Sentencia Civil Nº 372/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 378/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/009765

A.p. ordinario L2 / 378/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Vitoria) / Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de 1233/2011 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Apolonio

Procurador / Prokuradorea: D. IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado / Abokatua: D. BENITO FROUFE ISLA

Recurrido / Errekurritua: D. Mauricio , Dª María Rosa , D. Oscar y D. Carlos José , y D. Arsenio

Procurador / Prokuradorea: D. JORGE VENEGAS GARCÍA

Abogado / Abokatua: Dª Mª EUGENIA SUÁREZ-ALBA AZANZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día treinta y uno de octubre de dos mil trece

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 372/13

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 378/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Juicio Ordinario nº 1233/2011, ha sido promovido por D. Apolonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA, asistido del letrado D. BENITO FROUFE ISLA, frente a la sentencia dictada el 24 de abril de 2013 . Son parte apelada D. Mauricio , Dª María Rosa , D. Oscar y D. Carlos José , y D. Arsenio , representados por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VENEGAS GARCÍA, asistido de la letrada Dª Mª EUGENIA SUÁREZ-ALBA AZANZA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó en autos de Juicio Ordinario nº 1233/2011, sentencia de 24 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por don Apolonio , representado por el Procurador señor Sanchiz Capdevila, debo absolver, y absuelvo, a don Arsenio , a don Mauricio , doña María Rosa , don Oscar y don Carlos José de las pretensiones contra ellos ejercitadas en este procedimiento, condenado al actor al pago de las costas procesales de esta primera instancia derivadas de su demanda.

Que, desestimando la reconvención planteada por don Mauricio , doña María Rosa , don Oscar y don Carlos José , representados por el Procurador señor Venegas Garcia, debo absolver y absuelvo a Apolonio de las pretensiones contra él ejercitadas en este procedimiento. Todo ello condenando a la parte actora reconviniente al pago de las costas procesales de esta primera instancia en cuanto a su reconvención. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Apolonio , alegando:

1.- Incorrecta consideración de la acción ejercitada en la demanda que la sentencia restringe a la rescisión por lesión cuando se ha cuestionado también la actuación del albacea.

2.- Incorrecta valoración de la prueba en lo relativo al valor de los distintos elementos integrantes del caudal hereditario.

3.- Infracción legal por considerar que no ha habido rescisión por lesión.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 31 de mayo, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Mauricio , Dª María Rosa , D. Oscar y D. Carlos José , y D. Arsenio escrito de oposición al recurso presentado de contrario, y de impugnación a la sentencia por desestimar la reconvención en la que los coherederos reclamaban al otro el importe de los créditos que decían ostentar frente a él, impugnación que fue admitida y contestada por la parte apelante, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 9 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En providencia de 11 de septiembre se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre siguiente.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos probados

Son hechos que se declaran probados a la vista de la prueba practicada en la instancia, los hechos no discutidos y los datos que obran en la documental, sin perjuicio de motivar posteriormente aquéllos que son cuestionados por la parte recurrente:

1.- Dª Sonsoles falleció el 12 de junio de 2009 habiendo otorgado el 28 de octubre de 1993 testamento en el que nombraba albaceas contadores partidores a sus hermanos Dª Eva y D. Arsenio , instituyendo herederos universales por quintas e iguales partes a los hijos que existieran a su fallecimiento, con derecho de sustitución para el caso de premoriencia o incapacidad, y en su defecto, derecho a acrecer entre todos.

2.- Al fallecer la causante vivían sus cinco hijos, D. Apolonio , D. Mauricio , Dª María Rosa , D. Oscar y D. Carlos José .

3.- De la herencia de la fallecida Dª Sonsoles formaba parte la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Vitoria-Gasteiz, cuyo valor a fecha de la partición asciende a 144.242,91 €.

