Sentencia CIVIL Nº 372/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 227/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 227-M88/17
PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL 576/16 DIMANANTE DE CONCURSO 334/15
JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-3 CON SEDE EN ELX
SENTENCIA NÚM. 372/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Incidente
Concursal número 576/16, sobre simulación contractual y rescisión contractual, seguidos en el Juzgado de
lo Mercantil Núm. 3 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos
entablados, de un lado, por la parte demandada incidental, EVENTOS PETXINA, S.L., representada por el
Procurador Don Ginés Picó Meléndez, con la dirección del Letrado Don Mariano Gómez Lorente y; de otro
lado, por el interviniente Don Agapito , representado por la Procuradora Doña Rosa Martínez Brufal, con la
dirección del Letrado Don Ángel Díaz Gutiérrez y; como apeladas, de un lado, la concursada ELCHE CLUB DE
FÚTBOL, S.A.D., representada por la Procuradora Doña María Teresa Húngaro Favieri, con la dirección del
Letrado Don Jesús Morant Vidal y; de otro lado, la Administración Concursal de ELCHE CLUB DE FÚTBOL,
S.A.D. (Don Moises ), quien se adhirió a la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Incidente Concursal número 576/16 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 3 de Alicante con sede en Elx, se dictó Sentencia de fecha seis de marzo de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Primero.- Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda incidental interpuesta por la concursada ELCHE C.F. S.A.D. frente a la mercantil EVENTOS PETXINA, S.L. -demanda a la que se adhirió la Administración concursal-, debo realizar los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena: 1.- Se declara la nulidad del contrato de fecha 23 de noviembre de 2011, suscrito entre la actora y demandada, de cesión por plazo de ocho años, del 50% de los derechos económicos dimanantes de los derechos federativos que se materialicen en los traspasos, temporales o definitivos, de cualesquiera jugadores de la disciplina del ELCHE CF SAD (documento nº 14 de la demanda); y su validez como contrato de préstamo, dándole al importe del mismo, 800.000,00.- €, el tratamiento de crédito concursal ordinario.

2.- Se declara asimismo la nulidad de pleno derecho de la transacción documentada entre las partes en fecha 2 de julio de 2015, homologada judicialmente (documento nº 21 de la demanda), con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración en el ámbito de este concurso, en especial, la exclusión de la lista de acreedores del crédito contingente ordinario que le fue inicialmente reconocido por importe de 1.500.000,00.- €; así como del crédito contingente subordinado que, por importe de 450.000,00.-€, como intereses, también se reconocieron en el concurso a favor de EVENTOS PETXINA, S.L.

Segundo.- Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada EVENTOS PETXINA, S.L.

Tercero.- Remítase testimonio de la presente resolución, e íntegra de las actuaciones practicadas a la Fiscalía de Área destacada en el Palacio de Justicia de esta Ciudad de Elche/Elx, a fin de que valore el ejercicio de acciones penales a tenor de lo determinado en los Fundamentos de Derecho segundo y cuarto de esta resolución. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte demandada incidental EVENTOS PETXINA, S.L. y por el interviniente Don Agapito y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado de los mismos a las demás partes, presentando la concursada ELCHE CLUB DE FÚTBOL, S.A.D. un escrito de oposición único frente a ambos recursos y la Administración Concursal de ELCHE CLUB DE FÚTBOL, S.A.D. un escrito de oposición frente a cada uno los recursos. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 227-M88/17, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diecinueve de septiembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto las siguientes pretensiones: i) la declaración de nulidad del contrato de fecha 23 de noviembre de 2011 celebrado entre ELCHE C.F., S.A.D. y la mercantil EVENTOS PETXINA, S.L., en virtud del cual aquél cedía por el plazo de ocho años el 50% de los derechos económicos dimanantes de los derechos federativos que se materializaran en los traspasos, temporales o definitivos, de cualesquiera jugadores de la disciplina del ELCHE CF, S.A.D., a cambio del pago de 800.000.- €, fundada en que es un contrato simulado que encubría realmente un contrato de préstamo, dándole el tratamiento concursal que corresponde al crédito de EVENTOS PETXINA, S.L. como crédito ordinario.

