Sentencia Civil Nº 371/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 420/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00371/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2011 0302114

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000666 /2011

Apelante: Victor Manuel

Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO

Abogado: MATILDE MENDOZA FUNEZ

Apelado: Alfredo , María Luisa

Procurador: MARIA PILAR ANAYA GOMEZ

Abogado: ENRIQUE JOSE ENRIQUE CARRASCO

S E N T E N C I A NÚM. 371/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 420/12 =

Autos núm. 666/11 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a dieciséis de Julio de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 666/11 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandado- reconviniente, DON Victor Manuel , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cartagena Delgado, viniendo defendido por el Letrado Sra. Mendoza Funez, y, como parte apelada, los demandantes, DON Alfredo y DOÑA María Luisa , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Anaya Gómez, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Enrique Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia, en los Autos núm. 666/11, con fecha 4 de Abril de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Anaya Gómez en representación de don Alfredo contra don Victor Manuel al que condeno a abonar al actor la cantidad de 18.169,19€, intereses legales y costas

Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Cartagena Delgado en representación de don Victor Manuel contra don Alfredo y doña María Luisa a los que condeno conjunta y solidariamente a abonar al reconviniente las cantidades correspondientes a los defectos constructivos de la obra ejecutada conforme a la valoración realizada en el Fº Jº CUARTO de esta resolución, cantidades a las que habrá de añadir el 19 % en concepto de gastos generales y beneficio industrial y 18€ en concepto de IVA; alternativamente y cuando los demandados acrediten tener medios materiales y técnicos para ello y sea debidamente visado por personal técnico cualificado e imparcial se les condene a realizar directamente las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción de suerte que se entregue el edificio en condiciones de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido de no haberse construido con vicios sin expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandado reconviniente, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de los demandantes reconvenidos, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día trece de Julio de dos mil doce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial de este procedimiento Don Alfredo reclama a Don Victor Manuel la cantidad de debida como consecuencia del contrato de obra celebrado por ambos y por el que el actor se comprometía a construir una vivienda en la finca propiedad del demandado sita en la calle Ovejuela de la localidad de Ovejuela (Cáceres). Frente a dicha reclamación, el demandado ejercita demanda reconvencional pretendiendo la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los daños causados en la ejecución de la obra.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda principal y parcialmente la reconvencional y contra ella se interpone recurso de apelación por la parte demandada reconviniente, solicitando que se desestime la demanda principal y se estime íntegramente la reconvención. Como motivos de apelación en fundamento de su primera pretensión se alega la falta de legitimación activa de Don Alfredo , ya que el contrato objeto de este procedimiento fue suscrito por Don Victor Manuel con la entidad CONSTRUCCIONES PINOLID, S.L. siendo Don Alfredo administrador único de dicha entidad, sin que conste en el contrato que actuara en su propio nombre. La sociedad fue disuelta en el año 2009, reconociendo el actor que a partir de ese momento fue su esposa Doña María Luisa quien se hizo cargo de la obra contratada inicialmente, con lo que la legitimación activa para reclamar el precio de la obra la ostentan en un primer momento la empresa y después la Sra. María Luisa . Se impugna también la resolución por no haberse pronunciado sobre la excepción invocada de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado también a la Sra. María Luisa . En tercer lugar, se alega error en la valoración de la prueba, e incongruencia, porque la sentencia se limita a analizar los motivos de oposición alegados por la parte demandada sin realizar valoración de la prueba practicada por la parte actora, a quien incumbía acreditar el cumplimiento del contrato, y porque no tiene en cuenta que la obra fue abandonada sin terminar. En cuarto lugar, en relación a la cuantía reclamada, se alega error en la valoración de la prueba ya que de los documentos aportados, números 9 y 10 de la contestación, resulta acreditado que a fecha 22 de julio de 2010 restan por pagar 5.000 euros, debiendo descontarse de dicha cantidad los pagos realizados con posterioridad. Por último, el apelante sostiene que al no haberse emitido factura por el importe total de las obras, el actor no puede reclamar el IVA correspondiente a las mismas, porque para poder repercutir el IVA es precisa la emisión de la factura correspondiente, constando acreditado en autos que el actor no tiene la condición de sujeto pasivo de dicho impuesto.

Se solicita además en el recurso que se estime la demanda reconvencional, pues la sentencia ha incurrido en error al valorar la prueba practicada.

SEGUNDO.- Procede desestimar los motivos de apelación de carácter procesal, dado que en relación a la falta de legitimación activa, como bien señala la resolución impugnada, la propia demandada admite la legitimación del actor como la contraparte que intervino en el contrato de obra al que se refiere en este procedimiento, pues en la demanda reconvencional le reclama los daños producidos a causa del abandono de la obra y mala ejecución por parte del contratista, esto es, su responsabilidad por la defectuosa ejecución de la obra. Si el Sr. Alfredo no fue quien celebró el contrato con el apelante, y no consta que hubiera subcontrato alguno, nada podría reclamarle ahora por defectuoso cumplimiento. Como señala el juez a quo, el contrato se celebró por las partes de este procedimiento y se firmó por el actor, en nombre propio y no en nombre de la sociedad de la que es administrador, y por ello, no constan ni sello de la sociedad ni sus datos sociales o fiscales. En consecuencia, no procede estimar la falta de legitimación activa, pues quien fue parte en el contrato y quien asumió los derechos y obligaciones del mismo fue el demandante reconvenido, estando bien constituida la relación litigiosa.

