Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 371/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 55/2021 de 21 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 55 min
Orden: Civil
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Ourense
Ponente: GONZALEZ MOVILLA, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 371/2021
Núm. Cendoj: 32054370012021100371
Núm. Ecli: ES:APOU:2021:543
Núm. Roj: SAP OU 543:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00371/2021
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Recurrente: don Primitivo, don Ramón, don Ricardo y don Rodrigo
Procurador: doña MARIA JESUS SANTANA PENIN, doña LUCIA SACO RODRIGUEZ, doña ESTHER CEREIJO RUIZ y doña NOELIA OTERO CUÑA
Abogado: don ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ, don OSCAR ABELLAS FERNANDEZ, don Ricardo y doña BELEN POLO RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador: doña INES FERNANDEZ RAMOS
Abogado: don CELESTINO BARROS PENA y don JORGE TEMES MONTES
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
En la ciudad de Ourense a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Calificación Concurso Sección VI procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Ourense, seguidos bajo el núm. 848/2011, Rollo de apelación núm. 55/2021, entre partes, como apelantes, con Primitivo, en nombre de la entidad mercantil Asesoría y Gestión Castaño, S.L., representado por la procuradora de los tribunales doña Mª Jesús Santana Penin, bajo la dirección del letrado don Antonio Zamorano Fernández; don Ramón, representado por la procuradora de los tribunales doña Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado don Óscar Abellás Fernández; el letrado don Félix José Menor Fernández, representado por la procuradora de los tribunales doña Esther Cereijo Ruíz; y don Rodrigo, representado por la procuradora de los tribunales doña Noelia Otero Cuña, bajo la dirección de la letrada doña Belén Polo Rodríguez; y, como apelados, la entidad mercantil acreedora Metal 21 Auxiliares del Metal SLU, representado por la procuradora de los tribunales doña Inés Fernández Ramos, bajo la dirección del letrado don Celestino Barros Pena; la Administración Concursal de la entidad mercantil Componentes Metalúrgicos Ourensanos, S.L., bajo la dirección del letrado don Jorge Temes Montes y el Ministerio Fiscal.
Es apelada no personada la Tesorería General de la Seguridad Social.
Es concursada rebelde la entidad mercantil Componentes Metalúrgicos Ourensanos, S.L..
Personado en la primera instancia como afectado por la calificación, no presentó recurso ni oposición, don Alfredo, representado por la procuradora de los tribunales doña Inés Fernández Ramos, bajo la dirección de la letrada doña Mª de los Ángeles Martínez González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María José González Movilla.
Antecedentes
DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Rodrigo, D. Alfredo, D. Ramón, D. Primitivo Y D. Ricardo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por el período de CUATRO años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Rodrigo, D. Alfredo, D. Ramón, D. Primitivo Y D. Ricardo a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.
Fundamentos
1. Artículo 164, apartado 2. segunda de la Ley Concursal, por haber cometido dos inexactitudes graves en la valoración de los activos inmobiliarios de la concursada y haberse falseado datos del inventario, alteraciones contables en la cuantía de existencias que resultaron muy inferiores a las presentadas.
2. Artículo 164, apartado 2. cuarta de la Ley Concursal, por haberse alzado la sociedad deudora con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
3. Artículo 165.1.2 de la Ley Concursal, por falta de colaboración con el Juzgado y con la Administración Concursal.
En su informe solicitó que se considerasen personas afectadas por la calificación a Don Rodrigo, Don Ramón y Don Alfredo, y como cómplices a Don Ricardo y Don Primitivo, interesando la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes propios o ajenos durante el período que decidiera el tribunal; la pérdida de los derechos que ostentasen tanto los afectados como los cómplices como acreedores concursales y contra la masa; la condena a devolver los bienes o derechos obtenidos indebidamente de la masa activa y a indemnizar a la concursada en la cuantía que se fijase en el procedimiento, fundamentalmente, el valor de la finca NUM000 del Polígono Industrial de San Cibrao das Viñas, Ourense, así como la condena de los administradores de hecho o de derecho a pagar a los acreedores concursales el importe que, de sus créditos, no perciban de la masa activa.
