Sentencia CIVIL Nº 371/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 370/2021 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2020/0001776

Recurso de Apelación 370/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 167/2020

APELANTE:D./Dña. Pedro Enrique

PROCURADOR D./Dña. ALBERT RAMBLA FABREGAS

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

SENTENCIA

ILMOS SRES.:

PRESIDENTE:

D. ª María Teresa Santos Gutiérrez

MAGISTRADOS:

D. Luis Aurelio Sanz Acosta

D. ª Silvia Abella Maeso

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación n. º 370/2021, los autos de juicio ordinario n. º 167/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles, promovidos por DON Pedro Enrique,representado por el Procurador de los Tribunales D. Albert Rambla Fábregas y dirigido por el Letrado D. Gregorio Ferrer Bertrán, contra BANCO SANTANDER, S.A.,representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida y asistido por la Letrada D. ª Laura Téllez Astorgano, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Pedro Enrique contra la sentencia del ya referido Juzgado, de 2 de marzo de 2021.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. D. ª Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de DON Pedro Enrique formuló demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTNADER, S.A. en ejercicio de acción de nulidad de contrato de compraventa de acciones por vicio del consentimiento, al amparo de los artículos 1265 y 1303 del Código Civil, y subsidiariamente, acción de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de información e indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado al demandado, por la representación procesal del mismo se presentó en tiempo y forma escrito contestándola y oponiéndose a ella, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2021 por la que se desestimaba la demanda, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Pedro Enrique contra Banco de Santander, S.A.:

1º.- Absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra la misma en la demanda.

2º.- Sin especial condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

TERCERO.-Notificadas ambas resoluciones a las partes, por la representación procesal de DON Pedro Enrique se interpuso recurso de apelación, en el que interesaba la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado, por la representación procesal de BANCO SANTANDER se presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas al apelante en esta alzada.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, al que se asignó el número 371/2021, turnándose la ponencia, que finalmente correspondió a la Ilma. Sra. Abella Maeso, dándose el oportuno trámite al recurso.

Acordada la suspensión del recurso por providencia de 18 de enero de 2022 por existir pendiente de resolver una cuestión prejudicial ante el TJUE, por providencia de 16 de julio siguiente se acordó alzar la misma y se señaló para deliberación, votación y fallo el 13 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Pedro Enrique se interpuso demanda contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de acción de nulidad relativa de compraventa de acciones representativas del capital social del Banco Popular Español, S.A.U. por concurrencia de vicio del consentimiento, en la modalidad de error, con retrocesión de prestaciones entre las partes, al amparo de los artículos 1265 y 1303 del Código Civil y subsidiariamente declaración de incumplimiento de las obligaciones legales en materia de conducta en el mercado de valores, en concreto de la obligación de dar imagen fiel, información y preservación de los intereses del cliente, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, al amparo de los artículos 1101, 1106 y 1108 del Código Civil, artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, así como artículos 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero y artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV), Real Decreto 4/2015.

Con arreglo a los hechos en que se funda la demanda y la pretensión del demandante, el mismo, tras analizar la documentación suministrada por la entidad Banco Popular y después de ver los datos publicados por la misma ante los medios de comunicación y comprobar la información dada por distintos organismos públicos reguladores, en los que se reflejaba una imagen de solvencia de la entidad, decidió adquirir acciones de la entidad, dados además los resultados optimistas que ésta presentaba en el primer semestre de 2016 y el folleto informativo de la ampliación de capital llevada a cabo dicho año e iniciada el 26 de mayo de 2016. El actor adquirió 40.000 títulos los días 2 y 6 de junio de 2017, por importe de 16.541,72 €, en el mercado secundario, a través de ING DIRECT.

Según se alega, pese a ser conocedor el demandante del funcionamiento del mercado bursátil, lo que no podía saber cuando adoptó su decisión de invertir era que la información económica del Banco Popular que se había publicado y circulaba entre los operadores del mercado, no reflejaba en absoluto la imagen real de la entidad bancaria, que precisamente en el momento de la inversión y tras la ampliación de capital afloró pérdidas.

Como consecuencia de la Resolución dictada por la Junta Única de Resolución (JUR), organismo dependiente del Banco Central Europeo, sus acciones fueron amortizadas el 7 de junio de 2017, tras adoptarse ese mismo día por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) la resolución por la que se acordaba adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR.

Sostiene la legitimación pasiva de Banco Santander, como sucesor del Banco Popular, al comprar el mismo por 1 euro el 28 de septiembre de 2018, y aun cuando la compra de acciones se hizo a través de una tercera entidad. Se alega que la información que ofrecía el Banco Popular no reflejaba su imagen real, lo que es un hecho notorio según, según los distintos hitos que se exponen en la demanda, así como la falta de exactitud y corrección de la información ofrecida por el folleto y ello generó error en el demandante a la hora de comprar las acciones, que constituye vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad de la operación de compra de las acciones.

