Sentencia CIVIL Nº 372/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 734/2016 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 140/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 734/2016.
SENTENCIA Nº 372/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 140 de 2016, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a
instancia de don Jose Ignacio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Vicente
Vellibre Chicano y defendido por el Letrado don Carlos Comitre Couto, contra la entidad mercantil 'Banco
Popular Español S.A.', representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Domingo
Corpas y defendida por el Letrado don Agustín Souviron Schimpf; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga se siguió juicio ordinario número 140/2016, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 22 de abril de 2016 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que apreciando de oficio la falta de legitimación activa del actor y, en consecuencia, desestimando la demanda formulada por don Jose Ignacio , representado por el Procurador don Vicente Vellibre Chicano, contra la entidad mercantil Banco Popular S.A., representada por el Procurador don José Domingo Corpas, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de los pedimentos deducidos en su contra en aquella demanda', resolución que fue aclarada mediante auto de 5 de mayo siguiente.



SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 7 de junio, quedando a continuación las actuaciones conclusas para dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga se tramitó juicio ordinario número 140/2016 a instancia de don Jose Ignacio frente a 'Banco Popular Español S.A.' en el que con fecha 22 de abril de 2016 se dictó sentencia definitiva por la que se desestimaba la demanda en atención a apreciar, de oficio, 'falta de legitimación activa' en el ejercicio de la acción judicial entablada, decisión que se recurre en apelación, alegando haberse cometido infracción de los artículos 392, 1361 y 1141, todos ellos del Código Civil y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con la jurisprudencia que los desarrollan, dada que la cotitularidad del crédito solidario, supone que cada uno de los acreedores pueda ejercitar en su totalidad e integridad la reclamación, citando en su apoyo las sentencias de las Audiencias Provinciales de Ciudad Real (Sección 1ª) de 12 de mayo de 2015, de Salamanca de 7 de marzo de 2005, de Oviedo (Sección 6ª) de 25 de enero de 2016, de Almería (Sección 1ª) de 7 de enero de 2016, de Barcelona (Sección 19ª) de 19 de enero de 2016, de Palma de Mallorca (Sección 5ª) de 11 de marzo de 2016, de Palencia (Sección 1ª) de 17 de marzo de 2016, de Toledo (Sección 1ª) de 30 de diciembre de 2015, y de Málaga (Sección 4ª) de 18 de noviembre de 2011 y ( Sección 5ª) de 20 de febrero de 2012 y 5 de diciembre de 2013, pues, concluye, no se ha entrado en el fondo del asunto, pese a haberse aportado con la demanda justificación total de los hechos que justifican la petición indicada en el suplico de la misma, por lo que constando su legitimación ha de ser de aplicación lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, según se expresa en la demanda y en la más reciente jurisprudencia al efecto -T.S. 1ª SS., de 8 y 22 de abril-, vista la existencia de avales expedidos por la demandada, lo que ha de llevar a la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos indicados en el apartado anterior, no cabe la menor duda de que antes de examinar la cuestión de fondo, debemos proceder a resolver la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' que ha sido apreciada por la juzgadora de primera instancia, determinante de la desestimación íntegra de la demanda, cuestión sobre la que procede señalar que cuando se habla del concepto de 'legitimatio ad causam' nos estamos refiriendo a la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio, sin que se trata de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, sin que sea esa legitimación una cuestión de personalidad, sino que afecta al fondo de la cuestión para traducirse en una falta de acción o de poder de disposición sobre un derecho que es ajeno a la parte demandante, siendo lo cierto, a nuestro entender, que esa legitimación que no le es reconocida en la sentencia recurrida, no le puede venir dada por el hecho de que en la escritura de apoderamiento que se acompaña a la demanda conste que el poderdante sea de estado civil 'casado', ni por presumir que lo estuviera o está con la persona que figura en sendos contratos privados de compraventa, más al contrario, este órgano enjuiciador, disconforme con la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, aprecia que esa legitimación que, por cierto, no le ha sido negada por la demandada, sino apreciada de oficio por el tribunal unipersonal de primer grado, viene atribuida por el hecho de que en los indicados contratos aparece con la condición de 'adquirente' y, por tanto, como parte legitimada para formalizar reclamación de toda índole frente a la parte vendedora con quien contratara, teniendo recogido al respecto el artículo 1137 del Código Civil la regulación de las obligaciones en las que intervengan una pluralidad de partes, obligaciones solidarias tanto activas como pasivas, en las que desde el lado activo, habiendo dos o más acreedores, cada uno de ellos tiene derecho a pedir íntegramente la obligación, sin perjuicio de lo que le corresponda al resto de los acreedores en virtud de sus relaciones internas, de manera que si bien a falta de indicación precisa del carácter