Sentencia CIVIL Nº 372/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 529/2022 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1702342120218093345

Recurso de apelación 529/2022 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 205/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012052922

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012052922

Parte recurrente/Solicitante: Ramona

Procurador/a: Pia Geli Bosch

Abogado/a: FRANCISCOJAVIER QUIROS SAN ROMAN

Parte recurrida: Geronimo, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Sheila Cara Martin

Abogado/a: Jaime Muzas Marcos

SENTENCIA Nº 372/2022

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 16 de septiembre de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 7 de julio de 2022 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 205/2021 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª PIA GELI BOSCH, en nombre y representación de Dª Ramona, contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2022 y en el que constan como partes apeladas la Procuradora Dª SHEILA CARA MARTIN, en nombre y representación de D. Geronimo, y el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Desestimo la demanda presentada por el/la Procurador/a Maria Dolors Soler Riera, en nombre y representación de Ramona, contra Geronimo. SE MANTIENEN LAS MEDIDAS QUE FUERON FIGADAS EN LA SENTENCIA ORIGINARIA DEL AÑO 2013, DEJANDO SIN EFECTO LO ACORDADO EN EL AUTO DE MEDIDAS PROVISIONALES. Sin imposición de costas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/09/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas de la sentencia dictada por dicho Juzgado en octubre de 2013, en el procedimiento de divorcio nº , formulada por Dª Ramona, contra Dº Geronimo y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se interpone recurso de apelación contra la misma por Dª Dª Ramona.

La parte apeladaDº Geronimo y el MINISTERIO FISCAL solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La parte actora en su demanda solicito en su demanda Las medidas que se interesan son:

- Que se otorgue la guarda y custodia del menor en exclusiva a la progenitora.

- Que se establezca un régimen de visitas al progenitoren los términos previstos en el apartado cuarto B.

- Que se establezca una pensión de alimentos por importe de 350€.

- Que se establezca una redistribución de la aportación a los gastos ordinarios y extraordinarios entre los progenitores, estableciéndose un aporte del 30% la progenitora y del 70% el progenitor.

En el acto de la vista la parte actora modifico en parte su demanda .

La sentencia de Instancia desestima la demanda al valorar que no se ha producido una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de dictarse la sentencia de divorcio en el año 2013. Y que en interés del menor deberán de mantenerse dichas medidas.

No conforme con dicha resolución, como se ha señalado la parte recurrente mantiene en su recurso básicamente un error en la valoración de la prueba en concreto la parte recurrente mantiene básicamente:

Que el menor manifiesta que no quiere ir con su progenitor por no tener una buena relación con el mismo ni con su entorno.

Que el progenitor tiene un horario laboral muy extenso y descontrolando, lo cual implica que sea la abuela materna la que deba asumir gran parte de las obligaciones y funciones paterno-filiales.

Que el menor en el domicilio paterno no tiene horario ni control alguno.

Que la sentencia no ha tenido en cuenta ni ha valorado el informe del EATAF, en que consta que el menor que actualmente tiene 12 años manifestó a dichos profesionales que quiere vivir con su madre y limitar las vistas con su padre. Que en atención a la edad del menor debe de ser tenida en cuenta su opinión.

Se invoca asimismo una infracción del principio de congruencia y/o falta de motivación, invocando que la sentencia no se pronuncia sobre extremos objeto del suplico, omitiendo toda motivación sobre algunos extremos que fueron objeto de prueba.

Y termina s su recurso solicitando:

AL JUZGADO SUPLICO, que teniendo por presentado este escrito, lo admita y, en su virtud,tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia referenciada y, en atencióna lo expresado, tras los trámites legales pertinentes, a la AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA SUPLICO que, la revoque en los extremos que refieren los motivos precedentes, para, seguidamente, dictar nuevo AUTO en los términos interesados por esta parte en su escrito dedemanda, todo ello en beneficio e interés del menor.