La entidad Banco Santander se opuso a la demanda alegando una serie de cuestiones preliminares; en primer lugar, su falta de legitimación pasiva por cuanto al haberse vendido las acciones en el mercado secundario y a través de ING DIRECT, no tuvo intervención en su compra, tratándose además de una operación especulativa. Además, considera que no son de aplicación los artículos 38 y 124 del TRLMV invocados por las actoras, sino la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que es norma especial respecto a aquélla.Considera además de aplicación las Directiva 2014/39 y el Reglamento UE 15/6/2014 que impiden a los accionistas perjudicados solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de títulos.

Se alega además la prescripción de la acción de responsabilidad civil derivada del folleto respecto de las acciones adquiridas el 2 y el 6 de junio de 2017, ya que aquél tiene la validez de un año, y dado que su vigencia comenzó el 26 de mayo de 2016, concluía un año después, el 25 de mayo de 2017.

En cuanto al fondo, se opone a la demanda alegando en primer lugar que nos hallamos ante un producto no complejo, siendo un hecho notorio, tanto el funcionamiento, como los riesgos asociados a una inversión en renta variable; que la acción entablada pretende desplazar al banco el riesgo de la inversión, cuando es el inversor el obligado a soportarla. El descenso progresivo de la cotización de las acciones del Banco Popular se produjo por hechos extraordinarios posteriores a la ampliación de capital, en concreto una drástica retirada de fondos por parte de los clientes, que habían perdido la confianza en la entidad, lo que provocó un problema de iliquidez, pero no de solvencia.

Tras una exposición de los hechos que dieron lugar a la amortización de las acciones del actor (y del resto de accionistas), señala el demandado que es inviable la acción de anulabilidad porque la información dada con anterior a la adquisición de los títulos ya reflejaba la situación del banco; el banco cumplió con sus obligaciones de información tanto antes, como después de la ampliación de capital, con total transparencia. Considera que no concurren los requisitos que darían lugar a la anulabilidad del contrato, y que, en todo caso, la supuesta falta de información fue anterior a su celebración, y para acordar la anulabilidad por error-vicio, debió concurrir en el momento mismo de tal celebración. Subsidiariamente interesa la limitación del daño.

La sentencia recurrida, tras resumir las alegaciones de las partes y el objeto del proceso, así como los hechos relevantes para la resolución del litigio, desestimó en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada y la acción de anulabilidad al considerar que en el caso de adquisición de valores en mercado secundario oficial, no rige la doctrina del error en los contratos frente a la entidad emisora, debiendo estarse a la normativa reguladora de la responsabilidad de los concurrentes a dichos mercados, esto es, la fundamentación formulada en la demanda con carácter subsidiario a amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV.

Entrando en el fondo, y partiendo de que el hecho a determinar es si en la decisión de compra de las acciones por parte del demandante tuvo incidencia relevante la información facilitada por la entidad emisora, de forma que con la inexactitudes de tal información se causase daño susceptible de indemnización, y partiendo asimismo de que la información contenida en el folleto de ampliación de capital de 2016 era inexacta, señala que en el presente caso la adquisición de título no se produjo en la ampliación de capital, inducido por la información del folleto, sino en el mercado secundario oficial, en un momento en que a la inicial información de la entidad se había añadido otra muy relevante publicada, tanto por ella, como por otras fuentes, que cualquier adquirente medio de acciones en mercado secundario oficial pudo y debió conocer. El actor era consciente de que las acciones tenían un valor en el mercado muy inferior al que deberían tener si la entidad no hubiese atravesado por los problemas financieros que se produjeron. Además, la adquisición se produjo fuera del ámbito de duración y validez de la información del folleto, que era de doce meses, y que por tanto concluyó el 25 de junio de 2017, siendo notorio por la información ya existente que la situación del banco no era en nada comparable a la existente en el momento de la que existía en el momento de la ampliación de capital

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza el demandante, DON Pedro Enrique, insistiendo en la procedencia de estimación de la acción de nulidad relativa de compraventa de las acciones, y subsidiariamente la de responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios ex artículo 38 y 124 TRLMV, todas ellas con base en la imagen falsa de solvencia que la entidad estaba dando a los inversores, tanto en el folleto de ampliación de capital, como en los estados financieros que la propia entidad estaba presentando en ese ejercicio y en los precedentes hasta el momento de su intervención. Se solicita indemnización por las pérdidas de las compras con base en la información inveraz imputable al banco. Se insiste en la existencia de legitimación pasiva de Banco Santander, pues, pese a que la adquisición de acciones se hizo a través de ING DIRECT, los defectos de información determinantes de la adquisición son imputables a Banco Popular, cuya responsabilidad asume el ahora demandado. Además, se insiste en que la adquisición se hizo sobre la base de una imagen no fiel de la situación del Banco que circulaba entre los operadores en el mercado y la decisión de adquirir acciones se tomó bajo una representación equivocada de la solvencia del banco.