de la obligación, la norma sustantiva comentado opta por la mancomunidad, lo que obliga a que de forma precisa expresamente se prevea el carácter solidario, es lo cierto que la jurisprudencia ha matizado dicha previsión en algunos supuestos entendiendo que el vínculo que une a las partes de una obligación es de solidaridad y no de mancomunidad, atendiendo para ello a los antecedentes y circunstancias concurrentes, y así lo viene a expresar la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 2008, al igual que las anteriores de 6 de marzo de 1999, 24 de septiembre de 2003 y 24 de febrero de 2005, al expresar que 'el art. 1138 CC determina que la solidaridad debe establecerse por las partes del contrato de forma expresa y esta redacción ha sido ciertamente matizada por la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de entender que la clara intención exigida en el artículo 1137 CC puede derivar no sólo de la utilización de un término en este sentido, sino también de que se deduzca también de la concurrencia de los antecedentes del negocio o del conjunto de circunstancias, por tanto, que de una forma tácita, ... ( STS de 26 de abril de 1985 y las allí citadas) ...', lo que aplicado sobre el caso que nos ocupa significa que esa facultad de poder ejercitar la acción de reclamación dineraria le viene dada al Sr. Jose Ignacio en razón al hecho de ser parte contratante con la promotora 'Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.', sin que afecte para nada a la demandada el hecho de que los pagos parciales de la compraventa los efectuara una u otra persona que figuraban como adquirentes compradores, vertiente la de la relación interna que es ajena al procedimiento judicial en que nos encontramos, lo que posibilita el poder entrar en el examen de la cuestión de fondo que ha sido desatendida por la juzgadora de primer grado, indicando con carácter previo que el Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia de 16 de enero de 2015 expresamente se pronuncia señalando que en los casos de responsabilidad derivada de la Ley 57/1968, se está ante una acción de responsabilidad 'ex lege' y que, por tanto, el plazo de prescripción es el de los 15 años (5 en la actualidad), marcando como pautas en la decisión (i) en cuanto a la naturaleza de la acción ejercitada rechaza que lo sea de naturaleza extracontractrual, por cuanto que el artículo 1089 del Código Civil dispone que 'las obligaciones nacen de la ley...', de manera que no es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho; es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación, (ii) que, se ha distinguido la 'responsabilidad contractual', que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir, y la 'responsabilidad extracontractual' que se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro, (iii) que. en el caso, el artículo 1.1 de la Ley de 27 julio 1968 impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad, (iv) que, si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, (v) que, en modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código Civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados, (vi) que, estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo, y (vii) que, en consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código Civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años (actual cinco), que dispone el artículo 1964, añadiendo en segundo lugar, en cuanto al 'dies a quo' para la computación del plazo, que al ser el transcurso del tiempo un presupuesto esencial para la prescripción, se precisa determinar exactamente el momento del comienzo del mismo, y a ello se enfrenta el artículo 1969 del Código Civil al disponer que se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, (las acciones) es decir, la 'actio nata'; el ejercicio de la acción permanece inactivo y a partir del momento en que pudo ejercitarse, se inicia en el cómputo del tiempo de la prescripción; es la posibilidad de ejercicio; tiene un carácter objetivo, pero si se desconoce, el cómputo empezará desde que lo conoce el interesado, por lo que se acerca al criterio subjetivo, y con cita de la sentencia del 5 junio 2008, indica que la acción nace cuando pudo ejercerse eficazmente; pues de lo contrario, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la ley o la propia convención y de ahí que no se puede reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo, computación que en el caso no suscita problema alguno a partir de que del contrato de privado de compraventa se concertara el 5 de agosto de 2004 y la demanda de que trae causa el presente recurso de apelación fue presentada el 30 de diciembre de 2015, es decir, entra dentro de los parámetros temporales a que nos venimos refiriendo, ya que la modificación legal del plazo se lleva a cabo por Ley 42/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Disposición final 1ª) del artículo 1964 reduciéndolo de 15 a 5 años, comenzó a tener vigencia a partir del 7 de octubre de 2015, no antes, sin retroactividad alguna, lo que supone entrar en el estudio de si el hecho denunciado de que no ostentar el demandante la condición de consumidor y, por tanto, carente de la cobertura tuitiva de la legislación especial expresada, ya que, ciertamente, consta documentalmente que teniendo un determinado domicilio, el 5 de agosto de 2004 procede a adquirir dos apartamentos de la promotora reseñada en dos localidades diferentes, lo que hace presumir ser inversionista y no realizar las adquisiciones con fin de residencia, tesis que no es atendible a partir del momento en el