Sentencia Civil Nº 372/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 298/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN DE JUICIO ORDINARIO

Sección 1ª .Rollo 298/10

Juicio ordinario nº 663/09

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Felix Degayón Rojo

D. Herminio Ramón Padilla Alba

S E N T E N C I A Nº 372/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En la ciudad de Córdoba, a treinta de diciembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de MONTEALTO 2001, S.L representada por la Procuradora Sra. Aguera Segura y asistida de la Letrada Sra. Lomeña Navarro contra Santos , representado por el Procurador Sr. Timoteo Castiel y asistido del Letrado Sr. Alberti García, siendo en esta alzada la parte apelante en esta Sala Santos en virtud de la apelación interpuesta, siendo Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON Felix Degayón Rojo.

Antecedentes

Se aceptan los de la resolución recurrida y

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba con fecha de 28 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue : " ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por MONTEALTO 2001 S.L contra DON Santos y, en consecuencia:

I.- Se declara que el demandado está obligado al abono del precio pendiente de pago que asciende a CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL TREINTA Y TRES EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS ( 146.033,28 €), por la compraventa de la vivienda número NUM000 del portal NUM001 , planta NUM001 , tipo NUM002 y sus anejos, en la forma prevista en la estipulación tercera del contrato de fecha 26 de agosto de 2006, más el interés del 10 % prevista en la estipulación novena del citado contrato, condenado al demandado a dicho pago más el citado interés.

IIº.- Se declara que de no poder dar cumplimiento el demandado a su obligación de subrogarse en el préstamo hipotecario, deberá de pagar a MONTEALTO 2001 S.L. la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL TREINTA Y TRES EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS ( 146.033,28 €), más el interés del 10 % previsto en la estipulación novena del contrato de compraventa suscrito entre las partes, condenando al demandado a dicho pago más el citado interés.

III. - Se declara que, además, el demandado debe de abonar la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS ( 10.222,33 €) en concepto de IVA, condenando al demandado a abonar dicha cantidad.

IV. - Se declara que, una vez cumplido lo resultante de los tres puntos anteriores, la parte demandada está obligada a otorgar escritura pública de compraventa, condenando a la parte demandada a otorgar dicha escritura.

V. - Se le condena al abono de los perjuicios causados consistentes en el pago de los intereses del préstamo hipotecario suscrito para dicha vivienda desde la puesta a disposición de la finca (5 de agosto de 2008 ), más los que se devenguen por este concepto hasta su entrega o cancelación.

VI. - Se condene al pago de las costas a la demandada.

DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por DON Santos contra de MONTEALTO 2001 S.L, con imposición de costas al demandante reconvencional."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- Se impugna ante esta segunda instancia la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de fecha 28 de mayo de 2010 por la que se estima la demanda formulada por la entidad MONTEALTO 2001 S.L. contra D. Santos , y se declara, en síntesis, que el demandado está obligado al abono del precio pendiente de pago con motivo de la compraventa de la vivienda nº NUM000 del portal NUM001 , planta NUM001 , tipo NUM002 , y sus anejos, en la forma prevista en la estipulación 3ª del contrato de 26 de agosto de 2006, más el interés del 10% previsto en la estipulación 9ª de dicho contrato, y se condena al demandado a su pago más el citado interés; también se declara en la sentencia apelada que de no poder dar cumplimiento el demandado a su obligación de subrogarse en el préstamo hipotecario, deberá abonar a la actora la suma de 146.033,28 € más el interés del 10% mencionado, condenándolo a su pago, así como a la cantidad de 10.222,33 € en concepto de IVA. E igualmente se le condena al abono de los perjuicios causados consistentes en el pago de los intereses del préstamo hipotecario suscrito para dicha vivienda, y al pago de las costas procesales.

Asimismo, la sentencia apelada desestima la demanda reconvencional interpuesta por D. Santos contra Montealto 2001 SL., imponiendo a la demandante reconvencional las costas correspondientes.