La parte apelada se opone básicamente al recurso, en primer lugar, por estimar que existe una incongruencia entre lo peticionado por la actora en su recurso y lo solicitado en el acto de la vista en que se modifico lo solicitado en la demanda, no pudiendo ir la actora en contra de sus propios actos Art 118.8 del CCat.

Inexistencia de falta de congruencia y falta de motivación en la sentencia dictada

ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: NO SE HA PRODUCIDO UNAALTERACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS DESDE EL DICTADO DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO DE FECHA 16/10/2013. SUPLICO A LA SALA: Que en su día se sirva dictar sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Ramona contra la sentencia nº 25/2022, de fecha 21 de enero del presente, confirme y ratifique íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con expresa condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-En el procedimiento de medidas provisionales coetáneas las partes llegaron a un acuerdo dictándose a continuación el correspondiente auto en el que se acordó:

1ºEl régimen de guarda y custodia será el siguiente:

a.- De lunes a viernes el menor, Rosendo, residirá con la madre.

b.- De viernes, a las 20,30 horas, hasta el domingo, a las 20,30 horas, el padre tendrá en su compañía a su hijo, Rosendo, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno.

Este régimen de comunicación del padre con su hijo, se llevará a cabo durante dos fines de semana seguidos y al tercero, corresponderá a la madre tener a su hijo en su compañía.

2ºSe establece un día intersemanal, en el que el padre tendrá en su compañía a su hijo menor, siendo éste el miércoles, desde las 17 a las 21 horas, siendo recogido y reintegrado el menor en el domicilio materno, por su padre.

CUARTO.-En, cuanto al motivo del recurso de apelación en relación a la infracción del principio de congruencia y falta de motivación de la sentencia. Señalar que no se comparten tales alegaciones.

Efectivamente como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Malaga Sec.. 4 de fecha 12/11/2018

: Respecto del primer motivo de recurso, en cuanto a la falta de motivación de la sentencia apelada, como ya indicó la Sala Primera del TS en su sentencia de 11 de abril de 2.005 (Rollo 851/04 ) y 30 de junio de 2.006 (Rollo 365/06 ), es criterio constante de la Jurisprudencia la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales, como señala la sentencia del TS de 12 de junio de 1998 , según la cual 'el art. 120.3 de la C.E . establece que las sentencias serán siempre motivadas y ya en S 10 abril 1984 estableció esta Sala que por imperativo del art. 372 LEC , y del art. 120.3 CE , la motivación es una exigencia formal de las sentencia en cuanto deben expresar las razones de hecho y derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo, lo que concuerda con el art. 248.3 LOPJ , que modifica la estructura de la Ley procesal, siquiera se ha dicho también que las sentencia civiles no necesitan una declaración especifica de hechos probados (a diferencia de las penales), pues los mismos se desprenden de los fundamentos jurídicos, siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero si los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos'.

Aplicándolo al caso presente , si bien la sentencia no es extensa , ello no implica que la misma contenga una falta de motivación . La sentencia ha dado respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda, acordando desestimar la demanda, y fundamentando dicha decisión en su fundamento de derecho tercero en que se recogen los motivos que han llevado al Juzgador de Instancia a desestimar la demanda, cuestión distinta es que la parte no comparta dicha decisión, lo cual ya articula a través del motivo del error en la valoración de la prueba que se invoca en su recurso y que se analizara a continuación.

QUINTO.-Sentado lo anterior ante todo señalar que en materia de adopción de medidas debe tenerse como punto de referencia que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat asimismo El artículo 233-8.3 del CCat señala que cualquier decisión que se adopte sobre la guarda y custodia de los menores debe siempre tener como base el interés del mismo.

En cuanto a la guarda y custodia compartida, como recoge la sentencia de la AP de Bracelona Sec. 12 de fecha 12/04/2020.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014 .Sin embargo, y destacando las bondades del sistema de custodia compartida, el TSJCat ha puesto de relieve también en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que ' es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando - como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.