La entidad demandada reitera los argumentos esgrimidos en su contestación reiterando la inaplicabilidad de los artículos 38 y 124 TRLMV, por ser de preferente aplicación la ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Insiste en su falta de legitimación pasiva al haberse adquirido las acciones a terceros en el mercado secundario; la falta de nexo causal entre la información publicada por la entidad sobre su estado financiero y la decisión adoptada por la parte actora para la adquisición de acciones. También se alega la ausencia de acreditación por parte de la recurrente respecto de la existencia de responsabilidad del folleto de la ampliación de capital como consecuencia de supuestas graves inexactitudes y omisiones respecto a la realidad financiera y contable de Banco Santander, afirmando sin base probatoria alguna que no se correspondía con el folleto informativo de 2016.

TERCERO.-Como ya hemos señalado en otras resoluciones, dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, en concreto si la entidad financiera en la oferta pública del año 2016, al ofertar dicho producto incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos, y por tanto dada esta identidad en los hechos relevantes son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.

Esta Sala ha partido de la premisa de que las cuentas del año 2016 no reflejaban una imagen fiel de la entidad y ha sostenido en numerosas sentencias que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo. Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio.

En definitiva todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta Audiencia en relación con la ampliación de capital del año 2016 han concluido con examen de idéntica documentación y muy parecidos informes periciales, siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad, por lo que en este extremo hemos de coincidir con la valoración hecha en ese sentido por el juez de instancia con rechazo de los motivos del recurso, pues este es el reiterado criterio del Tribunal en las muchas resoluciones dictadas en supuestos en todo semejantes al que ahora nos ocupa.

En lo que se refiere a la adquisición de las acciones en el mercado secundario esta sección ha venido manteniendo que la responsabilidad por falta de información se extiende a las adquisiciones llevadas a cabo en el mercado secundario, al menos hasta ciertas fechas en las que el folleto sigue teniendo vigencia, y así, acogiendo lo afirmado por otras secciones de esta Audiencia, de forma resumida hemos señalado en la sentencia de 17 de diciembre de 2021 (recurso número 373/2021) lo siguiente:

Partiendo de estos datos, y de la incorrección por no ajustarse a la realidad y no reflejar la imagen fiel de la entidad del folleto de ampliación del 2016 hemos de tener en cuenta que como antes hemos dicho es constante el criterio de esta Audiencia de condenar a la entidad bancaria de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 de la LMV cuando se adquieren las acciones en la ampliación de capital, e igualmente cuando se adquieren en el mercado secundario con posterioridad al menos hasta febrero de 2017, pues a partir de los datos puestos de manifiesto en febrero y en abril de 2017 hay resoluciones que consideran inexistente el nexo causal entre la información dada por la entidad bancaria y el daño finalmente producido con la total pérdida del valor de las acciones (...); y consideramos por el contrario que la acción del articulo 124 LMV ejercitada en este supuesto ha de prosperar al cumplirse todos los requisitos necesarios para ello, no siendo la alegación de compra especulativa ningún obstáculo a esta conclusión pues obvio es que quien adquiere acciones en un momento de baja cotización pretende aprovechar una futura subida de su valor, nada extraño en la compra de acciones y más bien propio de este instrumento, y lejos de poder pensarse que el actor conocía el estado de la entidad tal y como se manifestó al día siguiente, valor cero euros, lo que resulta palmario es que pensaba con la información que pudiera tener a su alcance que los problemas de la entidad justificaban la bajada del precio de la acción y que la resolución de los problemas afrontados mejorarían este precio.'

Por otra parte, y en relación con la alegación y motivo del recurso relativo a la improcedencia de estimar la acción ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV por aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, en la Sentencia referida de esta sección, de 17 de diciembre de 2021 señalábamos lo siguiente:

Ha de rechazarse el primer motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, con falta de legitimación pasiva de la entidad, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio mayoritario de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad, o la indemnización por una adquisición inducida por una información no veraz de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 LMV.

CUARTO.- Ahora bien, sentados los anteriores argumentos de esta Sala, ha de tenerse en cuenta la reciente sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala tercera en fecha 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020 sobre esta cuestión, que afecta a lo que hasta este momento se venía resolviendo.

