigio» se viole ÄÄpor vía de la incongruencia de la sentencia así pronunciadaÄÄ el derecho de defensa y el principio de contradicción, impidiendo el efectivo derecho a la tutela jurídica reconocido en el art. 24 de la Constitución .

En definitiva se trata, una vez más, de averiguar cuándo se varía la causa de pedir; y por consiguiente, se trata, de nuevo, de configurar la esencia de la «causa petendi», punto de arranque imprescindible para observar si una determinada sentencia contiene o no el vicio de incongruencia por alterar o no la causa de pedir invocada por el litigante.

Verdaderamente, el Tribunal Constitucional, celoso guardián de la protección de los derechos fundamentales de la persona ÄÄy, entre ellos, el derecho a la tutela efectiva por parte de los TribunalesÄÄ, ha cuidado más de las situaciones particulares planteadas en el recurso de amparo detectando si en cada caso concreto se produjo o no indefensión, que de elaborar una construcción dogmática sobre las diversas instituciones jurídicas en juego, que, por otra parte, no es su directo cometido. Lo cierto es que cada vez que se ha pronunciado sobre la delimitación de la «causa petendi» y las circunstancias en que ésta varia produciendo el vicio de incongruencia de la sentencia, no ha dado una respuesta plenamente satisfactoria. Como puntos de interés, ha precisado los siguientes: a) «Que la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener ÄÄlo que pide al TribunalÄÄ sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o causa petendi» (S.T.C. de 5 de Mayo de 1982); b) Que el Juez «no puede... modificar la causa de pedir y a través de ella llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada» (S.T.C. de 5 de Mayo de 1982). Pues, «se cambia la acción ejercitada por el Tribunal... cuando se altera el fundamento jurídico que la nutre y que es la razón porque se pide o causa petendi» (S.T.C. de 18 de Diciembre de 1985); c) Que «los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse a los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo iura novit curia les autoriza para ello» (S.T.C. de 5 de mayo de 1982); y «por no afectar a la congruencia (sic. pueden los Jueces y Tribunales)... utilizar el principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico... expresado en el axioma iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que permiten a aquellos, al motivar sus sentencias, no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas... sin que en ningún supuesto pueda admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial pueda cambiar la acción ejercitada» (SS.T.C. de 18 de Diciembre de 1985 y 23 de Mayo de 1990). Que no se da tal alteración cuando «la diferencia es de argumentación jurídica, pero no de fundamento o causa» (S.T.C. de 5 de Mayo de 1982); d) Que «en definitiva, cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica que la utilizada por las partes para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide, o sea, la causa petendi» (S.T.C. de 18 de Diciembre de 1985); e) Que no existe incongruencia como pretendía el recurrente en amparo, en S.T.C. de 12 de Junio de 1986, «cuando la sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales».

Como fácilmente puede observarse, el Tribunal Constitucional ha dejado absolutamente claro que una cosa es el axioma «iura novit curia» y otra distinta la posibilidad de alterar la causa de pedir, variando así la acción ejercitada. Pero al hacer referencia concreta a la causa de pedir, emplea términos que no resuelven el problema ÄÄesto es, qué es lo que puede variar el Tribunal sin cometer incongruencia y qué es lo que no puede variar por constituir «el fundamento jurídico que la nutre y que es la razón porque se pide o "causa petendi"»ÄÄ. Por una parte, dice que lo que no se puede alterar es el «fundamento jurídico» (aunque tampoco lo expresa así de forma unívoca, pues en la S.T.C. de 5 de mayo de 1982 dice que los tribunales no tienen necesidad... de ajustarse... a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla... «iura novit curia» les autoriza para ello. Así, también, las SS. de 23 de julio de 1987 y 23 de mayo de 1990); y, por otra, argumenta que en atención a la máxima «iura novit curia», no queda el Tribunal vinculado por las «alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes»; o por los «argumentos jurídicos»; pudiendo apoyarse en «razones de carácter jurídico distintos»; o «argumentación jurídica» distinta; o «punto de vista jurídico» distinto. La verdad es que, con tales expresiones, no queda nada claro qué es lo que no puede variar el Juzgador por implicar cambio de acción y qué es lo que no le vincula en atención al aforismo «iura novit curia».

DECIMOCUARTO.- Por lo que se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta controvertida cuestión, es necesario subrayar que las declaraciones jurisprudenciales referidas a la delimitación de la causa de pedir se pueden agrupar en tres direcciones: a) considerar categóricamente que son los hechos únicamente los que delimitan e individualizan la pretensión que se actúa; b) considerar decididamente que la causa de pedir está configurada por los hechos y por el fundamento jurídico; c) adoptar una postura vacilante y manifestar que desde luego son los hechos los delimitadores de la causa de pedir y que el principio «iura novit curia» autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen pertinentes así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las partes, pero ello con la limitación de concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las partes.

Con todo, si que se pueden precisar dos puntos en los que la Jurisprudencia es constante: Que, en todo caso, los hechos (el relato histórico, el trozo de vida que se somete a juicio) con relevancia jurídica configuran siempre la causa de pedir. Y que, en todo caso, y por los conocidos brocardos «iura novit curia» y «da mihi factum et daba tibi ius», la concreta norma aplicable es de posible elección judicial.

Como punto de partida, siempre que el Tribunal Supremo ha querido definir en qué consiste la causa de pedir ha aludido a que «causa de pedir equivale fundamento o razón de pedir» (SS. de 4 de abril de 1952, 7 de noviembre de 1980; 9 de mayo de 1980; 25 de junio de 1982; 31 de mayo de 1985, entre otras).

Lo que no ha precisado el Tribunal Supremo es en qué consiste ese «fundamento o razón de pedir» ÄÄcomo tampoco lo hace el Tribunal ConstitucionalÄÄ, con lo que subsiste la misma duda, si bien con cambio de denominación. B) La causa de pedir la integran los hechos. Un nutridísimo grupo de sentencias se deciden abiertamente por considerar la causa de pedir ÄÄentendida como fundamento o razón de pedirÄÄ constituida únicamente por los hechos alegados, es decir, «el acaecimiento histórico, la relación de hechos que, al propio tiempo que la delimitan, sirve de fundamento a la pretensión que se actúa» (SS.T.S. de 27 de Mayo de 1983, 20 de diciembre de 1983, 31 de mayo de 1985 y 14 de abril de 1986), pues son los hechos «los que constituyen la causa de pedir» (SS. de 27 de febrero de 1971; 12 de junio de 1985, entre otras muchas); y «siempre que se salven los hechos constitutivos de la causa petendi no se incurre en incongruencia» (S. de 8 de Mayo de 1990), «porque la acción se individualiza por el hecho ÄÄsentencias de esta Sala de 26 de octubre y 1 de diciembre de 1955ÄÄ y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por alteración de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico» (S. de 26 de Enero de 1982).