SEGUNDO .- De los diversos motivos de impugnación alegados en el escrito de recurso, conviene comenzar por el primero de ellos, relativo al incumplimiento de la demandante de su obligación de entregar los inmuebles objeto de la compraventa en el plazo convenido, cuestión además que constituye el núcleo de la presente controversia. Se aduce para ello que se ha infringido el art. 1124 CC en cuanto regula la facultad de resolver las obligaciones en caso de incumplimiento de la otra parte; el art. 3 de la Ley 57/1968 , que faculta al comprador para optar, en caso de expiración del plazo de entrega de la vivienda sin que la misma haya tenido lugar, entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6% de interés anual, o conceder al cedente una prórroga; y también se considera infringido el art. Décimo bis de la Ley 26/1948 (léase 26/1984 ) -hoy derogada por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre - vigente en el momento de suscribirse el contrato de compraventa, afirmándose que al haber sido redactado unilateralmente y de forma no negociada el contrato, resultaba imposible incluir en el mismo como condición esencial el plazo de entrega de los inmuebles.

La parte apelada se ha opuesto a este motivo del recurso alegando, en síntesis, haber cumplido con las obligaciones contenidas en el contrato suscrito en su día entre las partes puesto que las obras se encontraban finalizadas el 28-4-08, fecha anterior a la estipulada como de entrega (1-5-08), y si ha producirse cierto retraso en la entrega, estaba amparado por la cláusula 7ª del contrato. Además, no se trata de un retraso grave o esencial, por lo que no resulta de aplicación el art. 1124 CC y jurisprudencia que lo interpreta.

Tratándose de incumplimiento por la parte vendedora del plazo estipulado para la entrega de los inmuebles vendidos, se viene distinguiendo según la resolución se fundamente en el art. 1124 CC , en cuanto regula la facultad genérica de resolver las obligaciones en caso de incumplimiento de la otra parte de las obligaciones que le incumben, o bien en el propio clausulado del contrato, que en ocasiones suele recoger, al amparo de la libertad de contratación, la facultad de la parte compradora para instar la resolución contractual si ha transcurrido el plazo fijado para el otorgamiento de la escritura, no se ha llevado a efecto, tratándose en este último supuesto de una previsión contractual fuera de la genérica aplicación del artículo 1124 del Código Civil y su doctrina, que le faculta a ello, y que ha sido considerada como una condición resolutoria expresa o como una cláusula resolutoria. Una cosa es la condición resolutoria expresa, propia de las obligaciones condicionales (art. 1113, 1114, 1123 ) y otra la condición resolutoria tácita o implícita que confiere al acreedor el art. 1124 del C.C ., pues esta tiene su origen en la ley y aquella en la voluntad de las partes, de suerte que cuando en el contrato existe pacto de lex commissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, en tal caso ésta se produce automáticamente y no por la "facultad" de resolver que otorga el dicho artículo 1124 .

Pero en el presente caso los contratos concertados entre las partes no contienen la referida cláusula, de ahí que deba estarse a la resolución prevista con carácter general en el art. 1124 CC , a cuyo respecto tiene declarado esta Sala en sentencia de 1-12-10 (Rollo 327/2010), que " para clarificar el núcleo de la cuestión aquí planteada es de recordar que sobre la resolución contractual con carácter general y a propósito del artículo 1124 del Código Civil , siempre se ha hablado de que el incumplimiento que, en su caso, motive la resolución ha de ser esencial, no bastando el meramente accesorio, e igualmente que, a efectos de legitimación de quien la insta, primero, ha de estar al corriente de sus obligaciones, y segundo, no basta un mero incumplimiento de la parte contraria, y, aun abandonando el criterio de voluntad deliberadamente rebelde, se ha exigido que aquél venga a frustrar las expectativas generadas en la otra parte o el fin económico perseguido, dulcificando con ello el criterio anterior.".

Como afirma la STS 5-12-2002 , ".... Tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el que con carácter genérico otorga el artículo 1124 Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución (S 20 Nov. 1984 ) .".