El Ministerio Fiscal solicitó que se declarara culpable el concurso y como personas afectadas por la calificación a Don Rodrigo, Don Alfredo y Don Ramón y como cómplices a Don Ricardo y Don Primitivo, interesando que todos ellos fueran inhabilitados para administrar bienes ajenos y para representar y administrar a cualquier persona, durante un período de quince años. También solicitó la condena de todos a la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales pudieran tener sobre la masa y al abono de los créditos que no pudieran ser abonados con el resultado de la liquidación de la masa.
Conferido traslado a la concursada y a las personas afectadas por la calificación o cómplices, la deudora no compareció en las actuaciones, presentándose por todos los afectados y cómplices los correspondientes escritos oponiéndose a las peticiones deducidas en su contra.
En la sentencia dictada en la instancia se declaró culpable el concurso de la mercantil Componentes Metalúrgicos Orensanos SL, y como personas afectadas a Don Rodrigo, Don Alfredo, Don Ramón, Don Primitivo y Don Ricardo, inhabilitándoles para administrar bienes ajenos por el período de cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período. Se condenó además a todos ellos a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la deudora o hubiesen recibido de la masa activa. Todos ellos también fueron condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a la concursada o cubrir el déficit patrimonial en la suma que se determinase durante el procedimiento concursal, y en todo caso, en el valor de la finca NUM000 del Polígono Industrial de San Cibrao das Viñas, en Ourense; así como a abonar, de forma conjunta y solidaria, el importe de la totalidad de los créditos que quedasen insatisfechos tras la liquidación concursal. Las costas procesales se impusieron a la concursada y a los afectados por la declaración de culpabilidad, según lo expuesto.
Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Don Rodrigo, Don Ramón, Don Primitivo y Don Ricardo, discrepando de todos los pronunciamientos contenidos en la resolución apelada contrarios a lo expuesto en sus respectivos escritos de oposición. La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se opusieron a los recursos solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
'La de calificación es una sección del proceso concursal que, una vez abierta en los casos en que procede ( Artículo 167Ley concursal), solo puede finalizar con auto que declare el concurso como fortuito o con sentencia que resuelva el incidente de oposición, bien declarando el concurso culpable o bien desestimando la calificación propuesta por la administración concursal y el Ministerio Fiscal con lo que el concurso será igualmente declarado como fortuito. Ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal intervienen en la sección en defensa de intereses propios sino que la primera lo hace como órgano del concurso cuya actuación viene determinada por la Ley, en defensa del interés de los acreedores que conforman la masa pasiva así como de los acreedores contra la masa, y el Ministerio Fiscal exclusivamente en defensa de los intereses públicos. Por consiguiente, ni la una ni el otro tienen poder de disposición, no ya sobre el proceso concursal, sino sobre el objeto de la sección sexta una vez que han presentado su informe y dictamen, a salvo la posibilidad de que decidan no mantener en el incidente de oposición -bien inicialmente o bien a la vista de las pruebas practicadas- la calificación como culpable que inicialmente sostuvieron.
4. El esquema expuesto cuestiona la posibilidad de proyectar sobre la sección de calificación las reglas sobre abandono y caducidad de la instancia. Fundamentalmente porque el efecto de la caducidad -el desistimiento en la instancia y la posibilidad de interponer nueva demanda, sin perjuicio de la caducidad de la acción ( artículo 240 de la LEC)- no tiene sentido en su proyección sobre una sección procesal en la que al menos el informe de la administración concursal tiene carácter necesario ( STS 45/2015, de 5 de febrero), presupuesto ineludible de la resolución que el juez del concurso habrá de dictar declarando el concurso culpable o fortuito; una sección procesal cuyo objeto no es disponible ni para la administración concursal ni para el Ministerio Fiscal, porque al proponer en su informe y dictamen la calificación del concurso como culpable o fortuito no están ejercitando acciones que sean expresión en el proceso de derechos o intereses propios sobre los que el titular pueda libremente decidir.