Por lo tanto, la congruencia se consigue «ajustando el fallo a las pretensiones de las partes, pero no de modo literal, sino sustancial y razonablemente, de tal modo que sobre la base de un respeto absoluto a los hechos, pueda el Juzgador, sin embargo, pronunciarse sobre la esencia y circunstancia..., del tema... incluso mediante la elección de la norma adecuada... y la aplicación de la misma a dichos presupuestos y consecuencias implícitos en la causa petendi»; pues «si la regla iura novit curia autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto suscitado, tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos alegados y a las cuestiones debatidas» (S. de 8 de Julio de 1983). Por todo ello, no existe incongruencia ÄÄdice la S. de 3 de noviembre de 1980: «cuando el Tribunal da al contrato litigioso una configuración diferente, fundándose en los hechos presentados por las partes... pudiendo el Juzgador resolver por otras razones de las alegadas, con libre actuación en la esfera del derecho... que le permite aplicar la norma jurídico procedente basando sus resoluciones en fundamentos distintos». Que la incongruencia «no se produce por el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal de Instancia respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes» (S. de 9 de Febrero de 1981 y 13 de diciembre de 1985), ni «falta a la congruencia la sentencia que sin apartarse de los hechos alegados por las partes, matiza, con apreciaciones jurídicas, la esencia y consecuencia de los mismos... por ser función que al Juzgador corresponde» (S. de 17 de Febrero de 1981), y «con independencia de las apreciaciones jurídicas que para ello haya hecho el Juzgador para llegar a la solución que acoge, como consecuencia de los hechos aducidos y acreditados, dado que el principio iura novit curia posibilita la aplicación a la situación fáctica probada la norma jurídica adecuada» (S. de 14 de Mayo de 1981), «quedando, por tanto, en principio fuera de una eventual objeción de incongruencia tanto los razonamientos aducidos por los contendientes para apoyar sus pretensiones, como los del Tribunal sentenciador para fundar su decisión» (S. de 15 de Febrero de 1982), y será congruente la sentencia «siempre que se guarde acatamiento a los aspectos fácticos planteados por las partes y respeto a lo solicitado, siendo inoperante para generar incongruencia la circunstancia de que la solución, derivada de tales aspectos fácticos, provenga de consideraciones jurídicas diferentes de las alegadas por las partes, que no alteran la causa petendi, o razón de pedir» (S. de 31 de mayo de 1985); porque «ya desde la lejana S. de 10 de Junio de 1941 se señaló que asisten siempre al Juzgador, en nuestro ordenamiento procesal, plenísimos poderes para aplicar a los hechos aportados por las partes las normas que estime adecuadas; la aplicación del derecho incumbe al Tribunal, aun sin alegación de la parte» (S. de 30 de Julio de 1991); ya que, como expresa la S. de 30 de Abril de 1991, «para apreciar la misma (sic. la incongruencia) es necesario, entre otros supuestos, que se dé una evidenciada discrepancia o divergencia, entre la solicitud de la parte actora, contenida en el suplico de la demanda, creadora del pleito y la respuesta judicial, plasmada en la parte dispositiva de la resolución, es decir que concurra disensión entre lo pedido y lo concedido y por ello se produzca la no precisa adecuación con la «causa petendi» de la demanda, esencia principal de la pretensión, no procediendo así con respecto a la fundamentación jurídica ya que el principio de derecho «iura novit curia», autoriza a los Tribunales a aplicar, en la construcción jurídica de sus resoluciones, los preceptos del Ordenamiento vigente, que estimen adecuados, para la resolución de las controversias procesales».

DECIMOQUINTO.- Así, el Tribunal Supremo ha manifestado claramente que lo que configura la causa de pedir son los hechos aportados al proceso, y que «siempre que se salven los hechos constitutivos de la causa petendi no incurrirá en incongruencia el Juez que aplique a los mismos la norma adecuada», pues no se da incongruencia el Juez cuando el Juez resuelve con una «apreciación jurídica distinta de los hechos conducente, dentro del ámbito de los mismos, a una conclusión más ajustada en Derecho» (S. de 25 de Noviembre de 1981), «ya que es doctrina constante de esta Sala que la incongruencia... no puede ser acogida, cuando existe la más perfecta adecuación entre las pretensiones consignadas en la súplica del escrito inicial del pleito y la parte dispositiva del acuerdo judicial que le puso fin... sin que la alteración de algún concepto... ni el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal de Instancia respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe el debido respeto a los hechos alegados..., son determinantes de incongruencia... por lo que no se produce incongruencia cuando la sentencia se separa de las cuestiones de iure que las partes someten a su decisión (S. de 3 de Noviembre de 1981). En efecto, «cual expresa la sentencia de 13 de Octubre de 1986, la base de hecho y el suplico, y no la fundamentación jurídica, es lo que determina la congruencia de la resolución judicial, conforme al principio jurídico de la teoría de la sustanciación de la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la corría por los Tribunales, extremos en los que insiste la de 9 de Octubre de 1987, al señalar que el fundamento de tal teoría es hallar la sustancia del hecho controvertido, para posteriormente aplicar el Tribunal el derecho que entiende le corresponde, sin sujeción al que las partes invoquen...; y es que, en definitiva, el principio de congruencia, prohibitivo de toda resolución extra petita, lo único que impone es una radical adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos en que las fundamentan, pero ni condena el da mihi factum, dabo tibi ius, ni puede prescindir del iura novit curia, según jurisprudencia tan reiterada y constante que resulta de odiosa cita, aunque pueden servir de ejemplo, por todas, las Sentencias de 10 de Mayo y 17 de Junio de 1986» (S. de 3 de Febrero de 1989, 11 de abril de 1990 y 18 de junio de 1990). Pues no incurre en incongruencia la sentencia que «respeta y acata los hechos probados... cuando aplica el derecho que estima corresponder a dichos hechos en función perfectamente lícita ÄÄiura novit curiaÄÄ y procesalmente ortodoxa puesto que está en las que son facultades jurisdiccionales» (S. de 26 de Diciembre de 1989).

Parece que se concede una amplitud desmedida al contenido y alcance del brocardo «iura novit curia», ya que entiende que los fundamentos de derecho, que no vinculan al Juzgador en virtud del brocardo aludido, se refieren tanto a la «calificación de la relación jurídica sometida a examen», como al «precepto de derecho aplicable al caso controvertido» (S. de 31 de Mayo de 1985). Y, por otro, acaso pueda no resultar plenamente exacta la unívoca y reiteradísima opinión jurisprudencial según la cual la incongruencia «hay que investigarla entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pues el suplico de la demanda es el único elemento procesal a que hay que atenerse para juzgar la congruencia del fallo (SS. de 8 de febrero de 1941 y 25 de junio de 1945) no puede apreciarse incongruencia cuando existe coincidencia absoluta entre el fallo y la súplica de la demanda» (S. de 24 de Marzo de 1981. En este mismo sentido, entre otras muchas, las SS. de 10 de noviembre de 1988 y 16 de abril de 1990. Y la reciente S. de 9 de julio de 1991, reiterando que «el defecto de incongruencia se produce solamente cuando el fallo de la correspondiente sentencia no se acomoda a los terminas de la súplica de la demanda y no con relación a las bases fundamentadoras expuestas en los razonamientos jurídicos», declara que no se da en este caso la incongruencia denunciada, que pudiera dar lugar a la casación de la sentencia, «... aunque haya de reconocerse que en ésta se razonó sobre una base procesalmente inadecuada y obteniendo una conclusión muy discutible».

Obsérvese que si la congruencia se refiriese tan sólo a la adecuación del suplico de la demanda con la parte dispositiva o fallo de la sentencia, como dice sin quiebra el T.S., pocas ocasiones habría de denunciar un vicio de tal índole, el Juez podría Äconcediendo en su fallo lo solicitado por el actor en el suplico de su demandaÄ variar la acción con suma facilidad; y las partes podrían quedar inmersas en la más absoluta indefensión. En verdad, el T.S. no ha sido insensible a esta apreciación, y en una reciente Sentencia de 28 de Abril de 1990 después de abundar en esta repetida idea de que por sentencia a efectos de este motivo de casación (el enunciado al amparo del art. 1692.3) debe entenderse el fallo o parte dispositiva y no los considerandos», advierte que éstos pueden servir de apoyo a un motivo por incongruencia «cuando son tan absolutamente contrarios al fallo, que le hace inexplicable, en razón a que se está justificando una conclusión contraria o distintas. Pienso que el Juez debe, desde luego, resolver concediendo lo pedido por las partes, pero conectando en todo caso lo pedido con la causa de pedir. Que la causa de pedir se entienda integrada sólo con los hechos o con éstos y su fundamentación jurídica, es otro problema; pero interesa resaltar la simplicidad que supone referir la congruencia de la sentencia a la acomodación exacta entre lo que el actor solicita en el suplico de su demanda y lo que el Juez resuelve en la parte dispositiva de su sentencia.