Y recoge también dicha sentencia: 'Como reiteradamente se ha establecido por esta Sala debe tenerse en cuenta que la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos, lo que debe llevar a establecer un sistema para que ambos, padre y madre, se impliquen en la cotidianeidad, en el seguimiento de la evolución de los menores, en prestarles cariño y atención personal, aunque evitando que la relación pueda ocasionarles un riesgo para su equilibrado desarrollo ( sentencia de 6 de marzo de 2019 ).'

En cuanto a la voluntad del menor, señalarcon respecto a la opinión de los hijos en la adopción de medidas que le afecten, indicó el TSJC en sentencia de 9 de enero del 2.104 que:

La imprescindible audiencia de los menores en el caso de que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años viene impuesta, por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 antes citada ( art. 12); por elart. 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE del año 2000; por elart. 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , por el articulo 770,4 de la Lec 1/2000 ; por la doctrina del TC que en relación con el art. 24.1 CE , ha establecido que el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene derecho a ser escuchado en el procedimiento (judicial o administrativo) que le afecte, especialmente cuando se trate de la adopción o modificación de las medidas relativas a su guarda y custodia.

En lo que se refiere a la normativa catalana, elCódigo de Familia ya disponía expresamente que ' a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y demás aspectos a que se hace referencia en el artículo 76, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y, antes de resolver, ha de oír a los de doce años o más, y a los de menos, si tienen suficiente conocimiento ' ( art. 82.2 CF ), y lo mismo se dispone ahora en laLey 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, en relación con ' los niños y los adolescentes, de acuerdo con sus capacidades evolutivas y con las competencias alcanzadas, y en cualquier caso a partir de los doce años ' (art. 7.1).

El art. 233.11.1.e) CCCat dice en relación con los procedimientos de nulidad, separación o divorcio que, para establecer el régimen de guarda y custodia, deberá tenerse en cuenta, entre otros criterios, ' la opinión expresada por los hijos ', sin precisar su edad, aunque el artículo 211-6, 2 ya había establecido que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres.

Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado.

De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.

Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

En aplicación de dicha sentencia, deberemos de atenernos no solo a dicho informe sino también al resto de las pruebas que obran en las aón a las circunstancias que concurren en el momento actual .

Y de entrada ya podemos señalar que de lo manifestado por el menor en la exploración practicada, se desprende la voluntad del mismo de permanecer con su madre y que esta voluntad en parte esta mediatizada por la intervención de la madre, según se desprende del informe del EATAF, en el que consta:

VALORACIÓ

De la intervenció realitzada amb la família i tenint en compte la vostra petició, es valora que: Pel que fa a la progenitora, cobreix les necessitats afectives i vitals del fill, així com estableix pautes i normes adequades al desenvolupament evolutiu d'aquest. Sobre la situació actual viscuda, estableix espais de diàleg amb l'adolescent i buscà ajuda davant els problemes de comportament de l' Rosendo. No obstant això, preserva poc al fill del conflicte familiar, així com presenta un actitud poc facilitadora del contacte paternofilial. Presenta un projecte parental ajustat i que te'n compta les necessitats del nen, a través del seu discurs, s'ha constatat la presència d'un filtre parental (Gatekeeping) restrictiu

Asimismo también cabe señalar que los motivos aducidos en la exploración del menor así como en la efectuada por el equipo del EATAF se desprende que lo son más por motivos inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo,

Y ello dado que el progenitor presenta un estilo educativo más estricto que la progenitora, como lo valora el informe de la EATAF que recoge al respecto:

Respecte al progenitor, presenta un estil educatiu més normatiu, així com un foment de l'autonomia de l' Rosendo i una motivació cap a la pràctica esportiva. Presenta preocupació pel dia a dia del fill, no obstant això, tendeix a fer un control laxa de les tasques acadèmiques d'aquest. Presenta un projecte parental desajustat a les necessitats de l'adolescent i el qual està basat en la seva necessitat d'un canvi en la situació familiar

Y dicho informe concluye:

Tenint en compte els aspectes mencionats anteriorment, es conclou que la mare és la figura de referència per l'infant, així com la cuidadora principal d'aquest i la que millor cobreix les necessitats filials en la seva totalitat. No obstant això, es recomana la vinculació del progenitor en la teràpia psicològica de l' Rosendo per tal de rebre pautes i poder millorar la relació paternofilial.