Cuando el incumplimiento que se invoca consiste en el retraso por cualquier de las partes en cumplir aquello a lo que viene obligado, la jurisprudencia viene afirmando que el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato - Sentencias 22 de marzo de 1985 , 6 y 7 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 y 5 de diciembre de 2002 , 28-9-06 , entre otras muchas-, salvo que el plazo tenga carácter esencial - Sentencia 5 de diciembre de 2002 -. La esencialidad del plazo viene determinada por las circunstancias que en cada caso concurran, de cuyo análisis debe valorarse si se produjo o no la frustración del fin del negocio jurídico, pues en el caso de que así fuera debe entenderse procedente la resolución al amparo del citado art. 1124 CC , en cuanto dicho artículo reconoce, como se ha expuesto, al contratante perjudicado una facultad para resolver las obligaciones recíprocas cuando uno de ellos no cumpliere aquello a que se había comprometido.

En suma, la jurisprudencia del TS ha venido considerando que el mero retraso en el cumplimiento no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , 17-12-08 , 25-6-09 , entre otras.

TERCERO .- Analizando las circunstancias concretas del supuesto sometido a revisión de esta Sala, resulta que:

1. El contrato de compraventa de la vivienda, garaje y trastero se suscribió el día 26 de agosto de 2006.

2. En dicho contrato se pactó (estipulación 6ª) que salvo fuerza mayor o circunstancias ajenas a MONTEALTO 2001 SL, la terminación de las obras está inicialmente prevista para el día 1 de mayo de 2008, entendiéndose cumplido dicho plazo si la demora obedeciera a causas de fuerza mayor. Y en la estipulación séptima se acordó que "La parte vendedora entregará a la parte compradora los inmuebles objeto del presente contrato antes del día 1 de mayo de 2008, salvo retrasos en la concesión por parte de los Organismos Públicos de los permisos, licencias de ocupación, correspondientes a la finca, así como de las autorizaciones administrativas de ocupación, enganche de suministros o cualesquiera otras necesarias para poder realizar la entrega de la finca, siempre por motivos ajenos a la sociedad".

3. La construcción de la vivienda finalizó en el periodo comprendido entre el 28-4-08 (fecha en que se certifica por los Arquitectos y Aparejadores de la dirección de la obra que se ha llevado a cabo la terminación de la misma), y el 2-6-08, fecha del último de los visados efectuado (el primer certificado es visado por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Málaga el 20-5-08 y el segundo por el Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga el 2-6-08).

4) El 3-6-08 se solicita del Ayuntamiento la licencia de primera ocupación, la cual es concedida el 25 de julio siguiente.

5) Con fecha 6 de junio de 2008 es recibida por D. Santos una carta remitida por burofax por Montealto, comunicándole que ya podía iniciar los trámites de escrituración pública de la vivienda ante Notario, dándole a elegir entre un Notario de Benalmádema o Córdoba hasta la finalización del mes de agosto de 2008.

Si bien la parte demandada denunció que no le había sido entregada copia de dicha misiva junto con las demás copias al ser emplazada, es lo cierto que tal omisión, aun en el supuesto de haberse producido, resulta irrelevante pues consta al folio 59 que fue entregada en dicha fecha al destinatario con DNI NUM003 . Recibida, pues, dicha carta, no cabe hablar de indefensión alguna.

6) El 30 de septiembre de 2008, Montealto remitió nuevo burofax al demandado (que éste reconoce haber recibido), convocándole a la firma de la correspondiente escritura pública de compraventa para el día 14 de octubre de 2008, a cuyo acto no compareció el demandado.

CUARTO .- Como acertadamente señala el Magistrado de primera instancia, la Sala considera que en el presente caso el retraso de algo más de tres meses no puede tener carácter esencial a efectos de determinar la frustración de la finalidad económica del contrato.

Se dice por la parte apelante en primer lugar que la fecha de finalización de las obras no fue el 28-4-08, puesto que al solicitar financiación a una entidad bancaria, le fue denegada porque no estaban terminadas las obras y en consecuencia no podían valorarse los inmuebles. Consta, en efecto, al folio 174 que se solicitó por el interesado el 5-5-08 financiación a la referida entidad, que fue denegada porque, según consta en el documento aportado, la edificación se encontraba aún en obras y sin el certificado de final de obra.