A su vez, el T.S. utiliza expresiones genéricas tales como «siempre que se mantengan la situación de hecho y la causa petendi» (S. de 30 de Junio de 1983), como si la «situación de hecho» fuera algo diverso de la causa de pedir. C) La causa de pedir se ve integrada, además, por la fundamentación Jurídica. Otro grupo de sentencias, cuantitativamente inferior al anteriormente examinado, han interpretado de modo diverso el brocardo «jura novit curia» y han considerado que «la potestad de los Jueces y Tribunales para aplicar la norma adecuada (iura novit curia, daba tibi ius)... tiene como limite infranqueable el respeto a la causa petendi, es decir, al hecho debatido y a la norma que éste naturalmente postule o requiera... pues seria una extralimitación que impedirla el normal uso de la defensa jurídica causando indefensión,... al no poderse contrarrestar con aportaciones de hecho distintas o contraria o con fundamentos jurídicos excepcionantes» (S. de 1 de abril de 1982 y 15 de Octubre de 1984). Por lo tanto, se inclinan por considerar la causa de pedir integrada tanto por «el hecho debatido» como por «la norma que éste naturalmente postule o requiera», de tal modo que para que se dé congruencia de la sentencia es necesario que «los términos del fallo en conexión con los antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos expuestos por las partes, guarden acatamiento a la sustancia de lo solicitado» (S. de 20 de Mayo de 1982). Y en este mismo sentido, la S. de 21 de Marzo de 1970 ha expuesto una completa doctrina respecto del alcance de la máxima que venimos comentando. Así, dice el T.S. en esta ocasión, «si bien es cierto que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, los Tribunales gozan en nuestro Ordenamiento positivo de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido, aun cuando no la hubiesen invocado los litigantes, no lo es menos que tal derecho, reconocido por los apotegmas «Jura novit curia» y «Da mihi factum et ego tibi daba ius», no puede ser interpretado en un sentido tan amplio que autorice a sus titulares a rebasar los limites que en materia civil establece el art. 359 de la Ley de Trámites , cuando, al acoger el principio de la congruencia, subordinan la actuación de dichos Organismos a la iniciativa privada de los interesados, de cuya voluntad, y salvo lo dispuesto para casos concretos... depende no sólo la impulsión del proceso, sino también la determinación de los problemas que en el mismo deben decidirse,... de lo que se infiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de una resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlación tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado ÄÄsentencia de 24 de mayo de 1954 (R. 1325)ÄÄ sin que sea lícito al Juzgador modificarla, ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas ÄÄss. de 6 de julio de 1952 (R. 1553) y 23 de enero de 1960 (R. 114)ÄÄ, porque de lo contrario se contravendría la doctrina establecida por los principios generales de Derecho «Quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia deber esse conformis libello», y podrían quedar uno o varios de los litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas con la indefensión que ello llevaria consigo (ss. de 10 de junio de 1951 y 25 de octubre de 1952)». Con parecido aunque más parco razonamiento, la S. de 1 de Junio de 1991 aprecia incongruencia de la sentencia de instancia considerando que «la doctrina de la sustanciación, que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios «da mihi factum, daba tibi tus» y «iura novit curia», pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción, cosa que ha realizado la Audiencia al estimar, en contra de lo expresado por los demandantes, que se ejercitó una acción común para invalidar un acto lesivo al derecho de propiedad, no sujeta al plazo de caducidad de 30 días del art. 16.4.2 de la L.P.H .». Para este grupo de sentencias, pues, existe congruencia siempre que «los términos del fallo en conexión con los antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos expuestos por las partes, guarde acatamiento a la sustancia de lo solicitado» (S. de 20 de Mayo de 1982). «Y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportarla, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio critico de la manera le entienda más ajustada» (S. de 28 de Marzo de 1989 y 30 de octubre de 1990). Por lo tanto, «se incurre en incongruencia... cuando... se resuelve de diferente modo a como se solicitó y en base de razón o causa de pedir que no es la que se utilizó al quedar válidamente constituida la relación jurídico- procesal, acogiendo la súplica de la demanda por causa jurídica esencialmente diversa a la que fue alegado y introvertida en la litis» (S. de 29 de Abril de 1977). Pues «el principio de incongruencia recogido en el art. 359 de la Ley procesal obliga a los Tribunales a acomodar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a su conocimiento, sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso ni transformar el problema controvertido en otro distinto, porque, en caso contrario, quedaría alguno o ambos de los contendientes sin la posibilidad de rebatir los argumentos de su adversario ni de practicar prueba acerca de los mismos con la consiguiente indefensión que ello les acarrearía» (S. de 25 de Abril 1966). Por ello, se varía el contenido del litigio «pese a las facultades que la Doctrina jurisprudencial le atribuye por imperio de la máxima iura novit curia»... cuando no se alegó la simulación relativa y pretende aducirse en vía de recurso (sentencia de 28 de febrero de 1963); o cuando negada la resistencia de un mandato, se plantea luego el tema de su gratuidad (sentencia de 8 de febrero de 1966)», pues en estos casos se produce «la variación de la relación jurídico procesal» (S. de 10 de Octubre de 1984) y «una cosa es pedir una atribución de dominio con base en entender se dan las circunstancias que lo determinan, una situación posesoria amparada por una concreta norma legal... y otra el solicitar aquella atribución de dominio con base en la simple acción del tiempo, por vía de la prescripción adquisitiva, y por tanto con independiencia de referida norma sancionadora» (S. de 17 de Febrero de 1984), por lo que no se da identidad de causa de pedir (y por tanto no procede la apreciación de la cosa juzgada) cuando en un supuesto «se establecía como causa (de la pretensión de devolución de una suma de dinero) una relación jurídica concreta de depósito» y en el otro «esa causa viene fundamentada en una situación de enriquecimiento injusto» (S. de 25 de Junio de 1982). Ni existe dicha identidad cuando formulándose demanda sobre nulidad de donación, en un caso se invocó quebrantamiento de las limitaciones que sobre los bienes donables establecen los artículos 634 y 636 del Código civil («preceptos éstos que son los que únicamente figuraban en los fundamentos de derecho como determinantes de la nulidad solicitada y los que como únicos se adoptan como base del fallo»), y en el otro caso «se invoca como fundamento de la nulidad pedida... la no concurrencia de los requisitos establecidos por los arts. 630 y 633 y concordantes del mismo Código civil » (que se refieren a la exigencia de aceptación de la donación) ÄÄS. de 8 de Febrero de 1984ÄÄ. Verdaderamente, en estos casos mencionados, permaneciendo idéntico el supuesto de hecho, se varió el fundamento jurídico (el punto de vista jurídico); y el T.S. entendió con acierto que hubo variación de la acción ejercitada por alterarse el elemento jurídico de la «causa petendi».

Esta ha sido la idea recogida en la reciente Sentencia de 26 de Septiembre de 1989, donde el T.S. rotundamente manifiesta que si ciertamente, (sic. el Tribunal) no está obligado por la concreta norma jurídica alegada por la parte, por fuerza del iura novit curia, sí lo está por la singular causa por la que la norma es alegada, en virtud de la conformidad que, por mandato del art. 359 de la Ley de enjuiciamiento civil , debe existir entre la sentencia y la pretensión que constituye el objeto del proceso, según el principio consagrado por la más autorizada doctrina científica y de constante jurisprudencia... y la alteración de la causa de pedir, coloca a la parte a quien el pronunciamiento judicial perjudica en la situación de indefensión que el art. 24 de la Constitución Española ... proscribe».