5. Al margen de lo expuesto, como recuerda la ST 162/2016 de la Sección 28ª de Madrid, de 29 de abril de 2016, 'para que opere la institución de la caducidad de la instancia sobre las actuaciones procesales, con las consecuencias de ello derivadas, es preciso no sólo el transcurso de cierto tiempo de paralización del desarrollo de tales actuaciones, art. 237.1LEC, sino además que dicha paralización sea imputable a la voluntad de las partes procesales, art. 238LEC. Esto último es la lógica consecuencia de los directos efectos perniciosos que tal caducidad de la instancia tiene sobre los intereses de las partes, al equipararse al desistimiento del proceso en la primera instancia, o al abandono del recurso en las sucesivas instancias, con pérdida definitiva, en este último caso, de la oportunidad de recurso. Además, esa imputación de la paralización procesal a la voluntad de la parte deriva de la combinación de esta previsión, la caducidad del proceso, con otro principio esencial del proceso, el impulso de oficio, art. 179.1 LEC y 237 LOPJ, 'el Secretario judicial dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias'.
Al igual que en el caso analizado en esa resolución, en este también la dilación, según se indica en la sentencia apelada, ha sido causada por el retraso del órgano judicial en dictar las resoluciones necesarias para impulsar el procedimiento, no por voluntad de las partes en su paralización. Y no es que correspondiera a la Administración Concursal solicitar la prosecución de las actuaciones, pues el artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala taxativamente que 'la falta de impulso del procedimiento por las partes o interesados no originará la caducidad de la instancia o del recurso'.
La excepción de prescripción de la acción por el transcurso de un año alegada por la representación de Don Ramón, considerando que la responsabilidad que se le imputa es una responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, al no haber sido nunca administrador de hecho ni de derecho de la concursada tampoco puede ser estimada. La acción que contra el mismo se dirige es una acción derivada de la calificación del concurso que es distinta de las acciones de responsabilidad societaria, aunque tenga su fundamento en la relación mantenida con la entidad concursada; relación que, en su caso, justificaría la responsabilidad que podría imputársele derivada de la calificación de culpabilidad del concurso, y que determina que no pueda acudirse a los supuestos de responsabilidad extracontractual, ajenos a cualquier tipo de vínculo o relación jurídica, como fundamento de la obligación que pudiera imponérsele.
Partiendo de esta disposición legal, para el éxito de la pretensión de culpabilidad del concurso han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
Pese a lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Así, junto a esa cláusula general, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada esta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el artículo 164.1 viene descrita en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015, que señala que no es que los hechos base que contemplan los artículos 164.2 y 165 constituyan numerus clausus de conductas a las que puedan atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el artículo 164.1, como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de la calificación del concurso.
Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal, tienen distinta naturaleza y alcance.
1. El artículo 164.2 establece: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º.- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º.- Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º.- Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º.- Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º.- Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º.- Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Los seis supuestos del artículo 164 son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et de iure, por lo que no admiten prueba en contrario, y de la expresión empleada por la ley ('en todo caso, el concurso se calificará como culpable') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. La realización de cualquiera de las conductas tipificadas resulta suficiente para atribuir la calificación de culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.
2. En cambio, en el artículo 165 se tipifican otros tres comportamientos que implican solo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. Es la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, aplicable a este supuesto pues en sus disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta; por lo que a los que, como el presente, se hubiera formulado ya esta Sección será de aplicación la redacción anterior, en la que se indicaba:
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
En principio la diferencia parece relevante, pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones acreditarían, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resultaría necesario además para justificar la calificación como culpable que se acreditase la relación de causalidad entre estas omisiones y la generación o la agravación de la insolvencia. Con la nueva redacción la presunción abraca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendría que probar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia. Así pues, en el artículo 165 se tipificarían tres comportamientos que implicarían solo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina calificaba tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, recordando que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberían ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de la insolvencia y la relación de causalidad en el comportamiento del sujeto pasivo. Tal interpretación fue superada por el Tribunal Supremo extendiendo la presunción al dolo o culpa grave y a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.