A la vista de ello es posible que a la fecha 28-4-08 no estuvieran completamente terminadas las obras, pero es presumible que faltase muy poco para su conclusión, pues si el último visado fue emitido el 2-6-08, fecha que la parte demandada acepta como fehaciente de terminación de las obras, es claro que en tan poco espacio de tiempo (35 días) sólo debían quedar remates de fin de obra, lo cual resulta en todo caso de poca trascendencia a los efectos del presente litigio.

Es cierto que, como afirma la apelante, la obligación de entrega sólo debe considerarse cumplida cuando el vendedor está en disposición y voluntad de entregar la vivienda en adecuado estado de habitabilidad, y no sólo física, sino jurídica y administrativamente, esto es, cuando se emite la licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad, cumpliéndose así con el correspondiente control de la Administración competente que determina no solo que los inmuebles se acomodan al proyecto presentado, sino que cumplía las exigencias de habitabilidad precisas, lo cual no tuvo lugar hasta el 25-7-08, fecha de concesión de la licencia, siendo a partir de entonces cuando puede hablarse de posibilidad de venta de la vivienda.

En este sentido, asiste la razón a la parte apelante cuando afirma que existe un retraso de más de tres en el cumplimiento de la obligación de entrega respecto de la fecha pactada, cuyo retraso es atribuible únicamente a la promotora. En efecto, partiendo de que no han existido causas de fuerza mayor o ajenas a la entidad vendedora (estipulación 6ª, párrafo 2º), pues la alegada huelga de áridos no está en modo alguno acreditada, la cuestión estriba en determinar si puede hablarse de retrasos por parte de los organismos públicos en la concesión de la licencia de primera ocupación ajenos a la vendedora. La respuesta ha de ser negativa toda vez que dicha licencia se solicitó el 3-6-08 (ya había transcurrido más de un mes desde la fecha de entrega) y se concedió el 25-7-08, espacio de tiempo que puede considerarse normal y que la actora no puede ignorar pues la promoción inmobiliaria constituye su actividad habitual. Tampoco puede la vendedora ampararse en supuestos retrasos en la expedición de los visados por los colegios oficiales por la misma razón antes expuesta, lo que viene corroborado por lo manifestado por el Sr. Severiano , firmante del contrato privado de compraventa en nombre de Montealto 2001 SL, al afirmar que siempre se deja un margen a la fecha prevista para finalización de las obras, en previsión de que pueda surgir algún retraso.

Ahora bien, y no obstante lo expuesto, la Sala considera que dicho retraso, aun siendo imputable exclusivamente a la vendedora, carece por sí solo de entidad o relevancia suficiente para considerarse esencial y determinar la frustración del fin del contrato, pues como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia del TS, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando para ello necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, lo cual lleva a analizar si la entrega en el plazo pactado tenía la consideración de plazo esencial cuyo incumplimiento ha producido la frustración de la finalidad económica que el comprador perseguía con la adquisición de los inmuebles objeto de autos.

En relación con la esencialidad del plazo de entrega, el escrito de recurso manifiesta a partir del folio 15 que la fecha pactada del 1 de mayo de 2008 era condición indispensable por tener contraídos "unos compromisos establecidos con una agencia de Benalmádena, que es una agencia de ingleses, y que querían alquilarlo desde antes, y le dijeron que la fecha de mayo era límite, ....". Sin embargo, tales manifestaciones están huérfanas de toda prueba, sin que, en otro orden de cosas, pueda estimarse contradictorio que la sentencia apelada no otorgue valor a las manifestaciones del apelante realizadas a propósito de dicha cuestión en el acta de la vista, y sí le dé crédito cuando afirma que no resulta de aplicación la legislación de consumidores y usuarios porque el propio apelante reconoció que la finalidad de la compra era destinarla a arrendamiento y no a vivienda propia, puesto que nada ilógico o arbitrario supone extraer el juzgador de tales manifestaciones que el comprador tenía intención de alquilar la vivienda cuando la compró pero no considera probado que fuese el 1 de mayo de 2008 una fecha límite para poder ser arrendada.