4.- La citada vivienda estaba gravada con dos hipotecas que garantizaban dos préstamos tomados exclusivamente por D. Apolonio . El primero de 23.456,65 € a favor de Dª Agueda , con interés remuneratorio del 16 % e interés de demora del 23 % anual, del que se hace constar que se entrega la cantidad de 1.800 a D. Baltasar . El segundo préstamo es por importe de 23.674,60 € a favor de CREDIGARENA S.L., con interés remuneratorio del 16 % anual y 23 € de interés anual de demora. De dichos préstamos no se abonó ninguna cantidad.

5.- Ante el impago de tales préstamos y la falta de efectivo suficiente en el caudal hereditario, el albacea propone y el resto de la comunidad hereditaria de la fallecida Dª Sonsoles decide abonar la totalidad de lo pendiente el 26 de noviembre de 2009, que ascendía en el caso del primer préstamo a la Sra. Magdalena a 24.166,09 € y en el caso de CREDIGARENA S.L. a la cantidad de 24.420,50 €.

6.- El importe preciso para realizar tales pagos a los prestamistas de D. Apolonio se obtiene mediante un préstamo que hace D. Mauricio el mismo día 26 de noviembre de 2009. Tal préstamo se hace sin interés y a devolver por la comunidad hereditaria en el plazo de un año, aunque la deudora podría pagarlo anticipadamente en cualquier momento.

7.- Verificada tal operación se puso a la venta el inmueble citado, encargándose a la inmobiliaria Pantikosa-Gauna, que lo ofertó sin resultado por 160.000 €.

8.- El 31 de marzo de 2010 se elabora por el contador partidor cuaderno particional en el que, entre otras operaciones, se dispone la adjudicación de por iguales cuartas partes indivisas del inmueble mencionado a D. Mauricio , Dª María Rosa , D. Oscar y D. Carlos José , mientras que a D. Apolonio se le adjudica un lote en metálico de 29.110,91 €. En el pasivo se incluye una partida de 48.556,99 € como deuda de D. Apolonio con la comunidad hereditaria. También se incluyen en el lote de los cuatro primeros un crédito frente a su hermano D. Apolonio de 6.571,27 €, por la parte que han abonado del préstamo a D. Mauricio .

9.- El piso de la CALLE000 se vende poco después por 144.242,91 €.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba

D. Apolonio discrepa de la sentencia que desestima su pretensión de rescisión por lesión de más del 25 % del cuaderno de partición de la herencia de su madre Dª Sonsoles . El primer motivo del recurso aduce que no sólo ejercita la acción de rescisión por lesión de más de la cuarta parte que previene el art. 1074 del Código Civil (CCv), sino que cuestiona la partición por considerar que el albacea contador partidor se ha excedido de las facultades que le otorga el Código Civil al realizar actos en relación a la masa hereditaria que tienen carácter dispositivo, y precisan, por ello, el consentimiento de todos los coherederos, que desde luego en su caso no se produjo. Eso es lo que sucede en el caso de la formalización de un préstamo en nombre de la comunidad hereditaria con D. Mauricio , uno de los coherederos, que facilitó el numerario preciso para cancelar los préstamos de los que era titular el recurrente, que se habían garantizado con una hipoteca que gravaba el bien de la madre de todos los integrantes de la comunidad hereditaria.

Dice el recurrente que esos préstamos 'supuestamente' eran suyos, y no de la madre destinados a rehabilitar la vivienda. Antes de analizar la acción ejercitada, que es lo que reprocha el primer motivo del recurso, debe aclararse la cuestión fáctica, es decir, la valoración de la prueba, que se entremezcla con aquél primer argumento impugnatorio. Pues bien, la prueba evidencia que sólo D. Apolonio tomó los préstamos, que lo hizo en nombre propio y para sus intereses particulares, y no demuestra que nada se destinara al propio inmueble o a necesidades de la causante o su patrimonio.

En efecto, el préstamo lo tomó exclusivamente D. Apolonio como aparece en la 2ª inscripción de hipoteca de la certificación del Registro de la Propiedad aportada como doc. nº 6 de la demanda, folio 141 de los autos, y 3ª, al folio siguiente. Dª Sonsoles , su madre, se limita a hipotecar sin ser deudora, de modo que esta prueba, junto con la comunicación de los prestamistas (docs. nº 7 y 8 de la demanda, folios 145 y 146 de los autos), y las propias escrituras de cancelación de tales préstamos (doc. nº 9 de la demanda, reverso del primer folio, 148 de los autos y doc. n º 10, reverso segundo folio, 156 de los autos), evidencian que el préstamo era de uno de los coherederos, no de la causante.

