Sentencia Civil Nº 371/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 367/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0001768

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000367/2013- MARIA DOLORES LOPEZ GARRE -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001622/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE ALICANTE

Apelante/s:AGRUPACION DE ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCIONES S.L.

Procurador/es: JUAN T. NAVARRETE RUIZ

Letrado/s:

Apelado/s:CP EDIFICIO000

Procurador/es : TERESA RIPOLL MONCHO

Letrado/s:

Rollo de apelación nº367-13

Juzgado de Primera Instancia nº11 de Alicante.

Procedimiento Juicio ordinario nº1622-11 .

S E N T E N C I A Nº371/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a treinta y uno de octubre del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº367-13 los autos de juicio ordinario nº1622-11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº11 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Agrupación de Actividades de la Construcción S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Navarrete Ruíz y defendidos por el Letrado Señor Perales Candela y siendo apelado la parte demandante Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 representados por la Procuradora Señora Ripoll Moncho y defendido por la Letrada Señora Carrión García.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº11 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº1622-11 en fecha 20-3-13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Con estimación parcial de la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y representada por el procurador de los tribunales Sra. Ripoll Moncho y asistida del Sr. letrado Dña Gracia Carrión Gracia frente a Agrupación de actividades dela Construcción S.L representada por el procurador de los tribunales Sr. Navarrete Ruiz y asistida del Sr. letrado D. Manuel Perales Candela debo declarar como declaro la extinción del derecho de superficie constituido entre las partes en virtud de contrato formalizado en escritura publica autorizada por el Ilustre notario del Ilustre colegio notarial del Colegio de Valencia en la fecha 8/2/2005 e inscrita en el Registro dela Propiedad de Alicante con los datos registrales finca registral numero NUM000 libro NUM001 tomo NUM002 folio NUM003 que viene del folio NUM004 del libro NUM005 acordando al mismo tiemp9ola cancelación de dicha inscripción registral al declararse la extinción del citado derecho en la parte dispositiva de esta sentencia. Del mismo modo debo declarar como declaro en favor de la parte actora Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 la titularidad del derecho de propiedad sobre la obra que ha sido ejecutada por la parte demandada consistente en caseta/vestuario reflejada en el informe pericial aportado por la parte demandante. En último extremo debo condenar como condeno a la parte demandada Agrupación de Actividades de la Construccion S.L a la obligación de abonar a la actora Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 la cantidad dineraria de 88.411,41 euros con los intereses legales que se liquidarán de conformidad con el contenido del fundamento jurídico segundo del a presente resolución judicial. En materia de costas estése a lo establecido por el fundamento jurídico tercero.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº367-13.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 31-10-13 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Interpuso la parte actora Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , demanda de juicio ordinario, ejercitando acción para la extinción del derecho de superficie por transcurso del plazo señalado sin terminar la obra de acuerdo con lo pactado en escritura pública otorgada el día 5 de febrero de 2003 ante el Notario de Alicante, Don Julián Cambronero Martínez al nº433 de su protocolo y en la escritura pública otorgada el día 8 de mayo de 2005 ante el Notario Don Ricardo Sánchez Jiménez. Asi mismo se solicitó la declaración de propiedad comunitaria de la obra realizada y en construcción sin derecho a indemnización alguna a cargo de la comunidad y a favor de la demandada , reclamando además como indemnización de daños y perjuicios la suma de 90.527,47€ por los perjuicios ocasionados por la demandada que se refieren a el coste de la puesta en servicio de los elementos y espacios deportivos, el coste de la ejecución del muro de contención de tierras entre las pistas y la caseta y el reasfaltado y pintado de los viales de la Comunidad.Por último solicita la cancelación registral del derecho de superficie inscrito en el Registro de la Propiedad respecto de la finca NUM000 .