Y esta misma idea se desprende con claridad de la S. de 19 de Julio de 1989, en la que el T.S. apreció incongruencia de la resolución de la Audiencia Territorial por haber resuelto la nulidad del auto de declaración de herederos solicitado por el actor, pero no "por no ser la jurisdicción española la competente para conocer el asunto" como solicitó el actor, sino por conceder tal nulidad al auto de declaración «en cuanto aplicó la legislación española, y la foral de navarra», debiendo aplicar la legislación norteamericana correspondiente. El T.S., en esta ocasión, declaró que la sentencia de instancia incurrió en incongruencia pues no es «lícito al juzgador modificar ni alterar la causa de pedir ni sustituir las cuestiones debatidas por otras»; y al haber sido alegada en el acto de la vista de la apelación esta circunstancia de no aplicación del Juez que dictó el auto de declaración de herederos cuya nulidad se solicita, de la legislación americana correspondiente, la Sala incurrió en la apreciación de una cuestión nueva prohibida por el principio general de derecho «pendente appellatione nihil innovetur». Y la S. de 13 de Mayo de 1991 manifiesta del mismo modo que «escapa a las posibilidades que confiere el principio «iura novit curia» la actuación del Tribunal de instancia, y casó la sentencia apreciando vicio de incongruencia, ya que las variaciones permitidas al Tribunal deben actuar solamente dentro de los limites establecidos por las pretensiones deducidas en juicio, pues de lo contrario «afectaría... a las garantías de defensa exigidas por el art. 24.1 de la Constitución ».

También apreció vicio de incongruencia y casó la sentencia de instancia el T.S. en S. de 16 de Octubre de 1989, considerando que «los principios de audiencia y contradicción obligan al Juzgador a no modificar o alterar la causa de pedir ni a sustituir las cuestiones debatidas pues en tales supuestos se vulneran los principios procesales «quod non est in actis non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libello». Se impone en el orden procesal la armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y la pretensión de las partes, se ha de dar o negar todo o parte de lo pedido, pero no conceder algo distinto ni con fundamento en hechos no alegados o en argumentos jurídicos que rebasando el iura novit curia causen indefensión», y en este mismo sentido de repulsa a la indefensión, la S. de 15 de Febrero de 1991 casó la sentencia de instancia por alteración de la causa de pedir «al entrar a examinar una acción publiciana... que no fue ejercitada por las actoras», considerando que «la sustitución de las cuestiones o temas objeto de debate por otras distintas... tiene tal alcance que con ello se coloca a la parte a quien el pronunciamiento judicial perjudica en patente situación de indefensión proscrita por el art. 24 de la Constitución Española ... al privarle de la posibilidad de rebatir lo que en su momento no fue objeto de alegación e infringe el principio de contradicción informador de nuestro ordenamiento procesal». La complejidad del tema es patente; y así lo ha observado también el T.S. al precisar que «aunque no es problema resuelto con unanimidad de criterio en la doctrina científica el relativo a cuando existe alteración de la causa de pedir; sin exponer ahora las posibles distancias entre si y limitándonos al criterio que preside como predominante nuestra práctica judicial, puede concretarse que para que dicha alteración de la causa petendi se produzca no es necesario siempre un hecho distinto como base de la demanda, sino que es suficiente que aun basándose la segunda acción en el mismo hecho que la anterior... el motivo legal en que la acción se funde sea distinto (S. de 10 de Febrero de 1984).

Abundando en ello, la S. de 5 de Octubre de 1985 ha expuesto con precisión esta idea apuntada y ha resuelto en cierto modo el problema de la mejor manera posible. Se trataba, en este caso, del ejercicio de una pretensión de enriquecimiento injusto y su posible variación Äpermaneciendo idénticos los hechosÄ por otra pretensión de indemnización de daños y perjuicios por culpa o negligencia extracontractual basada en el art. 1902 del Código civil . En definitiva, se trataba de un cambio de fundamentación jurídica. El T.S. establece, en este caso, la siguiente interesante doctrina: «que, en términos generales, toda demanda se funda en un relato de hechos constitutivos del derecho cuya realización se pretende, caracterizándose por lo tanto mediante aquellos, la parte, trozo o porción, de las ocurrencias de la vida, y la petición de fondo, elementos que constituyen su esencia con cierta abstracción de la calificación jurídica que merezcan, perteneciendo dichos elementos de hecho y el pretensional íntegramente a las partes, mientras que el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia y haya sido o no invocada por los litigantes; pero, con todo, ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio de punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión por consistir en cambio o alteración del particular aspecto bajo el que se hayan dejado invocadas las ocurrencias en que aquel fundamento consiste, mutación que no seria procesalmente lícita porque conllevaría cambio de la pretensión y arrastrarla la indefensión de la parte adversa». Y en el mismo sentido la S. de 9 de Mayo de 1980, para apreciar si existe identidad de causa entre dos acciones a efectos de apreciar o no cosa juzgada, manifiesta: «la causa de pedir es un titulo en el que se funda un derecho y del que pueden derivarse distintas acciones, que si ejercitada alguna se declara inadecuada con base en fundamentos jurídicos encaminados a este fallo y sin desconocer que le asiste un motivo para el reconocimiento de ese derecho, aquella sentencia no puede impedir el posterior ejercicio de la acción adecuada que lo garantice».

DECIMOSEXTO.- Por último, un nutrido grupo de resoluciones del T.S. adopta una postura ecléctica y para determinar cuándo existe incongruencia, afirma que ésta se produce siempre que la sentencia no guarda adecuación con los hechos alegados y las pretensiones formuladas (SS. de 5 de diciembre de 1983 y 9 de diciembre de 1981); o refiere la congruencia a la adecuación con las pretensiones de las partes y los hechas en que se basan (SS. de 7 de diciembre de 1982; 9 de abril de 1981; 24 de julio de 1989); o bien la adecuación con la demanda y las pretensiones deducidas en el pleito (S. de 9 de marzo de 1981); «haciendo referencia la congruencia a la necesidad de que, entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, su exigencia no alcanza a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, ya que el principio iura novit curia exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, pero no a la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio «da mihi factum, ego dabo tibi ius», y esa alteración no se produce en el presente caso, dado que la Sala sentenciadora de instancia guarda pleno acomodo a los aspectos fácticos planteados en la litis de que se trata (S. de 27 de Abril de 1989). Ciertamente las voces hechos y pretensiones, hechos y peticiones, demanda y pretensiones no dan una idea exacta del elemento objetivo de la acción que se ejercita ÄÄesto es, de la «res in iudicio deducta» u objeto del procesoÄÄ y su precisa delimitación ÄÄa efectos de congruencia, de «mutatio libelli», de cosa juzgada, etc.ÄÄ. Si por «peticiones» o «pretensiones» el Tribunal Supremo quiere dar a entender «lo que se pide», esto es, el «petitum», está claro que en este grupo de resoluciones la causa de pedir la formarían sólo los hechos. Si por «pretensiones» se entiende propiamente la concreta tutela jurídica que se solicita, esto es, la acción que se afirma en el proceso, la expresión «hechos y pretensiones» envuelve una tautología. Aparte de ello, en estas sentencias tampoco se esclarece el alcance del brocardo «iura novit curia», pues tras emplear esta expresión, apostilla que se debe guardar «el debido acatamiento al componente jurídico de la acción», si bien «le está permitido al sentenciador establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada» (S. de 9 de Abril de 1985), «incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas («iura novit curia»), siempre que el cambio de fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras» (SS. de 7 de Diciembre de 1982, 28 de enero de 1983, y 26 de diciembre de 1989); y «sin que pueda deducirse la incongruencia de los fundamentos jurídicos de la sentencia y mucho menos de la discordancia entre éstos y los estimados aplicables por los litigantes, ya que la facultad de los Tribunales de indagar y aplicar la norma que estimen al caso, no tiene otro limite, con base en la incongruencia, que la de no poder dar acogida a una acción no invocada, alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, según reiterada doctrina de este Tribunal» (S. de 9 de Diciembre de 1981). Y en otras resoluciones, tras aducir las expresiones expuestas, el Tribunal Supremo, apelando al «principio de libertad en la fundamentación jurídica» a que está autorizado el órgano jurisdiccional, agrega: «siempre que el cambio de norma no signifique alteración en la pretensión ni en la base fáctica del proceso» (S. de 26 de Noviembre de 1982); pues no produce el vicio de incongruencia el hecho de que la sentencia «se separe de las cuestiones de iure que los litigantes han sometido a su decisión» ya que la congruencia «debe entenderse en relación con la demanda y pretensiones deducidas en el pleito... y no con las citas legales alegadas por las partes» (S. de 9 de Marzo de 1981). Análogamente, para la S. de 24 de julio de 1990: «el principio iura novit curia autoriza al órgano jurisdiccional el aplicar en supuesto de controversia judicial las normas jurídicas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes, con la simple exigencia de concordar la decisión con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a conocimiento sin alterar la cansa de pedir esgrimida en el proceso... de tal manera que... los Jueces y Tribunales... gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido aunque no la hubiesen invocado las partes, teniendo en cuenta para ello únicamente el subordinar esa actuación a la iniciativa privada, pero no a la designación de norma por las partes, o a su alegación errónea, y por tanto sin repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta, a menos de una equivocación evidente, puesto que la acción se individualiza por el hecho, y en consecuencia sólo es posible la incongruencia por la alteración de los hechos y de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico».

