Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 268/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00371/2018
Rollo Núm. ............. 268/18.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 6 de Toledo.-
J. Ordinario Núm.......... 427/16.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a siete de Diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 268 de 18, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 427/16 , en el que han
actuado, como apelante Bankia S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramón Gómez
Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Diego Parra García; y como apelada Sra. Elisa , representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. María del Carmen García Estruga y defendido por el Letrado Sr. Fernando
Mazana Pacheu.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 16 de Octubre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN GARCÍA ESTRUGA, en nombre y representación de Dña. Elisa , debo DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes,con nº de suscripción NUM000 , celebrado en fecha 5 de junio de 2009, y de suscripción de obligaciones subordinadas, entre Dña. Elisa y la entidad Bankia S.A. y, en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a la parte demandante la cantidad de 12.066'23 euros, de principal, más los intereses legales desde la fecha del canje obligatorio de acciones, 11 de febrero de 2014, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, con expresa imposición de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Bankia, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por Bankia S.A. la Sentencia que estima la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y acciones subordinada, condenado a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 12.066,23 euros mas intereses legales desde la fecha del canje obligatorio de acciones (11 Febrero 2014) incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia 16 Octubre 2017 hasta su complemento pago, imponiendo a la demandada las costas de la instancia, alegando como motivos de recurso el error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo, con vulneración de los arts. 218.2 , 316 , 326 y 376 LEC , 1269 y 1270 C.c .

Subidivide el motivo de apelacion en varios apartados.

a) Caducidad de la acción.

" Estimada la sentencia en la instancia, declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se alza Bankia contra dicho pronunciamiento reiterando la alegada caducidad por haber transcurrido el plazo fijado en el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) para su ejercicio y ello por considerar que la consumación del contrato se produce con la fecha de su suscripción ya que en otro caso no podría caducar la acción.

La alegación hecha valer por la parte recurrente se desestima citando al efecto la STS de 12 de enero de 2015 y la ulterior de 7 de julio de 2015 que han establecido que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) exige una fase en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, de forma que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no puede ocurrir con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

En orden a la adecuada interpretación del artículo 1301 CC (EDL 1889/1) y en el contexto actual de la contratación bancaria, más compleja que la contratación vigente en la época en que fue redactado el Código Civil (EDL 1889/1), finales del siglo XIX, la resolución argumenta que en el espíritu y finalidad de esta norma latía el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, en este caso la existencia de error.

Con este planteamiento, la sentencia analizada concluye que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado, señalándose, en este sentido, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. En este sentido, es claro que la acción, presentada la demanda en septiembre de 2013 no habría caducado pues lo que se niega es que el dies a quo comience a computarse desde la perfección del contrato, de otro lado es válido y eficaz el análisis que lleva a cabo referido al tracto sucesivo por lo que el argumento hecho valer a efectos de apelación no puede ser estimado." S.A.P. Toledo 28 Junio 2016 .

Procede la desestimacion del motivo.

b) Error en la apreciacion de incumplimiento del deber de información y asesoramiento.

" Seguidamente la parte desarrolla los concretos motivos que le llevan a negar la existencia de asesoramiento, a afirmar el error en la valoración de la prueba sobre el vicio en el consentimiento cuya prueba incumbe al actor, afirmando haber cumplido con su obligación de informar, negando el supuesto de nulidad radical y también la concurrencia de infracción de normas imperativas, para afirmar que no ha existido incumplimiento contractual, solicitando la revocación.

El análisis conjunto de los motivos expuestos nos lleva a concluir que: Dª Elisa que según el documento Nº 3 estaba jubilada esde 1989 ( hacía 20 años) por incapacidad permanente absoluta para su trabajo de limpiadora (empl. De hogar), siendo una persona con estudios primarios, el 3 de junio de 2009 adquiere 316 títulos de Participaciones Preferentes por un nominal de 31 600 euros ( doc nº 1) y el5 de Mayo 2010, 34 titulos de Obligaciones Subordinadas por un nominal de 34000 euros firmando, suponemos, porque no se aporta contrato, como soporte contable contrato de deposito de valores o administracion de valores lo que descarta que estemos en presencia de una inversora ducha en la adquisición de este tipo de productos, como bien califica Bankia a la misma al darle la consideración de cliente minorista dotada del más alto grado de protección (documento nº8 y 9 y 9 bis de la contestación, 2 de la demanda y documentos adjuntos 4 de ambos escritos de alegaciones).

En las fechas de adquisición de dichos productos, la adquirente firma el instrumento financiero que leído de forma atenta y minuciosa advierte de los serios riesgos que conllevan los productos que se adquieren, habiéndose aportado también con el escrito de contestación las condiciones generales de las emisiones (documento nº 5 y 6 con sus bises de la contestación).

Consta que a Dª Rebeca se le hicieron los test de conveniencia impuestos por la normativa de valores (documento nº 7).