que es jurisprudencia consolidada de nuestro Alto Tribunal el entender que, independientemente de lo que contempla la normativa expresada, el hecho de que en contrato se exprese por las parte la aplicación de la Ley 57/1968, conlleva su contemplación, habida cuenta que las partes gozan de plena y absoluta libertad de incluir cuántos pactos consideren oportunos, conforme a lo previsto en el articulo 1255 del Código Civil, y en tales términos reiteradamente se ha pronunciado este tribunal colegiado de alzada afirmando que la que condición de persona física o jurídica del comprador, así como que ostente o no la condición de consumidor, no resta la aplicación de aquella normativa cuando las partes así lo han querido libre y voluntariamente, de lo que se colige que se podrá ser persona jurídica y no ser consumidor y, sin embargo, en uso del principio de autonomía de la voluntad, ser de directa aplicación la Ley 57/1968, como aquí ha sucedido dándose la particularidad de ser persona individual, tesis que, a mayor abundamiento, es sostenible a partir del momento en el que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , afirma que '·... ciertamente la Ley 57/1968 prevé el destino de las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, bien de temporada (art. 1 )', añadiendo que 'sin perjuicio de ello nada obsta a que las partes, aún no siendo consumidor la compradora, adopten un sistema tuitivo superior al normal en el ejercicio de la libertad contractual ( art. 1255 del C. Civil )', por lo que, concluye 'en suma, no se trata de considerar consumidor final a la compradora, sino de que pactaron entre las partes un sistema de protección de los intereses del comprador, superior al habitual o estándar, pero dentro del marco que legalmente podían acordar en el ejercicio de la libertad contractual', apuntillando con cita de las sentencias 30 de abril de 2010 y 15 y 29 de noviembre de 2012 '... el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarseo no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria',

TERCERO.- Llegados a este punto, cabe entender como procedente la reclamación efectuada frente a la entidad financiera, ex articulo 1 de la Ley 57/12968, por cuanto que el Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia número 779/2014, de 13 de enero, deja zanjadas todas las cuestiones sobre las que había discrepancia entre las Audiencias Provinciales, declarando como doctrina (i) que de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 57/1968 es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial que el referido promotor debe abrir, y (ii) que la irrenunciabilidad de los derechos por el comprador, que establece en el artículo 7 de la Ley 57/12968, impide que en el contrato que se aseguren o avalen las cantidades anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial como condición para que queden aseguradas, extremos que vuelve a reiterar en sentencia posterior de 30 de abril de 2014, constando acreditado en el procedimiento que nos ocupa (a) que las cantidades abonadas en concepto de precio por las compraventas fueron ingresadas en una cuenta de la promotora (vendedora), (b) que se otorgó aval general que garantizaba la devolución de dichas cantidades a los compradores en el supuesto de que la compraventa no llegara a buen fin, como aquí ocurrió, y (c) que la promotora no ha procedido a la devolución de las cantidades, por lo que resultaba procedente la estimación de la demanda con expresa condena en costas a la demandada, presentándose como intrascendente a tales fines el hecho de que uno de los contratos se resolviera entre las partes, ya que, sea como fuere, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio correspondía devolverlas al vendedor y/o avalista, no cabiendo ampararse ésta en el hecho de que el contrato se resolviera de mutuo acuerdo entre las partes contratantes, pues obedeció a que la entrega de la vivienda no se llevara a cabo en la fecha programada, y en este sentido la garantía exigida a los promotores de la construcción de viviendas se justifica en la Exposición de Motivos de la Ley 57/1968 de 27 julio, por 'la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto', garantía que se explicita en el artículo 1 de la Ley, en orden a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; normativa legal que fue cumplimentada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 de diciembre y por la Orden Ministerial de 29 de noviembre del mismo año sobre el seguro de afianzamiento de las cantidades anticipadas para viviendas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, disponiendo que entrará en juego la garantía del asegurador. siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: l.- Que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial a que se refiere el apartado segundo del articulo primero de la Ley de 27 de julio de 1968. 2.