'En la Sentencia 10/2015, de 3 de febrero , aclaramos que, sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir «propuestas de resolución», según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC :
'1. Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
2. Una vez unido el informe de la administración concursal, el Secretario judicial dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El Juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación.'
La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011, también el art. 172 bis LC): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).
Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.
Obviamente, estos «demandados» deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia.'
En este caso, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal solicitan la declaración de culpabilidad del concurso en base a dos causas contempladas en el artículo 164.2 y otra que se contempla en el artículo 165 de la Ley Concursal, por lo que es preciso analizar si tales causas concurren a los efectos de la calificación del concurso, lo que es negado por los apelantes.
Sobre el alcance de esta causa de culpabilidad ha de señalarse que para su apreciación se exige no cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquella que no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto diferente (como por ejemplo, las cuentas anuales acompañadas por aplicación del artículo 164.2.1 de la Ley Concursal); que tenga una trascendencia informativa importante y relevante; y que revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos).
La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016, sobre la inexactitud documental señala:
'Supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.
Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal.
Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.
Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2. 2º de la Ley Concursal, al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.'
En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 670/2019, de 16 de diciembre, declara:
'Esta Sala en relación con la apreciación de esta causa de culpabilidad del artículo 164.2.2 de la Ley Concursal, en su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre, advirtió lo siguiente:
'Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal'.
En aplicación de esta doctrina, en aquel caso concluimos del siguiente modo:
'la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo'.'
En este caso el documento al que se refiere la Administración Concursal al aludir a inexactitudes graves es el inventario de bienes y derechos y, concretamente, en la valoración de las existencias que considera que resultaron muy inferiores a las presentadas. El inventario debe expresar la naturaleza, el lugar en que se encuentren, datos de identificación, valor de adquisición, estimación del valor real etc, sin que en este caso no se concreta a qué valor se refiere la inexactitud, si se trata del valor de adquisición, valor actual etc. No puede por ello determinarse si existe realmente esa inexactitud grave exigida por el precepto pues son muy distintos los valores si se considera como una empresa en funcionamiento o como una empresa en liquidación. Para apreciar además que se trata de una inexactitud grave es preciso tener en cuenta el impacto que puede producir en relación a los activos y pasivos totales. La gravedad es relativa y, por tanto, la Administración Concursal debe proporcionar los elementos fácticos comparativos de los que se pueda deducir su trascendencia, que en este caso no se han aportado. No se ha probado la inexactitud de la valoración realizada pues el informe de calificación de la Administración Concursal no tiene el valor de prueba, ni pericial ni de otro tipo -según se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017.
Frente a la absoluta falta de prueba por parte de la Administración Concursal, Don Primitivo aportó un informe pericial emitido por el economista y auditor de cuentas Don Maximo, en el que se explican las razones que podían justificar la diferencia. Se señala que en el epígrafe existencias se hacen constar no solo las existencias, a las que parece que se refiere la Administración Concursal al hacer alusión al recuento, sino también las obras en curso. La diferencia también puede venir determinada por las diferentes fechas a que se refieren las dos valoraciones, o por el criterio de valoración empleado; esto es, si se aplica el principio contable de empresa en funcionamiento o si se realiza a valor de mercado; y, en este caso, puede ser diferente el precio de adquisición o el coste de producción del bien.
La Administración Concursal no distingue entre las diferentes formas de valoración de todas las existencias de la empresa que debe incluir mercaderías, materias primas, productos u obras en curso etc. Y así concluye que 'la diferencia existente entre las cifras reflejadas contablemente y la valoración dada por la Administración Concursal bien puede ser debida a la diferencia que existe en realizar una valoración a precios de adquisición o coste de producción, y a realizarla a valor de mercado teniendo en cuenta la distinta casuística que tienen los diferentes tipos de existencias'. Y así, el error o la irregularidad en la valoración de las existencias, al desconocerse su origen, no puede considerarse relevante para comprender la situación patrimonial o financiera de la entidad.