En cuanto al litisconsorcio, ninguna incongruencia se ha producido pues fue una excepción que se resolvió en el momento procesal oportuno, que no es otro que la audiencia previa, sin que fuera necesario hacer pronunciamiento alguno al respecto en la sentencia. Pero además, tal y como se ha expuesto, la Sra. María Luisa nada tiene que ver en este procedimiento al no haber sido parte en el contrato ni ella ni la sociedad a la que hace referencia el apelante y que ya ha sido disuelta.

TERCERO.- En relación a la pretendida incongruencia debe recordarse que según la doctrina del Tribunal Supremo recogida entre otras muchas en las sentencias de 15 de diciembre de 2003 o de 27 de marzo de 2003 , "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 31 de Octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma."

Asimismo, se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos: El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes". Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'".

Ninguna incongruencia se ha producido en el caso de autos, pues la sentencia resuelve todas las pretensiones ejercitadas en la demanda principal y reconvencional. Lo que la parte pretende alegar en este tercer motivo de apelación, es en realidad una cuestión muy distinta, el error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- En relación a la valoración de la prueba debe señalarse que la actividad intelectual en que consiste se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas, pues si bien con el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente tal principio ha perdido intensidad dado que el soporte documental videográfico del acto del juicio permite visualizar las pruebas practicadas en él, ello no significa que no siga teniendo una especial trascendencia en cuanto coloca al Juzgador de instancia en una situación privilegiada porque la relación directa con las partes, y, en su caso, con los testigos y los peritos le permite la formulación de cuantas preguntas y aclaraciones tenga por conveniente encaminadas al esclarecimiento de los hechos controvertidos. De manera que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. También en relación con el denunciado error de valoración de la prueba, debemos poner de manifiesto que, como nos enseña la STS de 23 de septiembre de 1993 , la valoración de la prueba es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, a quienes les corresponde aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores.

En el caso de autos no se niega por las partes la realidad del contrato de obra suscrito por ambas, cuyo objeto consta en el presupuesto aportado con la demanda que no ha sido impugnado por la parte demandada. Sostiene la apelante que las obras no fueron ejecutadas habiendo abandonado el contratista las mismas sin terminar, lo que se está alegando es la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato. La jurisprudencia admite que frente a la reclamación que una de las partes de un contrato con obligaciones recíprocas hace a la otra reclamando la realización de las prestaciones comprometidas, la contraria alegue la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). El efecto principal de dicha excepción es la suspensión provisional de la prestación que debe realizar el legitimado para oponerla.

De manera que al ser un hecho que el demandado opone como excepción frente a la reclamación de pago del precio, de conformidad con las reglas sobre la carga de la prueba, le incumbe acreditar su veracidad. Pero, además, al haber ejercitado reconvención reclamando la indemnización por los daños producidos como consecuencia del incumplimiento defectuoso del contrato, le incumbe igualmente acreditar los fundamentos de su acción. Por ello, en consecuencia, es al demandado reconviniente al que incumbe probar que el actor no cumplió con sus obligaciones en los términos pactados, y así lo ha entendido el juez a quo, con lo que ningún error se ha producido al valorar la prueba practicada.

QUINTO.- En relación a la cuantía reclamada en la demanda principal como parte del precio pendiente de pago, el apelante sostiene que de los documentos aportados, números 9 y 10 de la contestación resulta acreditado que a fecha 22 de julio de 2010 restan por pagar 5.000 euros, y posteriormente en noviembre de 2010 se hizo un pago de 2.800 euros, con lo que quedaba un tanto pendiente de 2.200 euros que no fueron pagados por haber abandonado la obra el demandante. La sentencia considera que los pagos reflejados en dichos documentos se refieren a nuevos trabajos contratados con posterioridad, consistentes en alicatados de cocina y baños que se presupuestaron en la cantidad de 8.000 euros. El apelante reconoce estos trabajos pero no el precio, considerando que en el documento de 22 de julio de 2010 ya se incluía el importe de los mismos.

Es decir, se admite que se realizaron nuevos trabajos pero se señala que el importe de los mismos se sumó al valor inicial de la obra presupuestada, y que por lo tanto los pagos realizados deben imputarse a dicho valor total, por lo que si en el documento de fecha 22 de julio de 2010 las partes admiten que resta por pagar la cantidad de 5.000 euros, lo es de dicho valor total y no sólo de los trabajos ampliados. El pago, como hecho extintivo de la obligación, debe ser acreditado por el demandado que lo alega, y de lo actuado no puede inferirse que se hubiera pagado el precio de la totalidad de las obras que se contrataron al actor, pues no puede considerarse que el documento número 9 de la contestación se refiriera a la totalidad de la obra contratada y ni siquiera a la obra a la que se refiere este procedimiento, pues nada se dice en el mismo. En consecuencia, ningún error se ha producido en la valoración de la prueba practicada, ya que de lo actuado no resulta acreditado el pago de la cantidad de dinero que opone el demandado, debiendo correr éste con las consecuencias de la falta de prueba al respecto.

