Sentencia CIVIL Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1724/2018 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100442M20170003814
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1724/2018
Asunto: 501727/2018
Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 757/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE ALGECIRAS
Negociado: JR
Apelante: BANKINTER, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado: JOSE LUIS FONT BARONA
Apelado: Inmaculada
Procurador: FRANCISCO MONTES PAREJO
Abogado: ROMAN CANO LUMERA
S E N T E N C I A nº : 372 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Algeciras nº 4
Procedimiento Ordinario nº 757/17
Rollo de Apelación núm 1724
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 24 de Abril del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ana Maravillas Campos Pérez-
Manglano, asistida por el Abogado Sr. José Luis Font Baronay parte apelada Dª . Inmaculada , representada
por el Procurador Sr. Francisco Montes Parejo, asistida por el Abogado Sr. Román Cano Lumera; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Algeciras, se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Montes Parejo, en nombre y representación de Dª Inmaculada , frente a BANKINTER S.A, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta de las escrituras de línea de crédito y préstamo de fecha 2 de junio de 2005 y de 15 de septiembre de 2010, y debo CONDENAR Y CONDENO condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad total de 2.15832 euros, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde el momento de pago de cada una de ellas; todo ello sin expresa imposición de costas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Bankinter, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el apelante la nulidad declarada en la sentencia de instancia de las clausulas Quinta de la escritura de línea de crédito con garantía hipotecaria de 2 de junio de 2005 y de la clausula, también quinta, de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de septiembre de 2010, ambas de las conocidas como de imposición de gastos al prestatario. La primera de dichas clausulas establecía 'Gastos a cargo del acreditado.

Serán a cargo de LA PARTE ACREDITADA cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura, así como los que puedan producirse en su caso, a consecuencia de la cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen al Banco: En consecuencia, serán de cuenta y cargo de LA PARTE ACREDITADA los gastos, ya devengados o que puedan devengarse en el futuro, por los siguientes conceptos: a) Gastos de tasación del inmueble y de comprobación registral de la finca. b) Aranceles notariales y registrales, así como otros gastos relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, comprendidos los de la primera copia de la presente escritura para la Entidad acreditante. c) Impuestos. d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos, así como de las escrituras y documentos cuya inscripción sea previa a la presente, a través de la gestoría asignada al efecto, concediendo LA PARTE ACREDITADA su autorización expresa en orden a la citada tramitación. e) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo. f) Los derivados del seguro de amortización del crédito o de la vida de LA PARTE ACREDITADA, caso de que se suscriba. g) Los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen al Banco derivados del incumplimiento por LA PARTE ACREDITADA de su obligación de pago. h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con la línea de crédito, que no sea inherente a la actividad del Banco dirigida a la concesión y administración de la línea de crédito.'. En la Cláusula 5ª de la Escritura de préstamo hipotecario de 15 de septiembre de 2010, se indicaba 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO: Todos los derivados del otorgamiento de esta escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a BANKINTER. Es decir, correrán por cuenta del prestatario los gastos derivados de los siguientes conceptos: a) Tasación del/los inmueble/s y de comprobación registral de la/s fincas. b) Aranceles notariales y registrales y cualquier otro gasto relativo a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para BANKINTER. c) Impuestos. d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos.

e) Gastos de conservación y seguro de daños del/los inmueble/s hipotecado/s. f) Los derivados del seguro de amortización del préstamo o, en caso de suscribirlo, de la vida del prestatario. g) Gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a BANKINTER como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario. h) Cualquier gasto correspondiente a la efectiva prestación de un servicio relacionado con esta operación, que no sea inherente a la actividad del Grupo BANKINTER, dirigida a la concesión y administración del préstamo.'. Tratándose de consumidores, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausulas, si bien no son iguales que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- Limitada la impugnación a los gastos de notaría, de registro y gestoría, ya que se desestimó la reclamación en cuanto a los derivados del impuesto de Transmisiones Patrimoniales, es de indicar que dichas cuestiones en la actualidad han sido resueltas por las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo. Y así en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, por lo que importando dichos gastos 694, 64 y 839, 19 €, el banco deberá devolver unicamente en total y por tal concepto 766, 915 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro en su totalidad 155, 55 y 154, 60 €, en total 310, 15 €.

3º.- En cuanto a los gastos de gestoría es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. La actuación de la gestoría se realiza en favor de ambas partes, así se desprende de las facturas aportadas que ha intervenido la gestoría, tanto en la cuestión relativa a registro, como en la notaría, y en la cuestión relativa a la presentación y abono de los impuestos pertinentes, etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, e importando dichos gastos 180, 29 y 448, 4 €, debe devolverse al actor unicamente 314, 345 €. En definitiva y sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos son: 766, 915 € de notaria, 310, 15 € de registro, y 314, 345 € de gestoría, lo que hacen un total de 1391, 41 €, en lugar de la cifra señalada en la sentencia de instancia, por lo que en tal sentido debe estimarse el recurso, y habiendo prosperado, aunque solo sea parcialmente el mismo, procede no hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Bankinter SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Algeciras, en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad Bankinter SA a abonar a Dª Inmaculada la cantidad de 1391, 41 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada y acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.