En cuanto a que se destinara el importe de los préstamos a necesidades del propio piso, de la causante o su patrimonio, ninguna prueba hay al respecto. Ni consta en autos, ni la aporta el actor ahorra recurrente, a quien corresponde demostrarlo con arreglo al art. 217.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), pues se trata de una afirmación que introduce en el litigio. Además en el caso del primer préstamo aparece que al constituirse se destinan 1.800 € para un talón nominativo a D. Baltasar , lo que pone de manifiesto que al menos esa cantidad no se destina al fin que se alega. Sí consta, pero por aportarlo la parte apelada como doc. nº 17 de la contestación a la demanda, que certifica el Administrador de la Comunidad de Propietarios que el 18 de septiembre de 2008 Dª Sonsoles , madre de los litigantes, había abonado 7.494,33 € en concepto de cuotas extraordinarias de rehabilitación de fachada y cubierta llevadas a cabo por la comunidad en 2007, cantidad muy alejada de los préstamos tomados, cuyas fechas no coinciden tampoco con esos pagos, pues el primero se toma en 2004 y el segundo seis meses antes de las obras. Además la propia causante solicitó subvenciones y tomó un préstamo a su propio nombre que coincide prácticamente con el importe de la obra, como evidencia el doc. nº 29 de la contestación a la demanda, folio 233, cuenta en la que aparece tal ingreso, por lo que parece innecesario que su hijo tomara un préstamo por una cantidad notablemente superior y al 16 % de interés anual remuneratorio.

En definitiva, la prueba practicada permite alcanzar la conclusión de que los préstamos se tomaron por un coheredero, no consta que se destinaran a la rehabilitación de la vivienda que se utilizó como garantía, y por lo tanto se trata de una carga privativa de uno del apelante, y no común de la herencia, de modo que la liberación del gravamen no ha de soportarse por ésta.

TERCERO.- Sobre la acción de responsabilidad civil acumulada

El art. 1057 CCv permite al testador encomendar por acto 'inter vivos' o 'mortis causa' para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos. Así lo hizo Dª Sonsoles con sus hermanos, uno de los cuales, D. Arsenio , tío del apelante, se ve envuelto en la pretensión de que se declare su responsabilidad civil por haberse sobrepasado en el ejercicio de las funciones que la testadora le encomendó como albacea y contador partidor.

En la demanda se centran los reproches en la partición, es decir, en la rescisión por lesión de más de la cuarta parte del art. 1074 CCv que constituye el objeto principal del litigio. La propia parte apelante, actora en la instancia, admite en el primer motivo de su recurso que la única acción que le quedaba era la rescisión por lesión, aunque añade que igualmente ejercitó la acción de responsabilidad civil contra el albacea por negligencia y mala fe en la redacción del cuaderno particional.

No consta en la solicitud de la demanda tal pretensión. Lo que se reclama es que se tenga ' por formulada demanda impugnando la partición hereditaria realizada y ejercitando la acción de rescisión de la partición por lesión, acuerde que se sustancie por los trámites del juicio ordinario, dictándose en su día sentencia por la que se declare rescindida por lesión la partición de la herencia de la causante Doña Sonsoles y se condene a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 57.974,50 euros, o a la cantidad que se determine en sentencia, y todo ello con expresa condena encostas a los demandados '.

No se produjo ampliación de la demanda del art. 401 LEC , y no era posible hacerlo en la audiencia previa porque el art. 426.3 LEC permite añadir una petición complementaria o accesoria de las formuladas por las partes en sus escritos iniciales, pero no una nueva, en caso la responsabilidad civil del contador partidor. La razón es que durante el curso del juicio ordinario cabe introducir hechos nuevos pero no peticiones distintas de las iniciales salvo la ampliación antes de que transcurra el plazo del emplazamiento a que alude el citado art. 401 LEC y las complementarias y accesorias autorizadas en la audiencia previa. Sólo por éste hecho la pretensión debiera ser desestimada, al carecer de legitimación el contador para ser demandado por la partición que sólo afecta a los coherederos.