Ciertamente, como mantiene la sentencia de Instancia la situación laboral, del progenitor no ha variado sustancialmente que la que tenía al momento de dictarse la sentencia de divorcio, con lo cual dicho motivo alegado en el recurso para justificar la modificación de guarda solicitada por si solo no es suficiente. Como tampoco lo es la voluntad del menor en atención a lo señalado anteriormente. Dicho lo cual si que deberá valorarse, que sistema de guarda es el más beneficios para el menor en este momento en que el menor actualmente cuanta con 12 años(13 años al momento de dictarse esta sentencia) y cuando se dictó la sentencia de divorcio contaba con 4 años.

Y ciertamente del informe del EATAF se desprende que en este momento quien cubre mejor las necesidades del menor en su totalidad es la madre, ya que el padre presente ciertas limitaciones especialmente en el ámbito académico del menor y de presencia, derivado de su actividad laboral, que no tiene tanta disponibilidad horaria como si tiene la madre. Del informe del EATAF se desprende que efectivamente que el menor a lo largo de estos años se ha adaptado mejor al entorno materno que al paterno, y si bien no cabe duda que en ello ha influido en parte la actitud de la madre, atendiendo a la edad del menor valora la Sala que imponer un régimen en contra de su voluntad podría dar lugar a una desvinculación mayor con su padre. Por ello valora la Sala que en interés del menor deberá de atribuirse la guarda y custodia del menor a la madre con un amplio régimen de vistas a favor del padre.

También es consciente la Sala que con este sistema de guarda y custodia, se puede agravar la influencia de la madre sobre el menor, pero de producirse ello, la ley ya prevé los mecanismos necesarios para evitarlo.

Y se llega a esta conclusión estimando que ello es lo más beneficios para el menor atendiendo a los criterios legales en la determinación del régimen de guarda de los hijos menores, enumerados en el apartado 1 del art 233-11 CCCat , es analizada en la STSJC de 23/04/2021 en que recoge al respecto:

3.El llibre segon del Codi civil de Catalunya ( CCCat), aprovat per la Llei 25/2010, del 29 de juliol, proclama que l' interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti (art. 211-6.1 ).

Per tal de desenvolupar el mandat constitucional de protecció integral de la família, en particular dels menors d'acord amb el que disposen els convenis internacionals ( article 39 CE ), la Llei Orgànica 8/2015 ha introduït canvis en la Llei Orgànica 1/1996, de Protecció Jurídica del Menor (LOPJM), destinats a reforçar el dret del menor a què el seu interès superior sigui efectivament prioritari.

El canvi ha consistit primordialment a dotar de contingut el concepte jurídic indeterminat de l' interès superior del menor, amb una nova redacció de l'article 2 LOPJM segons el qual '[.] A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [.]'.

A partir de l'enunciat de l' article 211-6.1, el CCCat estableix que la nul·litat del matrimoni, el divorci o la separació no alteren les responsabilitats que els progenitors tenen envers els fills de tenir cura d'ells, prestar-los aliments en el sentit més ampli, conviure-hi, educar-los i proporcionar-los una formació integral, de manera que aquestes responsabilitats mantenen el caràcter compartit i, en la mesura que sigui possible, s'han d'exercir conjuntament (arts. 233-8.1 i 236-17.1).

Per tal de fer efectius aquests principis, el legislador adverteix que l'autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d'atendre de manera prioritària l'interès del menor (art. 233-8.3). Més concretament, si no hi ha acord entre els cònjuges o aquest no s'ha aprovat, l'autoritat judicial ha de determinar la manera d'exercir la guarda atenint-se al caràcter conjunt de les responsabilitats parentals; tanmateix, pot disposar que la guarda s'exerceixi de manera individual si convé més a l'interès del fill (art. 233-10.2).