Finalmente, y a efectos de la resolución pretendida con base en el retraso de la fecha de entrega, tampoco resulta de aplicación el invocado art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, cuyo párrafo primero faculta al comprador -cesionario- para optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, en caso de que haya expirado el plazo de entrega de la vivienda sin que hubiese tenido lugar, puesto que según la STS 9-6-1986 , "..... El supuesto de la Ley es el de la total o práctica inexistencia de la vivienda, originadora, cuando se han adelantado cantidades para la construcción omisa, de los perjuicios irreparables que se acude a evitar con un ordenamiento principalmente cautelar que poco tiene que ver con el caso en que -digase otra vez- la vivienda estaba falta de detalles al vencimiento del plazo de la entrega y en el cual la Cédula de Habilitabilidad se obtuvo poco después .".

QUINTO .- Se impugna también por el apelante la sentencia alegando que existió entrega parcial o defectuosa del objeto de la compraventa, lo que constituye causa de incumplimiento que faculta para la resolución contractual pretendida. Se basa para ello en que el burofax que en su día le fue remitido por la vendedora se hacía referencia únicamente a la vivienda y no al garaje ni al trastero, omisión que también se constata en el acta notarial de 14-10-08, extendida a instancia de la vendedora para acreditar que compareció ante la Notaría con la intención de formalizar la compraventa de "una vivienda".

Es evidente que de lo que se trataba primero con el burofax y especialmente después con el acta notarial mencionada era dejar constancia fehaciente por un lado de la voluntad de la parte vendedora de cumplir con su obligación de entrega y, por otro, de la incomparecencia de la parte compradora al acto de otorgamiento de la escritura pública, resultando irrelevante que no se mencionen el garaje y trastero, pues para ello debe probarse que en dicha fecha la vendedora no estaba en disposición de escriturar esos dos inmuebles, lo que no resulta acreditado ni puede deducirse tal circunstancia de las simples omisiones mencionadas. Y también resulta intrascendente que se hable de apartamento en un apartado determinado, toda vez que las cosas son lo que son y no la denominación que se les dé (vivienda, inmueble, casa, piso, apartamento....). Lo ilógico y absurdo es deducir de todo ello que la vendedora pensaba escriturar sólo el piso, y además un piso distinto del comprado mediante el contrato privado.

Se alega también para fundamentar la resolución por el motivo expuesto, que en el suplico de la demanda se hace referencia a la vivienda nº NUM000 del portal NUM001 , planta NUM001 , tipo NUM002 y sus anejos, sin que se especifiquen cuáles son esos anejos, cuando lo comprado era el piso nº NUM004 , el trastero nº NUM005 y el garaje nº NUM000 del sótano NUM006 , que, según se dice, nada tienen que ver con el piso NUM000 y anejos a los que alude la demanda y se refiere la sentencia. De ello extrae la apelante la conclusión de que le iban a ser entregados otros inmuebles distintos de los comprados.

A tal cuestión da satisfactoria respuesta la sentencia apelada. Ya de principio resulta contrario al sentido común que la vendedora vaya a escriturar una vivienda, un garaje y un trastero distintos de los realmente comprados pues ni que decir tiene que al serle entregados tales inmuebles, el comprador hubiera advertido el cambio y procedido, entonces sí, a la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora de la obligación de entregar aquello a lo que se obligó. Lo que no resulta admisible es que por un cambio en la numeración del inmueble vendido, resultante de la división horizontal, se considere que se va a entregar una vivienda distinta, del mismo modo que la numeración registral ha de ser distinta como consecuencia de la división horizontal de la finca matriz la cual se constituye formalmente a través del otorgamiento del oportuno "título constitutivo", acto o declaración expresa por el que el propietario o propietarios del inmueble adscriben éste al régimen de propiedad horizontal, con determinación, descripción del edificio y fijación de las correspondientes cuotas de participación, es decir, el acto jurídico que da vida a esta forma de propiedad, e inscribiendo a continuación en el Registro de la Propiedad los distintos pisos y locales de forma independiente, bastando con que los pisos así inscritos estén suficientemente delimitados y sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común del inmueble o a la vía pública, según lo prevenido en el art. 1 LPH . Como se dice en la Exposición de Motivos de la LPH, con la introducción en la Ley Hipotecaria de los párrafos 4º y el 5º del art. 8 , se sanciona la posibilidad de la inscripción del edificio en su conjunto, sometido al régimen de propiedad horizontal, y al mismo tiempo la del piso o local como finca independiente, con folio registral propio, lo cual es predicable tanto de los distintos pisos o viviendas como de los garajes y trasteros que puedan existir. Es por ello que el número registral de la vivienda ( NUM007 ) no puede coincidir con el del edificio en su conjunto ( NUM008 ).