No obstante hemos dicho en las SAP Álava, Secc. 1ª, de 29 de mayo de 2012, rec. 206/2012 , o 31 de julio de 2012, rec. 206/12, que la causa de pedir se concreta atendiendo a la narración de hechos de la demanda conforme al art. 399.3 LEC , y el petitumo petición al que alude el art. 399.5 LEC , tal y como indica la STS de 24 de noviembre de 2011, ROJ 8007/2011 que expresa ' la causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico', es decir, ' los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición individualizando e identificando la pretensión procesal' ( STS 18 septiembre 2003 , RJ 20036778).

Desde tal hermenéutica extensiva, no hay indefensión para el contador partidor demandado porque aunque la pretensión se centra en la rescisión por lesión, en la demanda se narran hechos en los que se pretende sostener responsabilidad civil extracontractual, conforme al art. 1902 CCv, hechos que conoció el demandado y frente a los que se pudo defender. Si en la audiencia previa se admite la ampliación de la pretensión, aunque no fuera correcto, no cabe alegar indefensión porque el juzgado no se apartó de los hechos relatados en la demanda para concluir que no hubo tal negligencia. El demandado pudo defenderse y lo hizo, conocía los hechos que le imputaban, que refutó, y en la audiencia se admitió la petición, lo que obliga a analizar la cuestión de la responsabilidad, nuevamente introducida por el apelante en esta instancia.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad civil del contador partidor

Respecto de los reproches que hace el apelante sobre la actuación del albacea contador partidor, reproduciendo lo argüido en la demanda, se imputa haberse excedido en las facultades que le confiere la testadora y la ley, porque se verificaron actos que afectaron a la masa hereditaria que superan la mera administración, ya que entiende la parte apelante que tomar el préstamo para cancelar el importe garantizado por las dos hipotecas que gravaban el principal activo de la herencia, el piso de la CALLE000 , y luego enajenarlo para devolver el importe al prestamista, precisa del consentimiento de todos los coherederos, que no se produjo por faltar el del recurrente.

El art. 1064 CCv dispone que ' Los gastos de partición hechos en interés común de todos los coherederos se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo'. El recurrente entiende que tal precepto no ampara liberar un bien integrante de la herencia para evitar que el impago del préstamo siguiera disminuyendo su valor, además en importante cuantía porque los intereses de demora eran elevados. Sin embargo el art. 902-4º CCv autoriza al albacea, y el demandado también lo era, a ' tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes'. La precaución de cancelar unos préstamos garantizados con hipoteca que gravaba el bien hereditario, y que generaban unos elevados intereses porque no se atendían, parece elemental y conforme a la diligencia exigible a un cargo de esta clase.

Pero en cualquier caso no fue el contador quien realizó tales actos, sino los coherederos. Un coheredero prestó a la herencia, además sin interés, el importe preciso para cancelar un préstamo que no beneficiaba a la misma sino exclusivamente al recurrente, como ya se ha explicado en el segundo fundamento jurídico al analizar la prueba. Los demás coherederos, que son mayoría en la comunidad que conforman con el apelante, decidieron cancelar el préstamo que éste no pagaba y que estaba garantizado con las dos hipotecas que su madre, hipotecante no deudora y causante de todos ellos, había constituido.

Tales actos no se realizan por el contador partidor, aunque tuviera una activa participación. Fueron los coherederos quienes lo hicieron, con la expresa oposición de su hermano que sin embargo no puede impedir que en una situación de comunidad, la mayoría resuelva del modo en que lo hizo, que además parece, vistas las circunstancias, el más beneficioso para todos, incluido él mismo, puesto que el impago estaba generando una deuda de importancia.