En la determinació del règim i la manera d'exercir la guarda cal tenir en compte les propostes de pla de parentalitat -si n'hi ha- i, en particular, els criteris i les circumstàncies següents ponderats conjuntament (art. 233-11.1):

a) La vinculació afectiva entre els fils i cadascun dels progenitors, i també les relacions amb les altres persones que conviuen a les llars respectives.

b) L'aptitud dels progenitors per a garantir el benestar dels fills i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d'acord amb llur edat. Todas esas circunstancias en relación con el progenitor, que se recogen en los informes del EATAF y en la valoración de los técnicos delPunt de Trobadaque tutelaron las visitas; y que también se perciben en el informe emitido por la técnica del Programa de Asistencia Psicológica a Menores Víctimas de Violencia de Género de Castilla-La Mancha, han llevado al Equip d'Assessorament Tècnic en l'Àmbit de la Familia a considerar adecuado detener los contactos paterno-filiales y recomendar un seguimiento psicológico del progenitor en la Unidad de Salud Mental de su lugar de residencia, para realizar un trabajo personal dirigido a potenciar las habilidades parentales.

c) L'actitud de cadascun dels progenitors per a cooperar amb l'altre a fi d'assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per a garantir adequadament les relacions d'aquests amb tots dos progenitors.

d) El temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l'atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar.

e) L'opinió expressada pels fills.

f) Els acords en previsió de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d'iniciar-se el procediment.

g) La situació dels domicilis dels progenitors, els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors.

4.Aquest tribunal ha forjat una doctrina consolidada en l'aplicació d'aquest conjunt normatiu de la qual en són exponents les sentències invocades pel recurrent, però també, entre les més recents, les sentències 30/2019, de 15 d'abril, i 67/2019, d'11 de noviembre ...

... En tot cas, la preferència en abstracte de la guarda compartida està supeditada a la seva correspondència amb l'interès prioritari del menor, segons que hem declarat, entre altres, a les sentencies 22/2015, de 9 d'abril, i 51/2016, de 27 de juny ..'

El Tribunal Supremo, desde la perspectiva del art 92 del CC español, también se muestra favorable a la guarda compartida, pero siempre condicionada al beneficio e interés de los menores, STS 175/2021 de 29 de marzo .

En definitiva, como afirma el TSJC en Sentencia de 22/06/2021,el superior interés de los niños es el que debe ser atendido en todo momento por todas las autoridades públicas implicadas y primado sobre cualquier otro igualmente legítimo.

En el supuesto presente el menor cuenta con 12 años(13 actualmente), se encuentra en una etapa evolutiva complicada como es la preadolescencia. Por esto se exhorta a las partes, que velen por los intereses de sus hijo, al margen de los intereses legítimos y propios de cada uno de querer mantener la mayor relación posible con su hijo, algo legitimo pero que sean conscientes que esta relación no puede ser excluyente del otro progenitor ya que de ser así, perjudicarían enormemente los intereses de su hijo y no pueden frustrar su derecho a desarrollar su personalidad en todos los órdenes.

En consecuencia se estima que el régimen más adecuado es el que las partes consensuaron en sede de medidas provisionales debiendo ratificarse lo acordado en dicha resolución.

Y en cuanto al régimen de vistas en periodo vacacional a falta de acuerdo entre los progenitores (que seria lo deseable) se establece el siguiente:

Por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad

Los progenitores disfrutaran de la compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad (considerándose como primera desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre inclusive a las 20 horas, y la segunda mitad del 30 de diciembre hasta el reinicio de la actividad escolar tras las vacaciones navideñas) alternando los progenitores en el disfrute de los periodos correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares y a la madre los años pares. Después del periodo vacacional el reinicio habitual de guarda semanal le corresponderá al progenitor que no haya estado con su hijo en el último periodo de vacaciones.

Durante el periodo de Semana Santa cada uno de los padres tendrá la compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de los menores, (considerándose como primera desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el miércoles de Semana Santa inclusive a las 20 horas, y la segunda mitad de ese dia hasta el reinicio de la actividad escolar tras las vacaciones navideñas) alternando los progenitores en el disfrute de los periodos correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares y a la madre los años pares.

SEXTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

Como es sabido en relación a la pensión de alimentos como es sabido en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, en el sentido de que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. De forma expresa el art. 237-7 del CCCat ,que la parte invoca como infringido, dice que si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación de ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades y por otra parte, continúa diciendo el art. 237-9 del CCCat que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas.

Debiendo añadirse como complemento a lo anterior que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados. Y que se ha de considerar que la obligación de ambos progenitores de contribuir a los alimentos de los hijos que establece el artículo 237-2 del CCCat ,es una obligación primaria de especial protección legal.

Aplicando al caso presente y teniendo en cuenta, que la situación económica de las partes así como las necesidades del menor y en que la parte solicito en el acto de la vista una pensión de 225 euros, se estima ajustado fijar la pensión de alimentos en la cuantía de 180 euros mensuales a cargo del progenitor. En atención a los ingresos acreditados del mismo de unos 1.500,00 euros mensuales, y unos 450.00 euros la progenitora.

Y en cuanto a los gatos extraordinarios, el padre deberá abonar el 60% y la madre el 40%.

Procediendo en consecuencia estimar parcialmente el recurso de apelación y consecuentemente con revocación de la sentencia de Instancia estimar parcialmente la demanda

SÉPTIMO.- La estimación parcial de la apelación asi como de la demanda conlleva a no hacer pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada ni en Primera Instancia conforme al art 398 . Y 394 de la LEC

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente,el recurso de apelación interpuesto por Dª Ramona, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2022,del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, recaída en los autos de Modificación de Medidas contencioso nº 205/2021, de los que el presente Rollo dimana, REVOCAMOS dicha resolución en el siguiente sentido:

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, la demanda formulada por la representación procesal de Dª Ramona, contra Dº Geronimo y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se modifica la sentencia de divorcio dictada en fecha16 de octubre de 2013 en el siguiente sentido:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Rosendo a la madre

El régimen de vistas a favor del padre será el siguiente.

- De viernes, a las 20,30 horas, hasta el domingo, a las 20,30 horas, el padre tendrá en su compañía a su hijo, Rosendo, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno.

Este régimen de comunicación del padre con su hijo, se llevará a cabo durante dos fines de semana seguidos y al tercero, corresponderá a la madre tener a su hijo en su compañía.

Se establece un día intersemanal, en el que el padre tendrá en su compañía a su hijo menor, siendo éste el miércoles, desde las 17 a las 21 horas, siendo recogido y reintegrado el menor en el domicilio materno, por su padre.

El régimen durante el periodo vacacional a falta de acuerdo entre los progenitores será el siguiente: Por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad

Los progenitores disfrutaran de la compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad (considerándose como primera desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre inclusive a las 20 horas, y la segunda mitad del 30 de diciembre hasta el reinicio de la actividad escolar tras las vacaciones navideñas) alternando los progenitores en el disfrute de los periodos correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares y a la madre los años pares. Después del periodo vacacional el reinicio habitual de guarda semanal le corresponderá al progenitor que no haya estado con su hijo en el último periodo de vacaciones.

Durante el periodo de Semana Santa cada uno de los padres tendrá la compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de los menores, (considerándose como primera desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el miércoles de Semana Santa inclusive a las 20 horas, y la segunda mitad de ese dia hasta el reinicio de la actividad escolar tras las vacaciones navideñas) alternando los progenitores en el disfrute de los periodos correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares y a la madre los años pares.

- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre en favor de el hijo menor de 180 euros mensuales, actualizables al IPC de Cataluña a ingresar en los días 1-5 de cada mes en la cuenta que la madre designe al at al efecto.

Los gatos extraordinarios del menor serán abonados en un 60%por el padre y en un 40% por la madre.

En todo lo demás, se mantendrán las estipulaciones de la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada en fecha16 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 bajo autos con n.º 485/2013 y todo ello, sin perjuicio de lo que libremente pacten o acuerden entre sí los cónyuges.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas ni en esta alzada ni en Primera Instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.