ii) subsidiariamente, la pretensión de resolución del referido contrato en interés del concurso de conformidad con lo previsto en el artículo 61.2 de la Ley Concursal con la consecuencia de que procedería restituir a EVENTOS PETXINA, S.L. únicamente el importe abonado (800.000.- €); iii) en el caso de acoger cualquiera de las dos pretensiones anteriores, también interesa la declaración de nulidad de la transacción entre las mismas partes, homologada judicialmente el día 2 de julio de 2015 en los autos de Juicio Ordinario número 945/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, fundada en la causa falsa, causa ilícita y mala fe con las consecuencias concursales inherentes a esa declaración, en especial, la exclusión de la lista de acreedores del crédito contingente ordinario por importe de 1.500.000.- € y, del crédito contingente subordinado por importe de 450.000.- € reconocidos a favor de EVENTOS PETXINA, S.L.

La Sentencia de instancia estimó la demanda al acoger la pretensión de nulidad del contrato celebrado el día 23 de noviembre de 2011 fundada en la simulación por encubrir realmente un contrato de préstamo y, también acogió la pretensión de nulidad de la transacción homologada judicialmente y, al mismo tiempo, acordó de oficio remitir testimonio de las actuaciones a la Fiscalía por si procedía el ejercicio de acciones ante la posible comisión de una infracción penal en la transacción homologada judicialmente el día 2 de julio de 2015.

Frente a la Sentencia de instancia se han alzado: En primer lugar, el interviniente Don Agapito quien formula varias alegaciones: i) nulidad de las actuaciones procesales al no haber sido llamado a este proceso como demandado cuando concurre una situación de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que interesa la retroacción de las mismas al trámite de la contestación; ii) subsidiariamente, error en la valoración de la prueba porque de la misma se infiere la ausencia de simulación contractual.

En segundo lugar, la demandada incidental EVENTOS PETXINA, S.L. formula las siguientes alegaciones: i) impugna la nulidad del contrato celebrado el día 23 de noviembre de 2011 porque ha prescrito la acción y porque el referido contrato es plenamente válido; ii) impugna la nulidad de la transacción homologada judicialmente el día 2 de julio de 2015; iii) impugna el pronunciamiento que acuerda remitir testimonio de las actuaciones a la Fiscalía por si procede el ejercicio de acciones ante la posible comisión de una infracción penal en la transacción homologada judicialmente el día 2 de julio de 2015.



SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la parte interviniente Don Agapito .

La primera alegación del recurso denuncia la nulidad de las actuaciones porque no ha sido llamado al proceso el apelante cuando concurre en nuestro caso una situación de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que interesa que se proceda a retrotraer las actuaciones al trámite de la contestación a la demanda con la finalidad de evitar una situación de indefensión.

La abundante doctrina jurisprudencial sobre la excepción del litisconsorcio pasivo necesario (entre otras muchas, la STS de 15 de septiembre de 2015 ) mantiene: ' por lo que respecta a la falta de debido litisconsorcio, que la necesidad del litisconsorcio pasivo tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos aquellos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece en supuestos de responsabilidad solidaria (incluso impropia), pues esta permite la condena de cualquiera de los responsables sin que la ausencia de alguno de estos en juicio invalide la relación jurídico procesal (por ejemplo, STS de 19 de julio de 2010, rec. nº 1368/2006 , con cita de SSTS de 18 de abril y 31 de mayo de 2006 y 31 de enero 2007 ). ' Es cierto que en los escritos rectores de este procedimiento y en el acto del juicio se ha mencionado reiteradamente al Sr. Agapito , pero lo importante para apreciar la situación de litisconsorcio pasivo necesario es si su esfera jurídica va a resultar afectada en el caso de ser acogidas las pretensiones deducidas en la demanda.