Antes de continuar con el examen de los motivos que la parte recurrente hace valer, no está de más puntualizar, siquiera de forma muy breve y concisa las características de los productos adquiridos.

Participaciones preferentes .

El Banco de España las ha conceptuado como instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Desgranando la anterior definición se desprende que las participaciones preferentes son valores emitidos por alguna sociedad, a través de las cuales no confieren participación precisa en el capital ni tampoco derecho a voto.

Por otra parte, estas participaciones tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente, no está garantizada. De esta manera, se determinan como instrumentos de riesgo elevado.

Estamos frente a un producto híbrido entre la renta fija y variable, porque no es deuda exigible por carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones dado que no otorgan derechos políticos.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores afirma en el portal del inversor de su página web que 'se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Obligaciones Subordinadas.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (EDL 2010/112805 ), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (EDL 2010/112805).

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio (EDL 1988/12634).

La deuda subordinada tiene su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros (EDL 1985/8479), modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (EDL 2011/21802 ), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (EDL 2009/245031), en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y la financiación subordinada La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes , no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (EDL 2010/112805 ), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (EDL 2010/112805). Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes .

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros. En esencia, son productos de renta fija a largo plazo, que se han estado vendiendo como un producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial).

La deuda subordinada suele tener un vencimiento determinado normalmente superior a los cinco años y que puede llegar a los treinta años. Si se quiere disponer del dinero antes de plazo hay que venderlas en un mercado secundario, de modo que existe la posibilidad de que perdamos parte o la totalidad del capital, porque están vinculadas directamente a la solvencia de la entidad emisora. Pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido.

Al igual que las participaciones preferentes no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Además a diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En suma, las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros, no apareciendo en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

Pues bien, son precisamente estos dos productos los que la actora, cliente minorista según ha calificado la propia parte demandada y resulta del documento nº 4 de la demanda y de la contestación, ha adquirido, la actora que no se acredita que posea formación alguna en materia de inversión Partiendo así de la complejidad del producto adquirido y afirmando la parte apelante haber cumplido con sus obligaciones contractuales negando la labor de asesoramiento, vamos a entrar a examinar si es apto para un cliente minorista por contraposición al profesional y si la entidad al ofrecer el producto asumió funciones de asesoramiento o sólo de intermediación y comercialización como sostiene.

Art. 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323) : se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa 'una recomendación personalizada a un inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros'.

Por contra, como dispone el artículo 63.1 g) LMV, 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Aplicando lo expuesto al supuesto que nos ocupa el juzgador repele el cumplimiento de la obligación de informar aludiendo a ofrecimiento de producto considerado bono basura a personas de avanzada edad, que carecen de conocimientos financieros y técnicos ya que son jubilados o viudas, no empresario, pudiendo calificarse a los mismos como consumidores finales que los único que pretendían era que sus depósitos, conseguidos a lo largo de una vida tuvieran mayor rentabilidad, resultando engañados por el Banco.

Estas afirmaciones, corroboradas, permiten desestimar la alegación vertida por la parte recurrente de ausencia de obligación de asesorar, pues se ofrece ese producto concretamente a un minorista desconocedor de la complejidad del mundo de la inversión donde va a colocar sus ahorros y dejan sin efecto su afirmación de cumplimiento de sus obligaciones legales pues queda patente que no es así, pues el hecho de poner a la firma una serie de documentos complejos y de difícil lectura, que a su vez no se explican de forma tranquila y comprensible, partiendo del hecho mismo de que los empleados que los ofrecen no saben muy bien explicarlos porque no reciben formación específica de un producto tan complejo y difícil llevan a la desestimación de las afirmaciones vertidas por la parte recurrente.

Teniendo en cuenta lo expuesto lo que viciaría el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, siendo lo relevante que no consta que el cliente tuviera adquirido ese conocimiento por cualquier medio, ni proveniente de la propia entidad, ni de otras fuentes, por lo que como dice la calendada Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error' ( STS 15 de octubre de 2015 ).

No olvidemos el carácter minorista de la firmante de la orden de suscripción y que el producto que adquirió es un producto complejo con una serie de riesgos severos en su contratación que imponen a la entidad un plus de información previa a la contratación del mismo que no observa con la realización del test de conveniencia acompañado. SAP de Madrid de 2 de noviembre de 2015 : 'las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre (EDL 2007/212884), y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.' Así pues, vamos a preguntarnos: ¿cumplió la entidad apelante con ese deber de información que afectaría de forma directa al error en la prestación del consentimiento? Acudimos al art. 79 de la LMV , art. 64 del RD 217/2008 (EDL 2008/4324 ) y a la STS de 8 de julio de 2014 , por referirse precisamente a este deber de información: 'el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (EDL 1889/1), y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias', o a la STS de 24 de abril de 2015 : 'este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada', además en relación con la carga de la prueba, y a tenor del art. 217 LEC (EDL 2000/1977463), dado que los Tribunales deben tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria, es patente que la mejor situación para acreditar el cumplimiento de este deber de información debe pesar sobre la entidad apelante, que oferta un producto propio y lo oferta a sus clientes de toda la vida, sin que por el hecho de firmar un 'resumen de riesgos' se entienda que ha cumplido dicha obligación, pues ya ha establecido de forma reiterada el TS que el hecho de firmar este tipo de documentos no equivale a información razonada previa a la contratación del producto y necesaria como previa para la formación del consentimiento y posterior emisión no viciado del mismo.