DECIMOSÉPTIMO.- Del examen realizado de la jurisprudencia no se pueden extraer grandes conclusiones conceptuales. La única intuición que acaso sugiere es que el Tribunal Supremo, una vez más, tiende a cumplir el «ius litigatoris» por encima del «ius constitutionis». Con base en los pretendidos principios de conservación de los actos procesales, de eficacia del proceso y de la resolución de instancia frente a la que no procede la casación «cuando la sentencia que hubiere de dictarse en lugar de la casada haya de contener idéntico fallo, aunque fuera por distintos razonamientos» (SS. de 30 de septiembre de 1976 y 26 de enero de 1982), el Tribunal Supremo pretende primar la justicia intrínseca del caso concreto sobre la pureza del procedimiento y su adecuación a la ley, olvidando a veces que la mayor garantía de justicia reside precisamente en la seguridad jurídica que proporciona al justiciable una acomodación racional a los principios y mandatos legales que informan el propio proceso. La consecuencia, frecuentemente, es la inalcanzabilidad de los postulados de justicia y, desde luego, la imposibilidad de extraer una dogmática clara sobre instituciones como la que nos ocupa. Cuando el recurrente en casación alega incongruencia por cambio de fundamentación jurídica, atendiendo a ese «ius litigatoris», a esos principios aludidos y a la justicia del caso concreto, suele desestimar el motivo de casación a no ser que la falta de congruencia sea absolutamente patente. Sin embargo, cuando el cambio de fundamentación jurídica ÄÄy, por tanto, de uno de los elementos de la causa de pedirÄÄ se alega como base de oposición a una excepción de cosa juzgada el propio Tribunal, con el fin de no abortar derechos del justiciable, declara con mayor agilidad que por haber variado en ese segundo proceso la «causa petendi» (por cambio de punto de vista jurídico) no procede acoger dicha excepción de cosa juzgada. Del mismo modo, cuando el Tribunal Supremo asienta una doctrina general sobre la litispendencia (institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada) alude a los «fundamentos de la pretensión, entendiendo por tales los hechos y su calificación jurídica» (SS. de 22 de junio de 1987 y 24 de enero de 1978, entre otras).

Lo que sea la «causa petendi» sigue quedando al arbitrio del intérprete. Y es un problema grave por cuanto de la correcta delimitación de la acción va a depender un cúmulo de circunstancias procesales de la mayor envergadura. Sólo es posible concluir que los hechos alegados delimitan siempre la causa de pedir y que la concreta y específica norma aplicable no se considera integrante de tal elemento de la acción, de acuerdo con la máxima «iura novit curia». Pero esta conclusión no es satisfactoria. Y no lo es por defecto, por carencia, porque no resuelve multitud de problemas que como se observa por la abundante jurisprudencia existente al respecto se plantean constantemente al justiciable. Es claro que en el caso, por ejemplo, de que el actor solicite en juicio un determinada cantidad de dinero que el demandado le adeuda como consecuencia del incumplimiento de un contrato de préstamo (alegando y probando en el proceso todas las circunstancias fácticas que dieron lugar a ese contrato y sus consecuencias) y apoye su pretensión de tutela en el art. 1760 del Código civil (por error) en vez del correspondiente art. 1740 del mismo cuerpo legal, es claro que en este caso concreto el órgano jurisdiccional no se verá vinculado por la concreta y errónea cita legal. Permaneciendo los hechos y el fundamento jurídico de la demanda, el Juez resuelve con base en la existencia de un contrato de préstamo simple (no de permuta, ni de compraventa, etc.), si bien variando la cita legal, porque se lo permite el principio «iura novit curia». Pero completamente distinto es el supuesto de que con los mismos hechos e idéntico fundamento jurídico expuesto por el actor (el aludido contrato de préstamo) el Juez aprecie que lo que se incumplió fue un contrato de compraventa y condene al demandado a devolver la suma reclamada en concepto de precio. En este caso, el demandado que tuvo oportunidad de defenderse de la acción contra él ejercitada, no tuvo tal oportunidad de defensa frente a la acción que el Juez otorgó; con lo que el cambio de fundamentación jurídica indudablemente integró la causa de pedir y, por tanto, se produjo incongruencia de la sentencia. No es ya un mero cambio de norma aplicable; es un cambio de norma y de toda una serie de consecuencias Jurídicas no previstas por las partes. Las máximas «iura novit curia» y «da mihi factum, dabo tibi ius» no pueden aquí ser entendidas como facultad del Juez de producir un potestativo cambio de punto de vista jurídico respecto del querido y asumido por los litigantes.

Las repetidas máximas deben ser interpretadas en sus concretos límites: enmarcadas en los fundamentales principios que informan todo proceso (y, en este sentido, el principio de defensa y su consecuente de contradicción deben ser inexcusablemente inspiradores de toda actividad procesal), y más en concreto en los principios técnicos informadores del proceso civil donde, como es sabido, el dispositivo es un principio ampliamente dominante. Como se ha dicho por algún autor, «por las características propias de los derechos subjetivos... el reconocimiento y respeto de éstos en el ámbito del proceso exigen una adaptación a esas características, de las cuales la fundamental es su disponibilidad por el titular, tanto en lo atinente a la voluntad de hacerlos valer como en lo tocante a la medida o amplitud de su ejercicio». La máxima «iura novit curia», sostienen otros, «no implica descargar a las partes de la alegación de las normas jurídicas que les son favorables; significa tan sólo que es innecesario probar el Derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad». No es ésta, sin embargo, la interpretación (amplísima) que el Tribunal Supremo ha venido concediendo a esta máxima. Otro sector llega más lejos a la hora de delimitar ese poder de disposición de las partes sobre el material de decisión judicial: parte de la base de que el material normativo, en virtud de las máximas aludidas, escapa al principio dispositivo, pues «el principio dispositivo que prescribe la inactividad del Juez se aplica solamente al material de hecho»; e incluso con referencia a ese material de hecho (que, como se ha visto anteriormente, ni la Jurisprudencia ni la Doctrina estiman sustraerse a tal principio), se plantea el alcance de la función judicial respecto de él. Que son los Jueces y Tribunales los que deben conocer el Derecho y aplicarlo, es propiamente la esencia de la función jurisdiccional; que tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso, lo impone el Título Preliminar del Código civil (art. 1.7 ), e, incluso, aparece sancionada la «denegación de justicia» como delito por el Código penal; que en ese deber inexcusable de aplicar el derecho deben respetar los esenciales principios del proceso ÄÄy, entre ellos, el dispositivoÄÄ me parece indudable; que la indefensión de cualquiera de las partes está proscrita, es un mandato procesal y constitucional, que el cambio de punto de vista jurídico o de los fundamentos de derecho de la pretensión puede provocar una imposibilidad de defensa para el litigante afectado, es una consecuencia digna de tenerse en cuenta a la hora de enarbolar la bandera de la libre apreciación del derecho por el Juez bajo la protección de la máxima «iura novit curia». El límite a las facultades de aplicación del derecho por los jueces viene exactamente determinado por los limites que los litigantes hayan querido establecer respecto de sus derechos subjetivos, su medida y la amplitud de su ejercicio. Significativo apoyo a esta postura (si es que se quisieran redargüir justificaciones tales como la economía procesal, la eficacia de los actos procesales, la no conveniencia de aferrarse a pretendidos rigorismos formales, etc.) la expresa declaración contenida en el Titulo Preliminar del Código Civil (art. 3.2 .) facultando a los Jueces a aplicar el derecho basado en la equidad sólo cuando de manera expresa la Ley lo permita. Mayores facultades del Juez en el proceso civil, si; pero también respeto absoluto a los principios informadores del propio proceso, para no incurrir en el «riesgo de excesos y desviaciones de poder».