SEXTO .- Se cita también en el recurso como infringida la legislación sobre consumidores y usuario, en concreto el artículo décimo bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de consumidores y usuarios (hoy derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2.007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), por considerar abusivas determinadas cláusulas del contrato.

También en este punto comparte la Sala el criterio del Magistrado "a quo" al resultar inaplicable la citada legislación especial, con fundamento en el art. 1.2 y 1.3 (este último transcrito en la sentencia apelada) de la referida Ley 26/1984 , vigente al tiempo de celebrarse el contrato privado de compraventa, por cuanto el comprador tiene reconocido que el destino de la vivienda no era el de servir de propia morada, sino destinarla al arrendamiento, lucrándose, por consiguiente, con tal actividad.

Se afirma que el contrato tiene cláusulas abusivas puesto que el clausulado viene predeterminado por la parte vendedora, limitándose el comprador a suscribirlo, sin posibilidad de intervención en su confección, razón por la que, según se dice, no pudo el comprador establecer que el plazo tenía la consideración de esencial. Tampoco resulta atendible tal argumento, pues el hecho de que el contrato venga preconfigurado por la parte vendedora, nada impide que se introduzca una cláusula en tal sentido, si así lo acuerdan las partes. Es más, también pudo el comprador redactar unilateralmente un documento haciendo constar la esencialidad del plazo y notificarlo a la vendedora, dejando con ello constancia desde el principio de que de no entregarse en la fecha pactada se produciría la frustración de la finalidad que perseguía con dicha compra. Lo que no se puede pretender es que tenga favorable acogida la sola alegación realizada en el acto del juicio sobre la importancia de dicho plazo, sin aportar ninguna prueba que venga a corroborarlo, pues resulta evidente que la carga probatoria corresponde a quien lo alega por tratarse de un hecho obstativo al cumplimiento del contrato.

Y respecto a la alegación de que en el contrato no se establece para la parte compradora la facultad de aplicar el art. 1124 CC , como sí se menciona respecto de la vendedora, se trata de una cuestión carente de relevancia por cuanto la facultad resolutoria que puede ejercitarse al amparo del referido precepto es ajena a su explícita mención en el contrato, de suerte que cualquiera de los contratantes puede ejercitar la referida acción cumplidos los requisitos exigidos por el artículo y perfilados por la jurisprudencia.

Finalmente, las prolijas alegaciones del recurso relativas a la existencia de cláusulas abusivas y su consecuente nulidad, han de ser rechazadas desde la perspectiva de que la entidad vendedora se ha limitado a exigir el cumplimiento del contrato conforme a las normas generales sobre obligaciones y contratos y en particular el art. 1124 en cuanto le faculta para exigir dicho cumplimiento. Su pretensión no descansa, pues, en cláusula alguna que pueda ser sospechosa de resultar abusiva, sino que se fundamenta en el propio ordenamiento jurídico.

Por lo demás, esta Sala da por reproducidos los argumentos del juzgador de primera instancia en relación con la inexistencia de cláusulas abusivas en términos tales que puedan enervar la acción de cumplimiento ejercitada por la entidad demandante.