En base a todo ello, no habiendo acreditado la Administración Concursal la realidad de la sobrevaloración de las existencias o su causa, no se estima concurrente la causa de declaración de culpabilidad del concurso examinada.
El apartado 5 se refiere a la salida fraudulenta de bienes que hubiere ocurrido en los dos años anteriores. No resulta fácil distinguir este supuesto del anterior y, en ocasiones, hay conductas que pueden incardinarse en uno u otro apartado; sobre todo cuando no superan el límite de dos años del apartado 5º.
Mientras que la clandestinidad de esa salida de bienes justificaría el alzamiento de bienes tipificado en el primero de los números, el fraude que se contiene en el segundo ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1.291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es precisa la existencia de un 'animus nocendi' (propósito de dañar o perjudicar) y sí, únicamente, la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o este hubiera debido conocerlo. Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, puede resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan. No puede exigirse prueba de ese elemento subjetivo que sería imposible por pertenecer al ámbito interno del propio administrador que realizó la conducta. Y tampoco puede exigirse la concurrencia de malicia o propósito de causar daño a los acreedores. En este caso, solamente se alega por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal que las conductas anteriormente señaladas se encuadran en el ordinal 4 del artículo 164.2 de la Ley Concursal, no pudiendo examinarse en esta materia el posible encaje en la otra, pese a las similitudes de ambas causas.
En relación al primero de los hechos en que se fundamenta el motivo se indica en el informe de la Administración Concursal que la concursada se constituyó el día 24 de febrero de 2005; que es sucesora de la Sociedad Cooperativa Construcciones Metálicas Ourense SCL, que adquirió la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad Número Uno de Ourense el día 16 de febrero de 1981. El día 7 de febrero de 2005 se constituyó la sociedad Minions Sociedad de Promociones Inmobiliarias SL, la cual, en fecha 20 de junio de 2005 amplió su capital mediante la aportación no dineraria de la citada finca. La Administración Concursal considera que la transmisión del inmueble de la cooperativa a la sociedad Minions Sociedad de Promociones Inmobiliarias SL, causan un daño patrimonial a la concursada que había de ser la titular dominical de todos los bienes y derechos de la cooperativa; mientras que el Ministerio Fiscal no concreta en su informe los hechos que permitan concluir que existe el alzamiento contemplado en la causa alegada.
No se comparten las razones aducidas por la Administración Concursal para considerar que la transmisión de la finca pueda integrar dicha causa. La sociedad concursada nunca fue propietaria de la misma, habiendo realizado la transmisión la sociedad cooperativa Construcciones Metálicas Ourense SCL, habiéndose realizado la misma cinco meses después de haberse constituido la sociedad concursada y seis años antes.
La concursada no se ha alzado con sus bienes en perjuicio de sus acreedores pues la finca nunca fue de su propiedad y en el año en que se produjo la transmisión, 2005, pocos meses después de la constitución de la concursada, no se ha probado que ya tuviese acreedores. La transmisión en perjuicio de los acreedores supone que cuando se realiza efectivamente hubiera créditos nacidos y exigibles o próximos a ello, lo que no ocurre en este caso; ni en el informe de calificación ni en el dictamen se especifican los acreedores perjudicados ni los créditos que han dejado de abonarse, cuando se transmitió la finca, el día 20 de junio de 2005, cuatro meses después de su constitución. La presunción de culpabilidad del concurso por esta causa exige la prueba de dos extremos: la existencia del alzamiento referido en el precepto y el perjuicio a los acreedores derivado de esa conducta.
Tampoco puede encuadrarse en esta causa la concesión de un préstamo a otra empresa, Minions Sociedad de Promociones e Inversiones Inmobiliarias SL, por un importe de 287.635,27 euros, que, a su vez, realizó un préstamo a otra empresa Coopers Fundiciones SA, de 259.658 euros. Aunque la salida de una importante suma de dinero a otra entidad, que, aunque apareciese en la contabilidad como un crédito, nunca ha sido reclamada, pudiera integrar esta causa, sería precisa una prueba concluyente en tal sentido que en este caso no existe, habiéndose limitado la Administración Concursal a poner de manifiesto su sospecha de que existió esa salida de dinero, y se trató de un vaciamiento patrimonial en favor de otra sociedad, pues esta carecía de actividad y de bienes suficientes para realizar un préstamo a una tercera entidad.