La actuación del contador partidor codemandado no puede considerarse por ello, negligente. Si hubiera sido responsable de la misma, no ha causado ningún daño. En definitiva, los requisitos precisos para que pueda apreciarse la responsabilidad aquiliana que se imputa no concurren, como apreció la sentencia de instancia, por lo que este primer motivo del recurso ha de ser por ello desestimado.

QUINTO.- Sobre la valoración de la vivienda familiar

La acción ejercitada con carácter principal es la rescisión por lesión del art. 1074 CCv, precepto que dispone que ' podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas', que es lo reclamado en la solicitud de la demanda.

El recurrente entiende incorrectamente valorados los dictámenes periciales, por preferir el emitido a instancia de la parte demandada en la instancia, ahora apelada, en lugar del nombrado por el propio juzgado. Se argumenta falta de motivación de la sentencia recurrida, que no concurre porque la sentencia explica las razones, por cierto indiscutidas por la recurrente, por la que se prefiere uno de los dictámenes. La sentencia señala que no se comparte el método de valoración empleado por el perito designado judicialmente, que no cabe reducir el valor por la premura en la venta y que el criterio más objetivo para concluir es el de la comparación.

Luego se opone que el perito designado por el juzgado goza de mayores garantías de imparcialidad, afirmación que no se comparte. La ley adjetiva ha dispuesto diversas formas de aportación de dictámenes periciales. Unos se presentan directamente por las partes y otros se elaboran en el juicio previa designación judicial ( art. 335.1 LEC ), bien por reclamarlo las partes o por tener que verificarse de oficio en los casos en que está previsto. Pero el distinto origen del nombramiento no hace de mejor o peor condición a los dictámenes, de forma que el juez debe valorar críticamente su contenido conforme al art. 348 LEC , y alcanzar la conclusión a que tal ponderación conduzca, sin que el origen de la designación del perito sea un criterio que legalmente esté previsto para otorgar mejor o peor condición a la opinión de un experto.

El segundo motivo del recurso será por ello desestimado.

SEXTO.- Sobre la titularidad de la deuda garantizada con la hipoteca

En el tercer motivo del recurso el apelante vuelve a cuestionar la valoración de la prueba. Niega que los préstamos que tomó fueran personales, argumentando que es inusual que un tercero garantice con bienes propios deudas ajenas. Sostiene que en realidad la deuda era de su madre, y por lo tanto de la herencia,

No se constata qué documental acredite la afirmación de que los préstamos de D. Apolonio , garantizados por su madre, fueran de esta última. El apelante no indica cual sea tal documental y no hay un solo documento en autos en que así se recoja. Por el contrario, como se dijo en el segundo fundamento jurídico, todos los disponibles (inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, escrituras de cancelación, manifestaciones de los prestamistas...) rezan que la deuda era suya, y de nadie más. Por otro lado es incierto que en autos no conste el préstamo. Está recogido literalmente en la certificación del Registro de la Propiedad en el que se constituye la garantía hipotecaria (doc. nº 6 de la contestación, folios 137 y ss de los autos), donde aparece como titular el apelante, no su madre.

La afirmación de que sea inusual un hipotecante no deudor no se comparte. En el tráfico jurídico menudean tales actos de garantía, y no sólo entre familiares, como es el caso, relación que explica sobradamente que se otorgara aquélla.

Afirma el recurrente que no es posible incluir el pago de esa deuda por la comunidad hereditaria en el inventario para luego cobrarlo a quien se liberó. No explica dónde exista tal prohibición. Lo cierto es que el Código Civil permite el pago por un tercero en el art. 1158, ya lo conozca y apruebe, o ya lo ignore el deudor. En tal caso el párrafo segundo señala que quien realiza tal pago ' podrá reclamar de deudor lo que hubiera pagado' aunque si hay expresa oposición, sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago.

La comunidad tenía interés directo en que los préstamos personales del apelante no siguieran perjudicando, ya que no se pagaban, el valor del inmueble. Liberó de tales cargas el mismo, consiguiendo cancelar las hipotecas que los garantizaban. Aunque el deudor mostrara su oposición, puede repetir aquello en que hubiera sido útil, que en este caso es todo porque el inmueble que garantizaba el cumplimiento de una deuda ajena era de la comunidad, no del coheredero.