- Que se haya requerido notarialmente o de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda mas sus intereses al 6 por 100 anual, disponiendo que el asegurador, en un plazo de treinta días contados desde que se le formule la reclamación a la que se acompañe copia del mencionado requerimiento, deberá indemnizar al asegurado; garantías que también tiene reflejo en la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, Disposición Adicional 1ª, en la que establece que 'la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas', Ley ésta, y sus disposiciones complementarias, que se aplicarán en el caso de viviendas con las modificaciones introducidas, entre ellas, que 'la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', y en caso de incumplimiento por los promotores de la entrega de la vivienda, se puede acudir a la vía declarativa o a la vía ejecutiva por los compradores, disponiendo la estipulación 6ª de los indicados contratos que 'para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes', resultando haberse llevado a cabo unos pagos parciales por un total de setenta mil novecientos veintiocho euros (70.928 €), según aclarada en el acto de la audiencia previa, careciendo de virtualidad exoneradora de cumplimiento de obligación el hecho de que la promotora-vendedora no ingresara las cantidades percibidas en cuenta especial al tener declarado el Tribunal Supremo en sentencia número 779/2014, de 13 de enero, que (i) de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial que el referido promotor debe abrir, y (ii) que la irrenunciabilidad de los derechos del comprador, que establece el artículo 7 de la Ley mencionada, impide que en el contrato que se aseguren o avalen las cantidades anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial como condición para que queden garantizadas, especificando la sentencia 780/2014, de 30 de abril, que '... las cantidades objeto de protección por mor de la citada ley 57/68 son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', lo que por completo viene a desvirtuar el argumento que opusiera la demandada, pues, se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito, siendo en este sentido que la jurisprudencia sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus artículos 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - T.S. Pleno, S. de 20 de enero de 2015-, y más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de 'depositarse' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso número 2336/2013), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el artículo 1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador, declarando la sentencia de 13 de enero de 2015 que 'el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor'; y la sentencia de 30 de abril de 2015 resuelve que la avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad, doctrina jurisprudencial de la que se extrae como exégesis que la 'responsabilidad' que el artículo 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor, imponiendo a las mismas un especial deber legal de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de 'exigir', por lo que, en suma, se trata de una 'colaboración activa' de las entidades de crédito porque de otra forma bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia, expresando el Tribunal Supremo en sentencia (Pleno) número 322, de 23 de Septiembre de 2015 , bajo la rúbrica 'Póliza colectiva para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Falta de emisión de los certificados individuales' que 'en atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un aval, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador', afirmando que 'conviene advertir que la emisión de estos certificados individualizados correspondía a la entidad que cubría la eventualidad de la obligación del promotor de restituir las cantidades entregadas a cuenta, a requerimiento del propio promotor, y una vez se fueran concertando los concretos contratos de venta de vivienda', jurisprudencia que se reitera en la sentencia (Pleno) número 733, de 21 de diciembre de 2015 al decir que 'La respuesta a los motivos así planteados, que como ya se ha dicho justifican el interés casacional del recurso por la necesidad de resolver, como cuestión estrictamente jurídica que el tribunal sentenciador ha decidido de forma distinta que otras Audiencias Provinciales, si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las cantidades anticipadas debe responder frente a él aunque el promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial ni presentado aval o seguro, ha de fundarse necesariamente en la reciente y abundante jurisprudencia relativa a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), con la puntualización de que, en realidad, la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha Ley . Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas 'a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, 'bajo su responsabilidad', exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario), consideraciones las expuestas que nos deben llevar a la estimación del recurso y, en su consecuencia, a la revocación de la sentencia en la forma que se concretará en la parte dispositiva de la presente resolución, limitando la cantidad a devolver la demandada a la suma especificada con anterioridad.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada, si bien las de primera instancia se han de imponer a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por don Jose Ignacio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vellibre Chicano, contra la sentencia de veintidós de abril de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, en autos de juicio ordinario número 140/2016, aclarada por auto de cinco de mayo siguiente, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos estimar la demandada promovida por el ahora recurrente en apelación frente a Banco Popular Español S.A., y, en su virtud, condenar a la demandada a que abone al demandante la suma de SETENTA MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS (70.928 €), junto con los intereses legales devengados desde la fecha de su abono, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada e imponiendo las producidas en primera instancia a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.