En el contrato de 21 de noviembre de 2011 y en la transacción judicial homologada judicialmente el día 2 de julio de 2015 cuya nulidad o rescisión se interesa en la demanda, el Sr. Agapito no es parte ni tampoco se le confiere ningún derecho, por lo que si se acogen esas pretensiones ningún perjuicio puede causarle.

De otro lado, se interesa también en la demanda la alteración de la lista de acreedores pero sólo respecto de la cuantía del crédito reconocido a EVENTOS PETXINA, S.L., por lo que tampoco se vería afectado el crédito reconocido al apelante.

En consecuencia, procede desestimar esta primera alegación.

En cuanto a la segunda alegación del recurso relativa al error en la valoración de la prueba porque de la misma no se infiere la simulación del contrato de 23 de noviembre de 2011 ni tampoco la realidad del contrato encubierto de préstamo, al ser coincidente en parte con las alegaciones del recurso deducido por EVENTOS PETXINA, S.L., nos remitimos a los razonamientos del examen del recurso de la otra apelante cuyas alegaciones son más extensas.



TERCERO.- Recurso de apelación deducido por la demandada incidental, EVENTOS PETXINA, S.L.

En primer lugar, reitera la apelante en esta alzada la excepción de prescripción de la acción al haber transcurrido más de cuatro años según el artículo 1.301 del Código civil , bien desde la fecha de la celebración del contrato (23 de noviembre de 2011), bien desde la fecha del último pago efectuado por la apelante (9 de julio de 2012), porque la acción ejercitada de simulación relativa es una acción de anulabilidad al no declarar la nulidad del contrato litigioso sino que declara la validez del contrato de préstamo.

No existe ninguna duda acerca de que la pretensión principal deducida en la demanda es la de simulación relativa porque se alega que el contrato de cesión de derechos de 23 de noviembre de 2011 es un contrato simulado pero, al mismo tiempo, encubre un contrato oculto o disimulado de préstamo.

Si calificamos así la acción principal no cabe la prescripción porque la jurisprudencia declara que su ejercicio no está sujeto a un plazo de prescripción ni de caducidad, entre otras, la STS de 22 de febrero de 2007 : ' Es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales caso no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ('rectius' anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261», los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley. En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005 , y reitera la de 4 octubre 2006 , entre las más recientes, que «aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)» .'

CUARTO.- Seguidamente, la apelante alega la plena validez del contrato de cesión de derechos de 23 de noviembre de 2011 sin que pueda calificarse como simulado ni que encubra u oculte un contrato de préstamo válido.

Hemos de partir de que la simulación contractual se examina en el marco de la causa del contrato porque en los casos de simulación, o bien existe una falta absoluta de causa (simulación absoluta) o bien existe una causa falsa (simulación relativa).

En nuestro caso, ELCHE C.F., S.A.D. alega que la causa del referido contrato es falsa. En síntesis, manifiesta que no es cierto que en el mismo se produjera un intercambio de cosa (el cincuenta por cien de todos los derechos económicos dimanantes de los derechos federativos que se materialicen en los traspasos, temporales o definitivos, de cualquiera de los jugadores de la disciplina del ELCHE C.F., S.A.D. a otro club durante ocho años) por precio (800.000.- € abonados por EVENTOS PETXINA, S.L.); afirma que, en realidad, ambas partes tenían la voluntad de celebrar un contrato de préstamo en el que EVENTOS PETXINA, S.L. entregaba 800.000.- € y, ELCHE C.F., S.A.D. asumía la obligación de devolver esa suma conforme le permitiera su tesorería en el plazo de ocho años, estando garantizada la restitución de la suma prestada con los derechos económicos derivados de los traspasos de los jugadores durante ese mismo período de tiempo.

Para conocer cuál es la verdadera intención de las partes de un contrato hemos de remitirnos a las reglas hermenéuticas contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código civil . En el caso de un contrato simulado, no podemos estar estrictamente a la literalidad de su clausulado porque las partes tratan de aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, por lo debemos atender principalmente a la conducta de las partes ( artículo 1.282 del Código civil ).