No es de aplicación el art. 1159 CCv, esgrimido en el recurso, porque no se compele al deudor a subrogar al acreedor en sus derechos. La comunidad hereditaria no pretende situarse en el lugar de los terceros y actuar frente al coheredero. Se limita a reclamar el importe de la deuda que libera el bien de la comunidad, y que por ello puede repetir, sin compeler al deudor a subrogación alguna de sus derechos. La comunidad no se subroga en los derechos del prestamista, sino que incluye en el activo de la herencia el importe satisfecho para liberar el inmueble en tanto forma parte del caudal relicto. Una vez concretados activo y pasivo, se procede al reparto del caudal partible. Pero es paso previo el abono de las deudas y el cobro de los créditos, operación que nada tiene que ver con los derechos de los prestamistas en los que no se ha subrogado.

En definitiva, el activo se incluyó correctamente, lo que supone la desestimación de este motivo de la apelación, y siendo último, del recurso mismo.

SÉPTIMO.- Sobre la impugnación

La otra parte plantea impugnación de la sentencia por haberse desestimado su reconvención. Reclaman la parte de los activos que se les adjudicaron junto a los pasivos que afrontaron, a lo que se opone el apelante alegando la falta de validez del cuaderno particional, por las mismas razones que no se han acogido al desestimar su recurso.

En tal sentido no se comparte la conclusión de la sentencia de que la finalidad de los importes obtenido por los préstamos impagados de D. Apolonio fuera atender necesidades de su madre o de la vivienda. No hay prueba alguna al respecto, porque no hay constancia de la finalidad a la que se destinó, salvo el cheque nominativo a un tercero.

El cuaderno particional recoge los créditos que se adjudican a cada uno de los coherederos frente al apelante, créditos que no se han pagado, que derivan de una deuda privativa de éste y no de su madre ni de la comunidad hereditaria. Al haberse hecho cargo la herencia del pago de los préstamos que iban incrementándose haciendo peligrar el inmueble que luego se enajenó, resulta acreedora, y al adjudicarse con la partición a cada uno de los herederos en su lote parte de dichos créditos, resultan acreedores en la extensión que reclaman, por lo que debe ser estimada la reconvención, condenando al pago de la cantidad reclamada, su interés legal desde la interposición de la reconvención el 4 de noviembre de 2011, en aplicación de los arts. 1.100 y 1.108 CCv, y las costas conforme al art. 394.1 LEC .

OCTAVO.-Depósito para recurrir

Como establece la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta procedente. En cambio en aplicación del apartado 8 de dicha disposición ha de reintegrarse a quien impugnó la sentencia el depósito que constituyó.

NOVENO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1, se imponen las costas del recurso de apelación al apelante, sin que se haga condena, en aplicación del art. 398.2 LEC , de las costas de la impugnación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D. IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA, en nombre y representación de D. Apolonio , frente a la sentencia de 24 de abril de 2013 dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1233/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz .

2.- ESTIMARla impugnación de la sentencia planteada por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VENEGAS GARCÍA, en nombre y representación de D. Mauricio , Dª María Rosa , D. Oscar y D. Carlos José , y en consecuencia, revocar la sentencia antes mencionada en la parte en que desestima la reconvención, y en su lugar, estimar la que interpusieron frente a D. Apolonio , condenándole a pagar a cada uno de sus cuatro hermanos la cantidad de 6.571,27 €, su interés legal desde el 4 de noviembre de 2011 hasta el 24 de abril de 2013, devengando el total que resulte de sumar dicho principal e intereses, a su vez, interés legal elevado en dos puntos desde el 24 de abril de 2013 hasta la completa satisfacción de cada uno de los cuatro demandantes, y las costas de la reconvención.

3.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados, y la restitución a los impugnantes del depósito que consignaron.

4.- CONDENARal apelante al pago de de las costas del recurso de apelación, sin hacer condena en costas de la impugnación de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.