DECIMOCTAVO.- La dificultad reside en que es éste uno de los temas más espinosos del Derecho Procesal, origen de inacabadas disputas entre quienes dedican sus esfuerzos a esta disciplina jurídica. El término acción, tan usado por nuestras Leyes, en su significado técnico procesal, ha sido siempre el término jurídico de utilización más genérica para designar cualquier actividad encaminada a obtener la tutela efectiva de los derechos privados y por eso el más dado a equívocos e interpretaciones parciales.

Simplificando en extremo, la mayor parte de las posiciones doctrinales en torno a la acción como término que compendia los derechos de los ciudadanos frente a la Administración de Justicia, suelen reducirse a dos: la llamada concepción abstracta de la acción (abstrackter Klagerecht) y la que entiende la acción como un derecho de contenido concreto (Rechtsschutzanspruch), las cuales, además, no son concepciones opuestas, sino complementarias.

La teoría abstracta de la acción pretende explicar el por qué de la iniciación del proceso y averiguar si existe un derecho a que éste (el proceso) acabe con sentencia sobre el fondo. Como se ha visto, la existencia en nuestro Ordenamiento de un derecho a la sentencia de fondo con las características antes enunciadas resulta incuestionable. No sólo porque así se deduzca del art. 24.1 CE y de la doctrina del Tribunal Constitucional, sino también porque en toda la regulación de la LEC late la obligación de los Jueces de proveer en uno u otro sentido cuando las peticiones han sido realizadas en forma. Con carácter general, el art. 1.7 CC. impone a los Jueces y Tnbunales el deber inexcusable de resolver en todos los asuntos de que conozcan. Para reforzar esta obligación el CP sanciona al Juez que incurra en denegación de justicia o en retardo malicioso (357 CP). Que se pretenda poner énfasis en que se trata de una obligación de determinados órganos del Estado más que de un derecho de los particulares carece, a estos efectos, de relevancia. Lo importante es que la obligación de los Jueces surge, en concreto, previa petición del justiciable; lo que supone que éste tiene un derecho subjetivo público a exigir una determinada conducta de los Jueces. Existe, pues, un derecho al proceso (o un derecho sentencia de fondo) condicionado sólo a la concurrencia de los llamados presupuestos procesales.

Según una de las últimas formulaciones de esta teoría abstracta la acción sería un derecho de las partes frente al órgano jurisdiccional a que se admita la demanda, se les emplace, se practique la prueba propuesta y, seguido el juicio por sus trámites, se dicte una sentencia sobre el fondo. Sin embargo, el núcleo fundamental de las disputas en torno al concepto de acción es otro. Supuesto el derecho de libre acceso a los Tribunales (que nadie niega), y reconocida la realidad de un derecho a la sentencia de fondo (que tampoco niega nadie), cabe preguntar si existe, sumado a los anteriores, un derecho a que la tutela jurídica sea efectivamente concedida, y si existe un derecho del actor a que los Jueces le den la razón (porque la tiene) y a que actúen en consecuencia. Este es el problema a cuya resolución se dirigieron los esfuerzos de la mayor parte de los procesalistas desde antiguo. Explicar el porqué de la iniciación del proceso y del derecho a la sentencia de fondo con ser tema importante no hubiera precisado de los esfuerzos y sutilezas que han sido necesarios para aislar el concepto de acción. Porque, en última instancia, la verdadera discrepancia entre los diferentes autores no radica tanto en declararse partidario de la acción en sentido concreto o de la acción en sentido abstracto, como en aceptar la realidad de un derecho a la tutela jurisdiccional (Rechtsschutzanspruch) o en rechazar su existencia.

A nuestro entender, existen junto a otras repetidamente puestas de relieve por la doctrina científica dos importantes objeciones que dejan al descubierto la insuficiencia de la concepción abstracta de la acción y avocan el reconocimiento de un verdadero derecho subjetivo a obtener la tutela jurídica solicitada. En primer lugar, resulta difícil aceptar la idea de que toda la protección que el Ordenamiento jurídico puede otorgar a quien ha sido lesionado en la esfera de sus derechos subjetivos privados se reconduzca a concederle la facultad (o, si se quiere, el derecho) de exigir que los Tribunales realicen todas las actuaciones hasta llegar a la sentencia de fondo. Si esto fuera realmente así, se estaría afirmando que la tutela se otorga tanto con una sentencia absolutoria como con una condenatoria (siempre, claro está, que ambas fueran de fondo), lo que equivaldría a reconocer, implícitamente, que el primitivo deber jurídico incumplido ha sido sustituido por el deber de someterse a la decisión del Juez exteriorizada en forma de sentencia. Y no existe aquí término medio: o se admite que el acreedor tiene derecho a que se le de la razón y a que se actúe en consecuencia, o es preciso admitir que su derecho ha sido sustituido en su contenido real por el simple derecho a obtener una sentencia. De seguirse este planteamiento quedaría sin ninguna explicación la actividad ejecutiva y se retrocedería más de veinte siglos en la concepción del Derecho Procesal. La teoría abstracta de la acción, llevada a sus últimas consecuencias, entronca directamente con la llamada «novación necesaria», que se produciría en el Proceso Romano Clásico por obra de la litis contestatio.

Pero existe aún otro grave inconveniente frente a la concepción de la acción como un simple derecho a la sentencia sobre el fondo, que podría formularse de este modo: si la acción se circunscribe al derecho a obtener una sentencia de fondo, forzosamente debe entenderse agotado este derecho en el momento en que el Juez de Primera Instancia dicte una sentencia de tal naturaleza, lo que dejaría sin explicar, entonces, la segunda instancia y los eventuales recursos extraordinarios. Es cierto que el derecho al proceso puede comprender también la obligación de dictar sentencia sobre el fondo en segunda instancia e, incluso, de que sean resueltos los recursos extraordinarios. Pero, ¿Qué derecho considera el actor infringido es decir, no tutelado al acudir a la segunda instancia o a los recursos extraordinarios, precisamente en demanda de tutela jurídica?. Parece claro que si el actor cuya demanda ha sido desestimada, recurre, lo hace porque entiende que no se le ha concedido «algo» a lo que él cree y afirma tener derecho, es decir: porque cree no haber obtenido la protección jurídica que entendía le hubiera debido ser otorgada. Ese «algo» no puede ser su derecho subjetivo material, puesto que éste lo tiene exclusivamente frente al deudor (demandado) y no es ciertamente el demandado quien le ha denegado la tutela jurídica. De ahí que resulte forzoso admitir que si no se reconoce la existencia de «algo más» que el simple derecho al proceso es decir, a la sentencia de fondo quedan sin explicación satisfactoria el por qué de la segunda instancia, de los recursos extraordinarios y de la propia ejecución forzosa. Les asiste, pues, razón a los partidarios de la concepción abstracta cuando afirman la existencia de un derecho al proceso, pero deja de asistirles cuando circunscriben el contenido de la acción al simple derecho a obtener una sentencia de fondo: fundamentalmente porque con ello queda en la sombra el importante tema de los derechos que el actor tiene frente al demandado y se rehuye el espinoso tema de las relaciones entre Derecho material y Derecho Procesal.