Examinaremos, a continuación, las conductas de las partes e indicios en los que se apoyó la Sentencia recurrida para concluir que el contrato era simulado: I) Coincidencia temporal entre la celebración del contrato (noviembre de 2011) y el acceso del Sr.

Agapito al Consejo de Administración de ELCHE C.F., S.AD. (diciembre de 2011).

En primer lugar, el Consejo de Administración de ELCHE C.F., S.A.D. celebrado el día 18 de octubre de 2011 (documento número 13 de la demanda) adoptó un acuerdo para acometer el Plan de Viabilidad antes las dificultades económicas que atravesaba consistente en: 'Aportación por parte de los futuros nuevos miembros del Consejo de Administración de un préstamo al Elche c.f. SAD para poder atender los pagos a corto plazo, por importe de 800.000 Euros las aportaciones y su devolución se podrá determinar conforme a las necesidades de la entidad.' En segundo lugar, el Sr. Agapito tiene una relación profesional con EVENTOS PETXINA, S.L. como pone de manifiesto: i) el Administrador de esta última sociedad, Don Ismael , es a su vez socio único de la mercantil LÓPEZ MATEO BASILIO JOSÉ, S.L. y de esta mercantil es Administrador único el Sr. Agapito ; ii) quien negoció el contrato litigioso con ECHE C.F., S.A.D. fue el Sr. Agapito porque nunca mantuvieron contactos previos con el Sr. Ismael .

En tercer lugar, se concluye de lo anterior que si el Sr. Agapito accedió al Consejo de Administración en diciembre de 2011 sin que conste que haya aportado ninguna cantidad, es porque la suma de 800.000.- € abonada por EVENTOS PETXINA, S.L. fue en concepto de préstamo de conformidad con el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de 18 de octubre de 2011.

La Sala, sin dejar de reconocer que existe una relación de colaboración entre EVENTOS PETXINA, S.L. y el Sr. Agapito , no alcanza a entender la dificultad que existía para que en el contrato redactado por el mismo ELCHE C.F., S.A.D. se formalizara un préstamo ordinario de mayor simpleza en su redacción y, sin embargo, lo que se formalizó fue una compleja cesión derechos económicos futuros a cambio de 800.000.- €.

Si la intención real fue la de celebrar un contrato de préstamo porque éste era el modo habitual con el que accedían los nuevos miembros al Consejo de Administración, debieron aportarse por la demandante incidental los contratos de préstamo formalizados con los otros miembros del Consejo para comprobar si también presentaban tan compleja y enrevesada redacción. No se han aportado esos contratos y, por las declaraciones de los testigos en el acto del juicio, esas aportaciones de capital, en la mayor parte de las ocasiones, ni llegaban a formalizarse por escrito. Con ello quiere decirse que la aportación económica realizada por EVENTOS PETXINA, S.L., de la que se aprovechó el Sr. Agapito para acceder al Consejo fue especial y distinta de las aportaciones realizadas por los otros miembros del Consejo.

No puede admitirse que el contrato reflejaba realmente un préstamo garantizado con los derechos económicos futuros porque, como acertadamente declara la Sentencia recurrida, del referido contrato no se desprende la pignoración de derechos ni ninguna afectación especial al no cumplirse los requisitos exigidos ni por los artículos 1863 y ss. del Código civil ni por los establecidos en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.

II) Inexistencia de negociaciones previas de un contrato con tan importantes consecuencias económicas para ELCHE, C.F, S.A.D.

La ausencia de comunicaciones escritas entre las partes durante los tratos preliminares no parece que pueda ser determinante para concluir que existe un contrato simulado. Ningún inconveniente existe para que este contrato pudiera negociarse verbalmente entre el Sr. Agapito y el Consejo de Administración de ELCHE, C.F., S.A.D. (circunstancia que corroboró el testigo Don Sergio , a la sazón, Presidente y Consejero Delegado del Club) aunque la prestación comprometida por el Club pudiera parecer desorbitada, La razón económica del contrato se desprende del acuerdo del Consejo de Administración de 18 de octubre de 2011: la difícil situación económica que atravesaba el Club que necesitaba urgentemente una aportación de capital, circunstancia que se produjo al pagar EVENTOS PETXINA, S.L. la suma de 800.000.- € comprometida en el contrato.