Las partes litigantes en fecha 5 de febrero de 2003, constituyeron el derecho de superficie mediante escritura pública siendo el derecho inscrito en el Registro de la propiedad , siendo la escritura subsanada posteriormente en fecha 8 de febrero de 2005. La cesión por parte de la Comunidad demandante del derecho de superficie fue con carácter oneroso, de manera que la demandada debía construir en el subsuelo un local garaje distribuido en varias alturas destinado a plazas de aparcamiento y trasteros. En el vuelo elevado una pista de tenis , una pista polideportiva , dos vestuarios completos con aseos y una dependencia adicional en sustitución de la obra que en ese momento existía sobre el terreno y que debía ser demolida, por último el demandado debía levantar muros de pantalla en la zona de talud y reasfaltado y pintado de todos lo viales de la Comunidad. Se estableció una duración del derecho de superficie de 52 años a contar desde el día de otorgamiento de la escritura de constitución del mismo y al final del plazo o antes, se se extinguiera el régimen de propiedad horizontal sobre la finca toda la obra revertira a favor de la comunidad citada sin indemnización alguna.

Se estableció como plazo para realizar la obra desde el día de otorgamiento de la escritura esto es, el 5 de febrero de 2003 hasta el día 31-12-05, inclusive y máximo , salvo que se atendiere por las partes de común acuerdo , cualquier acontecimiento que permitiere prorrogar aquél.

Ha quedado acreditado que se otorgaron prórrogas a la mercantil demandada por parte de la comunidad de propietarios, consta en las actas de fechas 19-8-05 y 31-8 de 2008 en esta Junta se dio cuenta de la concesión de licencia de obras en Junio de 2008 y si bien en esa fecha se podían haber iniciado las obras la Comunidad de Propietarios llegó a un acuerdo con la demandada para durante el verano de 2008 construyera unicamente los vestuarios y a partir de octubre de 2008 el resto de la edificación.

En fecha 19 de enero de 2009 , la entonces Presidenta de la Comunidad de Propietarios suscribió con la mercantil demandada un documento de intenciones , en el que se expresa que a pesar de que en las escrituras escrituras públicas por la que se constituyó el derecho de superficie con carácter oneroso se estableció un plazo para la ejecución de las obras que no ha sido posible cumplir en la fecha anteriormente indicada la demandada estaba en condiciones de cumplir con la ejecución material de la obra , pero que la recesión en el sector inmobiliario desaconseja el inicio de la obra y su retraso en cuanto a su ejecución a cuyo efecto y a fin de no perjudicar los intereses de ninguna de las partes , la Señora Martina en representación de la comunidad actora prorrogó el plazo de inicio de la construcción de la edificación , debiendo se iniciada la construcción antes del día 1 de septiembre de 2010 debiendo estar concluida la edificación antes del día 1 de septiembre de 2012.Se estableció que la válidez del documento quedaba sujeto a condición suspensiva y de no cumplirse la misma quedaba resuelto de pleno derecho , consistente en que por la Junta de Propietarios se ratifique el contenido del documento y de no conseguirlo se estará a lo acordado en Junta General de 30 de julio de 2008.Por la Junta de Propietarios no se aprobó el conceder nueva prórroga a la demandada , por lo que la Comunidad actora dio por extinguido el derecho de superficie antes los continuos incumplimientos por parte de la demandada.Siendo remitido burofax a en fecha 8 de junio de 2009 comunicando la extinción del derecho.

Ha quedado acreditado que mediante acta notarial de presencia de fecha 22 de febrero de 2010 (documento nº12 de la demanda) a dicha fecha unicamente se había construido dos vestuarios completos , con aseos y una dependencia adicional.

La parte demandada recurrente impugna la sentencia de instancia, alegando el error en la valoración de la prueba , al considerar que cuando se ejercita la acción de resolución del derecho de superficie no se había producido incumplimiento alguno por su parte , dado que había realizado obras como es la preparación de la zona donde debía llevarse a cabo la excavación para la construcción de los garajes y trasteros subterráneos , asi como los aseos y vestuarios , incluso presentó demanda de conciliación para que la Comunidad actora le facilitase fecha para el inicio de las obras , de manera que habiendose establecido el plazo para terminar la construcción en el mes de Octubre de 2010 instando la actora la resolución con anterioridad a dicho plazo impidiendo la continuación de las obras considera que no ha existido incumplimiento por su parte sino un incumplimiento por parte de la comunidad actora al no facilitar el acceso para la terminación de las obras.