Finalmente, se trata de justificar la concurrencia de la causa en la venta, por parte, del administrador de la concursada Don Rodrigo de bienes muebles, utillaje, mercancías y materias primas por importe de 36.334,31 euros, en su propio beneficio. En su informe la Administración Concursal se limitó a indicar tal hecho, sin mayores especificaciones, sin concretar la forma en que tal actuación se llevó a cabo, material vendido, adquirentes, fechas etc. Solamente después ya en período de conclusiones se aportó una sentencia de fecha 23 de marzo de 2016 de la Audiencia Provincial, confirmando la dictada en fecha 9 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal en la que se condenó a dicho administrador como autor de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del Código Penal a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a quince meses de multa y al reintegro a la masa del concurso de la suma sustraída, que según reconoce en su escrito de interposición del recurso de apelación está abonando periódicamente.
Al sustraer y proceder a la venta de bienes pertenecientes a la sociedad para su propio beneficio por parte del administrador se entiende concurrente el elemento del fraude, como conciencia de perjudicar a los acreedores y malicia o propósito de causarlo, que configura la causa de culpabilidad del concurso que se examina y, por ello, concurriendo tal causa el concurso debe ser declarado culpable.
La presunción a que esta causa se refiere se recoge en el artículo 165 de la Ley Concursal y sobre su alcance se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias como la número 656/2017, de 1 de diciembre de 2017, diciendo:
'La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.
En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.
El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.
El art. 117.2 de la Ley Concursal impone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales. El art. 165.2 de la Ley Concursal, en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.
El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.
En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.
Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio, 122/2014, de 1 de abril, 275/2015, de 7 de mayo, y 327/2015, de 1 de junio, que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.
La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».
En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.
Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.
Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.
Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.'
En este caso, el administrador concursal en su informe se limitó a indicar en los Hechos en relación a Don Rodrigo que 'como administrador de la concursada desatendió sus obligaciones de información a la administración concursal' y en los Fundamentos de Derecho que 'el deudor incumplió el deber de colaboración con la Administración Concursal, no habiendo facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del Concurso, a pesar de los requerimientos efectuados a través del Juzgado'. Por su parte, el Ministerio Fiscal en su relato de hechos señala simplemente que 'el deudor incumplió el deber de colaboración con la Administración Concursal'.
En la sentencia se asume por la juzgadora de instancia la existencia de tal incumplimiento sin especificación de datos, órdenes concretas, requerimientos incumplidos etc, que deberían alegarse y probarse documentalmente en esta Sección. Por tanto, el informe de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal no contienen una descripción suficiente de los hechos que pudieran tener su encuadre en el artículo 165.2 de la Ley Concursal, de modo que la concursada o los afectados por la declaración de culpabilidad del concurso pudieran desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Es más, la propia Administración Concursal en los textos definitivos de fecha 13 de julio de 2012, indica que le falta mucha documentación y que el proceso es muy lento dado que el administrador de la empresa desconoce muchas materias que, debe consultar siempre a su dirección jurídica y económica, no imputándole por tanto falta de colaboración o reticencias en la aportación de documentación. Por tanto, ante esta absoluta inconcreción y falta de prueba no se estima concurrente la causa examinada para declarar culpable el concurso.
En segundo término, se solicitó también por la Administración Concursal la devolución de la cantidad obtenida ilegalmente por la venta de los bienes de la concursada como indemnización de daños y perjuicios.
No hay duda de que efectivamente de no haber tenido lugar la salida fraudulenta que mediante la reintegración se trata de corregir y que dá lugar a la calificación del concurso como culpable, además de otra causa, los bienes nunca habrían salido del patrimonio social de la concursada y habrían servido para pagar a los acreedores tras su venta en liquidación. No obstante, ese valor deberá volver al patrimonio de la concursada mediante la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condenando al administrador por un delito de insolvencia punible, lo que ya está haciendo; y esa debe ser la vía para restaurar el patrimonio concursal, y no la de la presente sentencia a través de la vía de la indemnización de daños.