III) Considerar la cesión de la mitad de los derechos económicos no como una contraprestación por el pago de 800.000.- € sino como una genérica afección dirigida a facilitar la restitución del capital prestado.

Aparte de la absoluta indeterminación que esta conclusión supone respecto de la fecha e importe de la amortización del préstamo y sobre la llamada 'genérica afección', no puede explicarse, si realmente estuviéramos ante un contrato de préstamo encubierto, el contenido de la cláusula F) que impone la obligación de pago de 3.000.000.- € por los daños y perjuicios causados a EVENTOS PETXINA, S.L. en el caso de resolución unilateral del contrato por parte del Club. Lo propio en un contrato de préstamo, ante el incumplimiento del prestatario, es que venzan anticipadamente las cantidades pendientes de amortización y se sancione al prestatario con la obligación del pago de intereses moratorios. Es decir, el elemento sistemático de la interpretación de los contratos o canon de la totalidad ( artículo 1.285 del Código civil ) no permite calificar al contrato como un préstamo.

IV) La indeterminación del objeto del contrato de cesión impide que pueda calificarse como cesión o compraventa.

Sin embargo, no existe ningún obstáculo legal para que el objeto de un contrato, incluso, el de la cesión de derechos, pueda ser una cosa futura y determinable según los artículos 1.271 y 1.273 del Código civil .

V) La evidente desproporción económica de las prestaciones comprometidas por cada una de las partes al considerar que la suma de 800.000.- € pagada por EVENTOS PETXINA, S.L. es manifiestamente inferior a la suma que debería abonar el Club por la mitad de los derechos económicos derivados de los traspasos de jugadores durante ocho años.

En un contrato celebrado entre dos empresas y, una de ellas, ELCHE, C.F., S.A.D., experta en las especialidades de los traspasos de los jugadores, no parece creíble que pudiera ignorar cuáles eran las consecuencias de la cesión del cincuenta por ciento de los derechos económicos derivados de esos traspasos durante ocho años. Si el compromiso asumido por ELCHE C.F, S.A.D. es muy oneroso para la economía del club ello no debe afectar a la vigencia del contrato sino que, a lo sumo, podría exigirse responsabilidad al órgano de administración del Club por el daño causado al patrimonio social por una conducta negligente.

Desvirtuados los hechos indiciarios tenidos en consideración en la Sentencia de instancia para concluir que el contrato de cesión de derechos era simulado, existen otros hechos que confirman que la voluntad real de ambas partes era celebrar el referido contrato y, no, un contrato de préstamo: En primer lugar, las Diligencias Preliminares números 2444/14 y 2577/14 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, en las cuales EVENTOS PETXINA, S.L. solicitaba a ELCHE C.F, S.A.D. la exhibición de los documentos sobre el traspaso, respectivamente, de los jugadores Luis Manuel ' Casposo ' y de Ángel Daniel , porque esos documentos le resultaban imprescindibles para presentar una futura demanda por incumplimiento del contrato de 23 de noviembre de 2011 y de reclamación de cantidad (50% de los derechos económicos de los traspasos de dichos jugadores). La contestación del Club en ambos procedimientos se basó en la literalidad del contrato de 23 de noviembre de 2011 sin oponer en ningún momento que el contrato era simulado y encubría un préstamo. No puede la Sentencia de instancia restar importancia a este hecho alegando que eran las manifestaciones del Abogado del Club circunscritas al limitado ámbito de un procedimiento de Diligencias Preliminares donde no se discutía sobre la validez del contrato porque si la solicitante de las Diligencias Preliminares anunciaba la futura presentación de una demanda por incumplimiento contractual, lo propio, si se consideraba que el contrato encubría un préstamo, era oponerse a esa solicitud alegando que se trataba de un contrato simulado.