La prueba practicada en la litis no permite extraer la consecuencia que sostiene el apelante, cuando es evidente que a fecha 22 de febrero de 2010, unicamente había realizado dos vestuarios con aseos y una dependencia adicional, sin que en dicha fecha se hubiese iniciado el grueso de la obra como eran las construcción de los garajes en el subsuelo y los trasteros.De la prueba documental obrante en la litis, queda acreditado que la construcción debía iniciarse a partir del día 5 de febrero de 2003 y terminar el 31 de diciembre de 2005, la prórroga otorgada en la Junta de fecha 31 de julio de 2008 , fue que se realizarían sondeos geotécnicos en los meses de Agosto y Septiembre de 2008 y en Octubre de 2008 tendría lugar el inicio de las obras de los garajes y trasteros , dichas obras como se ha acreditado no se habían iniciado en febrero de 2010, por lo que pretender que no se produce incumplimiento porque no se había cumplido el plazo de terminación de la obra que era Octubre de 2010, cuando el plazo de ejecución se había previsto en un principio en dos años y 25 días , en ningún caso podría el demandado cumplir con sus obligaciones en el plazo estipulado cuando en Febrero de 2010 no había iniciado la construcción de los garajes y trasteros, pues si se había previsto una duración de más de dos años para dicha obra es del todo imposible que en siete meses la misma estuviese terminada. Por lo que debe concluirse que la prórroga concedida para iniciar la obra en octubre de 2008 fue fijada como plazo esencial a fin de que la misma pudiese estar finalizada en octubre de 2010, siendo imposible el cumplimiento de dicha fecha por la demandada a la vista de los hechos anteriormente consignados en la resolución.

En definitiva se debe declarar la extinción del derecho de superfice de conformidad con el articulo 16 del Reglamento Hipotecario , en relación con los articulos 1.124 del C.C . y el articulo 41 .5 del Real Decreto 2/2008 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo, por ello y habiendo transcurrido el plazo previsto en el titulo de constitución del derecho de superficie sin haber comenzado la edificación el derecho de superficie queda extinguido.

Segundo.-En cuanto a la indemnización solicitada por la Comunidad demandante que cifra en la suma de 90.527,47€, desglosando dicha indemnización en la suma de 70.343,41€ por ejecución de pistas deportivas, 18.021€ por reasfaltado de viales y 2.157,06€ por muro de contención.La sentencia estima parcialmente dicha indemnización accediendo a la indemnización solicitada en cuanto a las pistas deportivas y reasfaltado de viales, concediendo la suma de 88.411,41€.

Para conceder la indemnización solicitada se debe acreditar de modo fehaciente que se han producido los perjuicios que la parte reclama en su demanda.

La parte demandante para acreditar los mismos acompaña el informe pericial como documento 17 de la demanda.La reclamación por estos conceptos esta basada en los perjuicios que la demandada ha ocasionado a la comunidad con el incumplimiento del derecho de superficie otorgado por la actora, pues con anterioridad a la constitución de dicho derechos las pistas e instalaciones deportivas eran utilizadas por la Comunidad de Propietarios ,estando en uso sin ningún problema como se acredita con la prueba testifical practicada a instancias de la parte actora, pues si bien las pistas necesitaban de mantenimiento, desde que se constituyó el derecho de superficie las pistas han sido inutilizadas como tales y se han estado utilizando como aparcamiento por los propietarios de manera que no han podido ser mantenidas en buen estado por el uso que se le ha venido dando al haber sido desmanteladas por la construcción que se tenía que iniciar en la comunidad , siendo decisión de la demandada el dar a las pistas de tenis y deportivas el uso de aparcamiento , de manera que la indemnización solicitada y concedida por la sentencia debe ser confirmada al haberse valorado en la prueba pericial aportada por la demandada el coste de reponer las pistas de tenis y deportivas al estado que tenían antes de la constitución del derecho de superficie , por lo que en ningún caso se produce en enriquecimiento injusto que manifiesta la actora en su recurso dado que no se solicita la construcción de elementos nuevos sino de restituir las zonas afectadas por el derecho concedido al estado que tenían en el año 2004.

Es por ello y en virtud de lo expuesto que procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Navarrete Ruíz en representación de Agrupación de Actividades de la Construcción S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº11 de la ciudad de Alicante en fecha 20-3-13 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.