Siguiendo con los efectos patrimoniales, se solicita también la condena a la cobertura del déficit patrimonial aunque no se fundamenta en modo alguno dicha petición, concretando en qué medida los actos que determinaron la calificación del concurso como culpable han generado o agravado la insolvencia, ni en qué medida.
En relación a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que el concurso hubiera sido declarado culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2021, con cita de otras anteriores, completó el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 (actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable'. En suma, la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
La anterior redacción del artículo fue modificado, señalando el artículo 172 bis:
'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165, que hubieran sido declaradas personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
La responsabilidad por déficit y su cuantía estará, pues, en función del impacto que la conducta que funda la calificación haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia. El criterio de imputación de responsabilidad vendría así determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la misma medida en que haya contribuido a esa generación o agravación de la insolvencia debe responder, lo que normalmente se traducirá en el pago de un porcentaje del déficit concursal.
Los problemas surgen en la determinación del concreto impacto que la conducta haya producido y, por tanto, en la concreción de la suma en que proceda dicha cobertura del déficit. Ni el Administrador Concursal ni el Ministerio Fiscal cuantifican el déficit, nada indican sobre la composición del pasivo ni concretan en qué medida la actuación culpable ha agravado la insolvencia, por lo que, ante la indeterminación existente, debe absolverse al administrador afectado por la calificación de esta petición condenatoria.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 5/2016, de 27 de enero señala que: 'conforme al artículo 166 de la Ley Concursal, son cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal. Por consiguiente, para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.
La generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -'cualquier acto'- (frente a la enumeración de supuestos tasados que contenía el art. 893 del Código de Comercio en los supuestos de complicidad en la quiebra), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable.
Sobre tales presupuestos, en contra de lo afirmado en el recurso, los actos de cooperación llevados a cabo por el cómplice no tienen que ser necesariamente anteriores a la declaración de concurso. Aparte de que el art. 166 LC no contempla limitación cronológica alguna, resulta que la declaración de complicidad va conectada -por la cooperación- al 'acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable' , que conforme a lo previsto en los arts. 164 y 165 LC puede ser, según los casos y su definición legal, anterior o posterior a la declaración de concurso, solamente anterior o únicamente posterior.'
En este caso, la actuación constitutiva de culpabilidad que ha de conectarse con la complicidad es únicamente la salida de bienes del patrimonio de la concursada, tras la declaración del concurso, mediante la intervención de su administrador que fue condenado precisamente por un delito de insolvencia punible, calificándose a los efectos de esta Sección como alzamiento de bienes. No consta en absoluto la participación de las dos personas consideradas cómplices en esa actuación, ni aparecen referidas en la sentencia dictada en el proceso penal ni la Administración Concursal concreta actuación alguna al respecto, por lo que ambos no pueden declararse cómplices en la culpabilidad de concurso, revocándose en tal sentido la resolución recurrida.
Se decreta la devolución a los recurrentes depositantes de la totalidad de los depósitos constituidos para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
Fallo
Se estiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Primitivo, don Ramón, don Ricardo y don Rodrigo, las procuradoras de los tribunales doña Mª Jesús Santana Penín, doña Lucía Saco Rodríguez, doña Esther Cereijo Ruíz y doña Noelia Otero Cuña, respectivamente, contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Ourense en autos de Sección VI Calificación Concurso, seguidos bajo el núm. 848/2011, Rollo de apelación núm. 55/2021, cuya resolución se revoca en el sentido de considerar concurrente únicamente la causa de culpabilidad del concurso contenida en el artículo 164.2.4 de la Ley Concursal, declarando a Don Rodrigo como persona afectada por dicha calificación, con las consecuencias establecidas en el Fundamento Jurídico 7º de esta resolución, absolviendo a los demás; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.
Procede la devolución de la totalidad de los depósitos constituidos para apelar a los recurrentes depositantes.
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.