En segundo lugar, la página número 22 del informe de auditoría correspondiente a las cuentas anuales del Club correspondientes al ejercicio 2013/14 emitido por Don Benigno dice así: 'Adicionalmente en el ejercicio 2011/2012 la entidad vendió por 800.000,00 euros los derechos económicos dimanantes de los derechos federativos de los traspasos de jugadores de cualquier categoría a otro Club, durante un plazo de 8 años.' En el acto del juicio, el auditor declaró que esa información no aparecía en la Memoria de las cuentas anuales y a él le parecía un hecho relevante para reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial del Club porque afectaba a derechos futuros del Club. Además, afirmó que i) en el Club le dijeron que el contrato de 23 de noviembre de 2011 era un préstamo pero comprobó que no aparecía en el pasivo donde debía estar reflejado como tal préstamo; ii) el documento contable que soportaba ese contrato fue una factura emitida por el Club que se reflejó en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de un ejercicio anterior y después desapareció; iii) no había visto un contrato similar al de 23 de noviembre de 2011 para reflejar la aportación de capital por otros miembros del Consejo de Administración. Del informe de auditoría y de la declaración testifical de su autor se desprende con claridad que el contrato de 23 de noviembre de 2013 fue tratado desde el punto de vista contable por el mismo Club como una compraventa y, nunca, como un préstamo.

En tercer lugar, aparte del reconocimiento por actos propios del Club (ámbito de la defensa jurídica de sus intereses y ámbito contable) de los que se desprende que el contrato no encubría un préstamo, lo que no se ha explicado en la demanda es la razón del acuerdo simulatorio entre las partes en virtud del cual establecen ambas de manera consciente y deliberada que las declaraciones que emiten (cesión de derechos económicos futuros a cambio de precio) no son queridas en realidad (préstamo), máxime cuando la parte que redactó el contrato fue ELCHE, C.F., S.A.D., experta y conocedora de las consecuencias de la cesión de los derechos económicos del traspaso de sus jugadores. En definitiva, no se explica en la demanda con qué finalidad ambas partes decidieron pactar un aparente contrato de cesión de derechos futuros a cambio de precio cuando en realidad pretendían celebrar un contrato de préstamo.

En conclusión, desestimamos la pretensión principal de la demanda relativa a la nulidad por simulación del contrato de cesión de derechos de 23 de noviembre de 2011 y la declaración de su validez como contrato de préstamo.



QUINTO.- La pretensión subsidiaria sobre la que no entró a examinar la Sentencia de instancia al haber acogido la principal, relativa a la resolución del contrato de 23 de noviembre de 2011 en interés del concurso fundada en el artículo 61.2.II de la Ley Concursal no puede tener favorable acogida porque no es subsumible en el supuesto de hecho de esta norma. Esta facultad excepcional de resolución de un contrato en interés del concurso es aplicable únicamente a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. En nuestro caso, la parte in bonis es EVENTOS PETXINA, S.L. y es un hecho admitido que ella ha cumplido ya con la obligación asumida en el contrato al haber abonado la suma de 800.000.- € a la que se comprometió, por lo que el contrato no es susceptible de resolverse en interés del concurso.



SEXTO.- La siguiente alegación del recurso impugna la estimación de la pretensión accesoria formulada en la súplica de la demanda ('3. En cualquiera de los dos casos precedentes...') sobre la nulidad de la transacción homologada judicialmente el día 2 de julio de 2015 en los autos de Juicio Ordinario número 945/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, instados por EVENTOS PETXINA, S.L.

frente a ELCHE, C.F., S.A.D. en reclamación del cincuenta por ciento de los derechos económicos dimanantes del traspaso del jugador Luis Manuel ' Casposo ' al ASTON VILLA F.C., que concluyeron con un acuerdo por el que ELCHE C.F., S.A.D. adeudaba a la actora la suma de 1.500.000.- € como consecuencia del traspaso del jugador.