SEXTO.- El pago del IVA puede reclamarse al demandado, pues con la realización de la actividad sujeta al impuesto el demandante se configura como sujeto pasivo del mismo y está legalmente obligado a repercutir su importe sobre aquel para quien realice la actividad gravada y está obligado a soportarlo, sin perjuicio de las responsabilidades en que pueda incurrir el sujeto pasivo del impuesto de incumplir sus obligaciones tributarias pues, tal incumplimiento no es causa que exima, a su vez, de la obligación legal de soportarlo por aquél para quién se realiza la operación gravada. Así se ha aplicado y exigido por el T. Supremo, Sala 1ª, entre otras muchas en Sentencias de 21 de diciembre de 2007 o 25 de junio de 2008 , sobre cantidades, como aquí ocurre, pendientes de facturación, e incluso en supuestos en que el presupuesto alzado no lo incluía ( STS de 28 de noviembre de 2008 ) o no hubiera sido exigido inicialmente ( STS de 19 de septiembre de 2008 ), e incluso con los intereses de demora correspondientes ( STS de 19 de junio de 2003 ).

Recordemos que el art. 84 de la Ley del IVA dispone que, tratándose de entregas de bienes y prestaciones de servicios, será sujeto pasivo del impuesto Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al impuesto. Se devengará el impuesto, art. 75, en las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas. No obstante, cuando se trate de ejecuciones de obra con aportación de materiales, en el momento en que los bienes a que se refieran se pongan a disposición del dueño de la obra. El art. 88, que regula la repercusión del impuesto, establece, en el número uno, que los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos. En el número dos, que la repercusión del impuesto deberá efectuarse mediante factura o documento análogo, que podrán emitirse por vía telemática, en las condiciones y con los requisitos que se determinen reglamentariamente. En el número tres, que la repercusión del impuesto deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura o documento análogo correspondiente. En el número cuatro, que se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo. En el cinco que el destinatario de la operación gravada por el Impuesto sobre el Valor Añadido no estará obligado a soportar la repercusión del mismo con anterioridad al momento del devengo de dicho impuesto. Y, en el seis, que las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa.

Respecto a este último número, ha de reseñarse que, con relación a la reclamación del importe del IVA, la competencia para decidir cuestiones tales como la idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión de terceros y la legislación aplicable, corresponde a la Administración y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, cuando de lo que se trata es de la reclamación del importe del IVA, en el contexto de la falta de pago de parte del precio concertado, y no se pretende por el actor principal que se declare su derecho a repercutir el IVA, sino meramente a repetir la cantidad que en concepto de tal habría tenido que satisfacer a la Hacienda pública en el contexto de las relaciones contractuales mantenidas con el demandado, nos encontramos ante una pura reclamación civil, que debe resolverse dentro del ámbito de la misma, ya que los procedimientos administrativos tienen como finalidad la revisión de actos administrativos y no la resolución de controversias civiles y porque, de otro lado, las reclamaciones económicas-administrativas se dirigen siempre y en todo caso frente a actos previos de la Administración tributaria y, como ocurre en el presente caso, no se parte de acto administrativo alguno. Resulta evidente, en definitiva, que el IVA es un Impuesto indirecto que se devenga por la celebración de diversos contratos y que abona el consumidor final. Aunque éste satisface una cantidad comprensiva de un precio o renta y el IVA que se gira sobre él, esta última suma no es precio ni forma parte de él, recibiéndose para su ingreso en la Hacienda Pública. Como se ha señalado, el perceptor del tributo mantiene esas sumas en concepto de depósito, pues su titular es la Hacienda Pública, tal y como resulta del art. 96- 5 del Reglamento General de Recaudación .

SÉPTIMO.- Respecto de la reconvención se alega incongruencia y error en la valoración de la prueba ya que de los informes periciales aportados resulta acreditado que la obra fue abandonada y no fue acabada, así como el cumplimiento defectuosos del contrato partidas que no se ejecutaron conforme a lo pactado.

Ningún error se ha cometido en la valoración de la prueba practicada, pues la juez a quo ha valorado los informes aportados junto con el resto de las pruebas, llegando a la conclusión de que los daños imputables al apelado son los del tejado y cubiertas, replanteo de la escalera, parte de los reclamados en relación a la chimenea, fachada, puertas y ventanas, azulejos de suelo y paramentos verticales de cocina y cuarto de baño. Por dicha razón, debe desestimarse el motivo de apelación en base a la doctrina antes expuesta, pues lo único que pretende ahora el apelante es sustituir las conclusiones lógicamente alcanzadas en la instancia, sin que exista fundamento para su pretensión.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Victor Manuel , contra la sentencia número 116/2012, de fecha cuatro de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Plasencia , en autos número 666/2011 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.