Los partidarios de la concepción concreta de la acción suelen definirla como un derecho subjetivo público (se tiene frente al Estado) de naturaleza procesal a obtener una tutela jurídica efectiva y de contenido determinado. La «tutela» depende de la acción que se ejercite, pues es carga del actor identificar con toda precisión cuál es el tipo de tutela que solicita y afirmar a limine que tiene derecho a ella ( art. 524 LEC de 1881; art. 399 LEC 1/2000 ). Así entendida, la acción es: a) un derecho a obtener una determinada tutela jurídica (no a pedirla); b) un derecho que el actor posee o del que carece con anterioridad al proceso, pero cuya existencia afirma; y, c) es un derecho que, de existir realmente (y averiguarlo es el objeto y fin del proceso de declaración), los Jueces están obligados a satisfacer.

La función del proceso declarativo reside, precisamente, en averiguar si el actor tiene derecho a esa tutela en concreto y no a cualquier otra. Aunque la acción sea en abstracto y como concepto jurídico el derecho a obtener la tutela jurídica efectiva, en concreto la acción (si realmente se tiene) es el derecho a obtener la tutela jurídica solicitada en el suplico de la demanda. Esto no quiere decir, empero, que el actor tenga la carga de designar por su nombre la acción que ejercita (reivindicatoria, redhibitoria, etc.). En nuestro Derecho, la acción ni es un medio genérico de pedir justicia, ni es típica, en el sentido que se daba a la «tipicidad» en el Derecho Romano Clásico.

El Juez puede denegar esa tutela si piensa que el actor no tiene derecho a ella, pero en ningún caso puede otorgar una tutela jurídica distinta ( 359 LEC de 1881; art. 218 LEC 1/2000 ). Innecesario resulta recordar que la concreta acción afirmada se identifica por el «petitum» atendiendo a la «causa petendi». Como se ha visto, El Tribunal Supremo, siguiendo al Tribunal Constitucional, entiende también que el derecho a la tutela efectiva se obtiene y queda satisfecho cuando los Tribunales deniegan razonadamente las pretensiones de una de las partes litigantes «... y hace superflua la cita del Art. 24.1 de la Constitución Española , referido a una tutela efectiva de intereses legítimos, que obtiene cumplida satisfacción, cuando los Jueces y Tribunales deniegan razonadamente las pretensiones de una de las partes litigantes....» (S.T.S. de 2 de octubre de 1990; RAJ 7464); pues el derecho a la tutela sólo comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho y "... seria absurdo decir que a la parte que no ha obtenido una resolución favorable a sus pretensiones se le haya negado la tutela efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución ...» (S.T.S. de 27 de enero de 1990; RAJ 70); «...de acuerdo con reiterada resoluciones del Tribunal Constitucional y la doctrina de esta Sala, [...] el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor que podrá ser de inadmisión cuando el Juez lo acuerde en aplicación de una causa razonada; tal tutela se materializa a través del oportuno proceso y de las normas que regulan su tramitación hasta llegar a la decisión del órgano jurisdiccional sobre lo que haya sido objeto de la controversia, decisión que en el procedimiento civil necesariamente ha de ser favorable para una de las partes litigantes y desfavorables para la otra, por lo que seria absurdo decir que a la parte que no ha obtenido una resolución favorable a sus pretensiones se le haya negado la tutela efectiva que consagra el art. 24 CE ...» (S.T.S. de 27 de enero de 1990; RAJ 70). Sin embargo, en muchas ocasiones el Tribunal Supremo, de modo consciente o inconsciente, no puede hurtarse a la ineludible necesidad de entender la expresión «derecho a la tutela» como derecho a una protección, real y efectiva de carácter material. Así, v. gr., entiende que la tutela efectiva del derecho al honor puede aparecer limitada por condicionamientos legales y culturales vide SS.T.S. de 16 de junio de 1990 (RAJ 4762) y 22 de marzo de 1991 (RAJ 2430). En alguna ocasión reconoce paladinamente que el derecho a la tutela judicial e conducir a la obtención de una auténtica justicia satisfactiva: «...Y ciertamente que la tutela efectiva judicial conduce al predicado de garantizar al justiciable la dispensa de una auténtica justicia satisfactiva en sus demandas de reconommtento de derechos discutidos o lesionados por la contraparte o los demás...» (S.T.S. de 3 de julio de 1990; RAJ 5769). Conviene advertir que, en estos casos, la expresión «tutela efectiva», nada tiene que ver con el derecho a una resolución fundada en derecho, ni con el derecho a una sentencia de fondo. «Tutela efectiva» significa aquí tutela real y eficaz de quien ejercita una pretensión.

DECIMONOVENO.- Con todo, siempre que la petición sea «externamente» e «internamente» la misma. Externamente son siempre iguales dos peticiones de condena al pago de 1.000 Euros; pero son internamente distintas si una procede de la reclamación de un préstamo y la otra de una compraventa. Las dificultades se producen en aquellos casos -pocos, pero posibles- en los que el actor pide lo mismo frente a las mismas personas, pero basándose en una causa de pedir diferente (ya sea dentro del mismo proceso o en uno posterior). La delimitación nítida de cuál es la causa de pedir adquiere entonces la máxima relevancia, y también un notable grado de dificultad.

Tradicionalmente, nuestra jurisprudencia no ha aportado claridad sobre el modo en que debe delimitarse la causa de pedir. Las declaraciones del TS son extraordinariamente vagas y, en su tenor literal, contradictorias. Vid. STS de 28 de junio de 2001 (RJ 2002, 1461). Lo mismo cabe decir del TC: hasta qué extremo llega, hoy, la confusión puede deducirse de la STC 43/1998 (RTC 1998, 43), donde, como ratio decidendi, el TC dice esto: «no puede hablarse de identidad de la causa de pedir, pues si las pretensiones son diferentes, existen diversas causas de pedir». En muchas y recientes sentencias afirma que la causa de pedir son los hechos: Suele decir el TS que «... la causa de pedir (debe ser) entendida como conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión».

Entre muchas, SSTS 19 junio 2000 (RJ 2000, 5291); 3 diciembre 2001 (RJ 2001, 9924). En otras tiende a confundir petitum y causa de pedir.

En general, nuestro TS: a) se inclina decididamente por la «sustanciación suavizada» y dice «... la más reciente jurisprudencia de esta Sala tiende a configurar la causa de pedir como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión...» [Vid. STS 20 julio 2001 (RJ 2001, 6863)]; b) cualquiera que sea la razón, el TS es muy reacio a entender que entre dos pleitos existe identidad de causa de pedir.

VIGÉSIMO.- Por otra parte, debemos examinar cuál sea, en realidad, el contenido normativo del art. 400 LEC 1/2000 .

Este precepto, bajo la rúbrica «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos» previene que «1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».

La tradicional falta de claridad a que se ha hecho mención es aún mayor por obra de los arts. 400, 406.4 y 408 LEC 1/2000 que imponen al actor (y al demandado reconviniente) un aumento de la materia objeto del proceso, en ocasiones no querido y de extraño tratamiento procesal. Ope legis (esto es: sin o contra la voluntad de actor y/o demandado) se hace también materia objeto del proceso un conjunto de cuestiones a las que «alcanzará» cosa juzgada, aunque no hayan sido (incluso aunque legalmente no puedan ser) materia del pronunciamiento judicial.