Así pues, si incumbe a Bankia la carga de probar que ha informado de forma clara, precisa, y personalizada de las características del producto complejo contratado, y de la sola documentación, como ya hemos expuesto, no se acredita, el resultado no puede ser sino entender que Bankia ha incurrido en un incumplimiento de ese deber esencial previo a la contratación y que afecta de forma directa a la formación del consentimiento.

Es cierto que, tal y como ha establecido la STS de 20 de enero de 2014 , el incumplimiento del deber de información no conlleva de forma inevitable a la apreciación de un error- vicio, y también es cierto que el incumplimiento de la normativa MIFID no implica necesariamente la existencia de vicio en el consentimiento.

Vamos a huir del desarrollo de los requisitos de necesaria concurrencia para apreciar el error vicio en el consentimiento, por conocidos, para sencillamente poner de manifiesto que un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no realmente querida, invalidaría el consentimiento y daría lugar a la nulidad y que efectivamente la no puesta en conocimiento del cliente, de forma comprensible y adecuada a sus cualidades y formación, de un producto complejo (art. 79 LMV), o lo que es lo mismo, el desconocimiento de riesgos asociados al producto, pone de manifiesto que la representación mental que se hace al tiempo de la contratación es equivocada y resulta esencial pues afecta al producto y tratándose de cliente minorista y de producto complejo el conocimiento equivocado le será excusable al cliente.

Concurren así los requisitos de error vicio que permiten anular el consentimiento prestado debiendo ser también desestimado en este punto el recurso y consecuentemente confirmada la resolución de instancia. " Procede la desestimación del motivo de recurso.

c) Falta de legitimación porque actuó como asesora o intermediaria.

Bankia sucedió a Caja Madrid asumiendo el negocio bancario de la misma en toda su extensión.

" dirigió a los demandantes, una recomendación personalizada, ofertándole la compra del producto, y 'en ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'." d) Error en la apreciación de Dolo por parte de la demandada y error por parte de la demandante.

Nos remitimos a lo dicho en los motivos b y c Procede la desestimación del motivo de recurso.

e) Legitimación de Bankia pese la venta de acciones para la demandante.

".-Bankia insiste en las excepciones que hizo valer en la primera instancia. Pues bien, hemos de decir que no tienen razón de ser las de falta de legitimación pasiva y activa aducidas por la demandada. Se dice que falta la legitimación activa porque las acciones han sido ya vendidas por los demandantes ; la falta de legitimación pasiva descansa en la idea de que no hay vínculo contractual del matrimonio demandante con Bankia que actuó como mediadora.

Que los demandantes hayan vendido las acciones no les priva de legitimación activa ; su pretensión no se basa en la titularidad de las acciones sino en las consecuencias derivadas de su relación con la entidad financiera que se identifica como fuente y causa del perjuicio sufrido por la defectuosa ejecución de su función asesora. Y esto nos lleva a la otra excepción deducida por la demandada: que su función fue de mera intermediación. Pero no podemos compartir esta tesis. No puede decirse que la entidad demandada haya sido mera intermediaria; estamos ante un supuesto en el que la iniciativa ha sido suya, ella convoca e invita a los clientes consumidores a realizar la inversión sobre la que ellos no han pedido información ni mostrado interés en su contratación; es el banco quien despierta ese interés en los clientes, a los que invita a realizar la inversión que implica un asesoramiento sobre la pertinencia de esa inversión. Así resulta del testimonio prestado en el acto del juicio por quien era a la sazón director de la oficina. No tratándose de una decisión o actuación espontánea de los demandantes , el modo de proceder de la entidad financiera que conduce a sus clientes hacia una contratación inicialmente no proyectada por los minoristas, es circunstancia que refuerza, si cabe, el deber de informar puesto que está haciendo una oferta a sus clientes a los que anima o induce a contratar; en esa labor lógicamente ha de asumir una responsabilidad.

La demandante ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios derivada del art. 1101 C.c . " Procede la desestimación del motivo de recurso.



SEGUNDO: Que procede imponer a los recurrentes las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha dieciséis de octubre de 2017 , en el procedimiento núm. 268/18, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.