Lo resuelto por esta sentencia viene a avalar la procedencia de aplicación preferente de lo dispuesto en la Ley 11/2015, como habían venido sosteniendo distintas Audiencias Provinciales, incluida la Sección 20ª de la de Madrid en sentencia de 30 de junio de 2020, recurso 211/2020 (y, entre otras, SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril; SAP Asturias, sección 5ª, de 2 de abril de 2019). Con arreglo al artículo 4.1.a) establece: 1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.Por su parte el artículo 37, titular de los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, establece en su apartado 2 que en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: (...) c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el art. 39.3.El apartado 4 establece: 4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

Como señala la SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril, antes citada: Con dicha resolución (la acordada respecto del Banco Popular) se extinguieron por amortización todas las acciones emitidas por el banco hasta el 7 de junio de 2017, y entre ellas las adquiridas por el aquí demandante. La directa aplicación del art. 27 de la ley 11/2015 , antes transcrito, impide el abono de la indemnización reclamada, y no obsta a tal declaración el contenido del art. 8 del Texto Refundido del Mercando de Valores , que declara la responsabilidad entre otros sujetos de las entidades emisoras por el incumplimiento de los deberes de información que la ley impone como necesaria en el folleto de una emisión de acciones (art. 37 TRLMV) o el de las normas sobre responsabilidad por la incorrecta formulación de las cuentas anuales y los informes trimestrales ( art. 24 TRLMV), pues tal concurrencia de textos inicialmente contradictorios, se resuelve por la afirmación de la prevalencia de las normas reguladoras de la resolución de las entidades de crédito, ley 11/2015 , ley especial que regula de manera específica las situaciones patológicas de las sociedades de crédito e inversión.En definitiva, con arreglo a esta normativa, en el momento de ejercicio de la acción de anulabilidad que ejercitó el demandante el 3 de febrero de 2020 y subsidiaria de responsabilidad derivada del folleto, el actor ya no era titular de acción alguna, por cuanto la resolución del FROB de 7 de junio de 2017 redujo a cero el capital del Banco Popular, de manera que carecía de legitimación activa.

En la referida Sentencia de 5 de mayo de 2022, el TJUE recoge como el órgano judicial Audiencia Provincial de A Coruña, plantea la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añadiendo que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata. Y el TJUE dando respuesta a esta situación planteada, señala que: ' es importante recordar, de entrada, que el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento'. Señala además (parágrafo 33):Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1 de ésta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.Y este sería el caso de autos.

Por otra parte, señala la sentencia (apartado 36) que el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (...). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Concluye el alto Tribunal (parágrafo 37) que: la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución'.

Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye (parágrafo 41) que: ' Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución(parágrafo 42).

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (parágrafo 43).

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones(parágrafo 44).

Y añade el Alto Tribunal (apartado 50, in fine) que: Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando (apartado 51) que : ' Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE (del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

En consecuencia, visto lo expuesto, por la aplicación de la referida Sentencia del TJUE al caso objeto de autos, procede la desestimación del recurso planteado, declarando la falta de legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda, dado que se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva que carezca de acción frente al Banco. Ello es aplicable, tanto al ejercicio de la acción de anulabilidad, como a la subsidiaria de responsabilidad e indemnización de responsabilidad al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV. Procede por ello la desestimación en todos sus extremos del recurso interpuesto por el demandante, y de la demanda presentada en su día.

En este sentido, debe además aludirse al auto dictado por el Tribunal Supremo el 20 de julio de 2022 por el que se inadmitió el recurso de casación de dos accionistas del Banco Popular a raíz de la sentencia del TJUE antes transcrita, a los que se había desestimado pretensión similar a la que aquí se debate. El alto Tribunal viene a señalar que, si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Continúa señalando que estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que la sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso de los accionistas nunca podría ser estimado.

QUINTO.-No se ha impugnado por Banco Santander la sentencia recurrida, de manera que, no procede modificar el pronunciamiento sobre no imposición de costas en primera instancia por existir serias dudas de derecho.

Por lo que atañe a las de segunda instancia, y al amparo del artículo 398.1, por remisión al 394.1 LEC, procedería la imposición de costas al apelante, si bien, por iguales motivos de existencia de dudas de derecho, dadas las distintas posiciones que sobre la cuestión se han sostenido en los distintos tribunales, no procede imponérselas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Pedro Enrique, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 1 de Móstoles el 2 de marzo de 2021, en el Juicio ordinario n. º 167/2020, del que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIARECURRIDA, sin imposición de costas en esta alzada.

A tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, se decreta la pérdida del depósitode 50 € efectuado por la parte recurrente para apelar, al cual se dará el destino legalmente previsto.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.