A esto -«que es un irreflexivo exceso en el uso de la preclusión»- llaman algunos «objeto virtual» (esto es, objeto irreal o ficticio del proceso) probablemente sin advertir que quizá sea virtual (no tiene por qué serlo forzosamente) en su tratamiento dentro del procedimiento, pero no en sus efectos, pues, forme parte propiamente o no del objeto del proceso, lo cierto es que se convierte en materia litispendente y que queda alcanzado por la cosa juzgada ( art. 400.2 LEC 1/2000 ), que son los efectos típicos predicables de aquello que ha sido objeto del proceso. Probablemente los tribunales acogerán con prudencia esta curiosa innovación y la reducirán a los límites de lo razonable. De momento, de su peculiar redacción puede decirse esto:

a) Consagra la teoría de la individualización para todas las acciones constitutivas y para los derechos reales erga omnes. No lo dice así el art. 400, pero esto es lo que significa «diferentes hechos» o «distintos fundamentos o títulos jurídicos». Lo que, por lo dicho en el párrafo anterior, me parece en sí mismo razonable. En los derechos que pueden obtenerse como consecuencia de diversos supuestos de hecho y en las acciones de nulidad, rescisorias y resolutorias, no hay mejor salida que entender que, deducido el derecho o impugnado el acto o contrato, puede estimarse (o quedar desestimado) por cualquiera de los diversos supuestos de hecho que lo originan. Incluso tiene el art. 400.1 la cautela de dejar a salvo los casos en los que los hechos o títulos jurídicos «no resultaren conocidos» o no puedan invocarse al tiempo de interponer la demanda. Lo que puede abrir una buena brecha en el sistema, pues puede no resultar fácil precisar qué significa «cuando resulten conocidos» (o precisar a quién corresponde la carga de la prueba; a si puede el juez, de oficio suscitar la cuestión; como tampoco será fácil precisar qué hecho o títulos «puedan invocarse al tiempo de interponerla».

b) No parece que pueda pensarse que la litispendencia y la cosa juzgada (que, ipso iure y por la fuerza) alcanza a todos los supuestos de hecho posibles, pero no alegados, se refiera sólo « a otro proceso», de forma que, aun ipso iure litispendentes, no formen parte del objeto del proceso. Si es así, las consecuencias son claras: pedida la resolución de un contrato por dolo, no hay cambio de demandada si en la audiencia previa se alega falta de capacidad; incluso si durante el proceso queda probado (aunque sea como consecuencia de la «adquisición procesal») que hubo violencia o intimidación. El único límite -como de ordinario- lo marcan los hechos alegados por las partes.

c) No parece que lo que dice el art. 400 LEC 1/2000 sea aplicable a la nulidad en sentido propio, bien porque el negocio o contrato va contra la ley, está hecho en perjuicio de tercero o le faltan los elementos esenciales del art. 1261 CC. La nulidad de pleno derecho es imprescriptible y no es convalidable y no parece razonable que pedida la resolución del contrato por falta de representación el juez no pueda declarar la nulidad porque el objeto es ilícito o porque el negocio es contrario a la ley.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Y en el presente caso, no ofrece dificultad excluir la apreciación de la cosa juzgada, porque la parte actora delimitó en el acto de la audiencia previa la acción ejercitada circunscribiéndola a los desperfectos que dice aparecidos con posterioridad a la presentación de la demanda que dio lugar al proceso sustanciado con precedencia. Pero si ofrece dificultades, en cambio, determinar si la cuestión objeto del proceso se encuentra o no alcanzada por la preclusión ex art. 400 LEC 1/2000 . Si los desperfectos existían al tiempo de formularse la demanda del primer proceso, y, por lo mismo, podían ser conocidos al tiempo de su presentación, quedará excluido el presente litigio. Por el contrario, será posible el presente proceso en la medida en que los daños que habilitan la acción resarcitoria ejercitada sean, de verdad, de acaecimiento posterior. Y es esta una cuestión sobre la que recae, con carga de su exclusiva incumbencia, la prueba sobre la parte actora.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales «de instancia» al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003).

Sobre deber indicarse que con la expresión «órganos jurdiciales de la instancia» se alude únicamente a las Audiencias Provinciales que conocen del recurso de apelación y no a los órganos que sustancian y deciden el proceso en la primera instancia (SSTS, Sala Primera, de 2 de julio de 1986 -C.D., 86C629-; 10 de diciembre de 1993 -C.D., 93C12036-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C03052-; 22 de noviembre de 1994 -C.D., 94C11051-; 1 de marzo de 1997 -C.D., 97C397-; 26 de marzo de 1997 -C.D., 97C602-; 13 de noviembre de 2000 -C.D., 00C2001-; entre otras), la doctrina de méritos, sin embargo no se puede desligar de la perspectiva del Tribunal que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia --por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 22 de diciembre de 2002 (02C975); 21 de enero de 2003 (C.D., 03C230); 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 24 de marzo de 2003 (C.D., 03C450); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C438)--.

Por esta elemental razón, debemos considerar errado --pese a hallarse considerablemente extendido-- el criterio según el cual las Audiencias carecerían de función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan.

Así, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia (SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 -C.D., 90C835-; 19 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1132-; 13 de mayo de 1992 -C.D., 92C522-; 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 -C.D., 98C545-; 28 de julio de 1998 -C.D., 98C1176-; y 11 de marzo de 2000 -C.D., 00C347-; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996, el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero: en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»..

VIGESIMOTERCERO.- La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

VIGÉSIMO CUARTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difílmente se propone y efectua una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras.

Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictame, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 (C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 (C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989)... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994, que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989)...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557).

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO QUINTO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial (SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador (SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988) por lo que el motivo ha de decaer...» (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras.

VIGÉSIMO SEXTO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial: a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...». En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557) --«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»-- y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5): «... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»; b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»; c) si la valoración del informe pericial es ilógica. Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes (S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778): «Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las pertes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 1242 del Código Civil y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo»; la S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755): «...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser nsurado, por el cauce adjetivo del n.º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil (sentencia de 1 de octubre de 1990), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente (sentencia de 22 de abril de 1991), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092) concluye que: «... La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»; «... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso (SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» (S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167), para la que: «... En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322): «...D) La más derna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , (Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991, etc.)...»; d) cuando se procede con arbitrariedad: La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821) subrayó que: «... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636): «...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo, cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la encia del perito por una valoración arbitraria-, -Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. D. de C., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)....»; y, e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes: V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio sorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» (S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167): «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa (Sentencia del 28 de abril de 1993)...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda ©herencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio (SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994)...».

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 -C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 - C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544-, entre otras.

VIGÉSIMOCTAVO.- A su vez, la valoración que de la prueba pericial practicada efectúa la sentencia de primer grado no es arbitraria ni absurda. De ella se colige que los defectos objeto del proceso, o existían al tiempo de interponerse la demanda precedente, y si no fueron correctamente apreciados o respecto de los mismos no se identificó con exactitud la causa que los originó es sólo atribuible, acaso, a los límites impuestos a la actuación del técnico contratado por la demandante para la elaboración del dictamen base de la primera demanda; o, eventualmente, a la impericia o falta de cuidado del técnico.

Así sucede, en principio, con los defectos atinentes al goteo de los lavabos, pintura de los radiadores y gotera del pasillo, que o pudieron serlo o constaban advertidos en el primer dictamen, si bien no se hizo mención a los mismos por falta de profundidad en el examen (al ser externos y evidentes) o no se determinó con exactitud la etiología de la falta y su alcance y consecuencias. Y en relación con los defectos 4 y 15 no se acredita pericialmente que su origen se encuentre en un defecto constructivo o en una falta o inadecuada realización de entretenimiento no imputable a los agentes de la construcción.

En consecuencia se impone el íntegro perecimiento de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida.

VIGÉSIMO NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , ha de imponerse a cada parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada con sus recursos respectivos.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto y con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Diana y por la representación procesal de la entidad mercantil «Litecon, S.L.» y doña Guadalupe frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de los de Madrid en fecha 28 de noviembre de 2006 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0889/2005, de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMÁR íntegramente la parte dispositiva de la expresada resolución:

2.º CONDENAR a cada una de las partes apelantes vencidas al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada con sus recursos respectivos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0346/2007, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.