Ha de acogerse esta alegación por las siguientes razones: En primer lugar, porque al haberse formulado con carácter accesorio esta pretensión respecto de las dos pretensiones principales, la desestimación de éstas se extiende o arrastra a la formulada con carácter accesorio.

En segundo lugar, una vez declarada la validez del contrato celebrado el día 23 de noviembre de 2011, no existe ningún obstáculo para que EVENTOS PETXINA, S.L. defienda sus intereses judicialmente ante el incumplimiento contractual de ELCHE F.C., S.A.D.

En tercer lugar, el posible conflicto de intereses en el que pudo incurrir el Sr. Agapito quien en la fecha de la transacción era Presidente del Club, demandado en el procedimiento y, también mantenía una relación de colaboración con EVENTOS PETXINA, S.L., actora en ese procedimiento, que pudo haber llevado a transigir en unos términos perjudiciales para ELCHE, C.F., S.A.D. y beneficiosos para EVENTOS PETXINA, S.L., podrá implicar la infracción del deber de lealtad de los administradores sociales previsto en el artículo 227 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , pero esta acción no se ha ejercitado en el presente proceso.

SÉPTIMO.- La última alegación del recurso impugna la remisión del testimonio de las actuaciones a la Fiscalía por si fuese procedente el ejercicio de acciones penales como consecuencia de la transacción homologada judicialmente en los autos de Juicio Ordinario número 945/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia.

Necesariamente debe acogerse esta alegación por todo lo que llevamos dicho hasta ahora porque: i) la reclamación judicial realizada por EVENTOS PETXINA, S.L. se fundamenta en el incumplimiento de un contrato que hemos declarado válido, de tal manera que está ejerciendo un derecho legítimamente; ii) no se aprovechó EVENTOS PETXINA, S.L. para presentar la demanda que fuese en ese momento Presidente del Club el Sr. Agapito con el fin de verse favorecido por él ya que tuvo que esperar a que concluyeran las Diligencias Preliminares 2444/14 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche para poder preparar el proceso iniciado en el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia; iii) el posible conflicto de intereses que hemos señalado en el que podría incurrir el Sr. Agapito exige que, con carácter previo, se decida si los términos de la transacción eran o no perjudiciales para ELCHE C.F., S.A.D.

OCTAVO.- Costas causadas en la instancia.

La desestimación de la demanda lleva consigo la imposición a la concursada ELCHE C.F., S.A.D. de las costas causadas en la instancia según prevé el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que en las mismas se incluyan las causadas al interviniente Don Agapito porque su personación en los autos fue voluntaria y se produjo una vez celebrada la vista estando pendiente de dictar Sentencia; ni tampoco las causadas a la Administración Concursal al haberse adherido a la demanda.

NOVENO.- Costas causadas en esta alzada.

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado en su integridad el recurso de apelación deducido por la codemandada EVENTOS PETXINA, S.L. y, al haber estimado parcialmente el recurso de apelación deducido por el interviniente Don Agapito al haberse acogido la segunda de sus alegaciones, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- Destino de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos.

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de apelación al haberse sido estimados según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por EVENTOS PETXINA, S.L. y con estimación parcial del recurso de apelación deducido por el interviniente Don Agapito , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 con sede en Elx de fecha seis de marzo de dos mil diecisiete , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, con desestimación de la demanda promovida por la Procuradora Doña María Teresa Hungaro Favieri, en nombre y representación de ELCHE, C.F., S.A.D., contra EVENTOS PETXINA, S.L., debemos absolver y absolvemos a ésta de todas las pretensiones deducidas contra la misma, imponiendo a la actora incidental las costas causadas en la instancia en las que no se incluirán ni las causadas al interviniente Don Agapito ni a la Administración Concursal, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, acordando la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de dos tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación ( artículo 197.7 de la Ley Concursal ).

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-