SÉPTIMO .- Se alegan a continuación en el recurso otro supuesto incumplimiento contractuales por la parte vendedora, que hace referencia al hecho de no haberse entregado al comprador plano alguno ni memoria de calidades por la vendedora. Tampoco procede acoger este motivo de impugnación, pues aun en el supuesto de que ello fuera cierto -lo que tampoco se acredita-, tiene declarado la jurisprudencia que las deficiencias o faltas observadas en las obras han de calificarse de accesorias o complementarías y que por su entidad no impiden el fin económico del contrato, por consiguiente no son de carácter sustancial, por lo que la existencia de esas deficiencias no sustanciales no empece el cumplimiento de la obligación fundamental del comprador que es la de pagar el precio ( SSTS 15-3-01 , 6-10-97 , entre otras).

Por otro lado, no puede sostenerse, como se afirma en el recurso, que se ha prestado un consentimiento por error porque haya existido ausencia de información sobre el objeto de la compraventa (lo cual además no resulta fácilmente creíble pues resulta habitual la entrega de la memoria de calidades a la firma del contrato), pues para ello debió esperar a la entrega de los inmuebles a fin de comprobar su adecuación con la memoria y especificaciones anunciadas o publicitadas. Además, consta en la estipulación decimocuarta que la vendedora puso a disposición del comprador toda la documentación exigida por el RD 515/89 , la cual, según consta, la examinó a su satisfacción, en particular el plano de situación de la vivienda, distribución, situación del garaje y trastero y extracto de las especificaciones de la memoria sobre las calidades, materiales de construcción y sus instalaciones.

Respecto de la alegación relativa al aval exigido en materia de compraventa de viviendas para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, tampoco debe ser acogida. Ya se dijo por esta Sala en la sentencia de 21-12-07 que "..... Con más razón aún debe ser rechazado el segundo de los motivos, referidos a la ausencia de aval que garantizara las cantidades entregadas a cuenta..... la realidad es que las normas que regulan la obligación de avalar, tanto la Ley 57/68 respecto del aval, como la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 tiene una finalidad precisa: garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador en el caso de que la vivienda no llegue a construirse; pero es evidente que este no es el caso de autos. Por tanto, si bien e hipotéticamente la falta de aval puede dar lugar a sanciones de carácter administrativo, y sin entrar por tanto, ni siquiera en si se prestaron sucesivamente los avales, lo cierto es que en modo alguno pueden el supuesto e hipotético incumplimiento constituir causa de resolución del contrato de compraventa..... ".

Finalmente, la validez de la cláusula relativa al pago de los intereses moratorios del 10% anual de las cantidades adeudadas viene reconocida por la jurisprudencia, pudiendo citarse al respecto las recientes sentencias de 19 de noviembre de 2009 y 9 de febrero de 2007 , en las cuales puede leerse que "...... la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil , unida a la natural productividad del dinero (la sentencia de 5 de marzo de 1.992 , seguida por otras, calificó la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora... y destacó que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar el suma, y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor), así como a la existencia de diversidad de grados de indeterminación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa (que fue negada respecto de quien ignora lo que realmente debe: non potest improbus videri, qui ignorat quantum solvere debeat: Digesto 50.17.99) y a la comprobación empírica de que los relatados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada (como recuerdan las sentencias de 20 de diciembre de 2.005 y 31 de mayo de 2.006 ) ". Por lo demás, la demandada incurrió en mora (art. 1100 CC ), al haberse cumplido la necesaria interpelación judicial del acreedor mediante los documentos que le fueron dirigidos por la vendedora requiriéndole para el otorgamiento de la escritura y pago del precio estipulado.

Procede, pues, en virtud de los argumentos expuestos, la desestimación del recurso.

OCTAVO .- Desestimado el recurso, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC , sin que existan motivos bastantes para resolver de otro modo.

NOVENO .- De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta, nº 9, de la L.O. del Poder Judicial , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para su interposición, al que se dará el destino prevenido en el nº 10 de la citada Disposición.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Santos , representado por la Procuradora Sra. Timoteo Castiel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Córdoba de fecha 28 de mayo de 2010 , siendo parte apelada la entidad MONTEALTO 2001 S.L., representada por la Procuradora Sra. Agüera Segura, cuya sentencia se confirma íntegramente, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.