Sentencia Civil Nº 373/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 560/2011 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

D./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de septiembre de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 19 de julio de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dna. Candelaria

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 19 de julio de 2010, seguidos a instancia de D. /Dna. Candelaria representados por el Procurador D. /Dna. MAGDALENA TORRENT GIL y dirigidos por el Letrado D. /Dna. RAFAEL NUNEZ NAVARRO, contra D. /Dna. Esther y Carlos Miguel representados por el Procurador D. /Dna. MARÍA ELISA PÉREZ BELTRÁN y dirigidos por el Letrado D. /Dna. FRANCISCO JAVIER ROMERO MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 4 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los autos de Juicio Ordinario N o 153/2.009 de fecha 19 de julio de 2.010, en cuya parte dispositiva, literalmente dice así:

'ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por Dna. Candelaria contra Dna. Esther y D. Carlos Miguel , de modo que, con desestimación de las restantes pretensiones deducidas en este juicio por la actora, declaro que su vivienda no está gravada con alguna servidumbre en beneficio de los demandados.'

.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte actora, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron convenientes en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, senalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Da. Candelaria interpone demanda, según senala la sentencia, sobre 'ocupación ilegal de propiedad privada y negación de servidumbre' solicitando al propio tiempo que los demandados fueran condenados a 'la retirada de los bidones del tejado de la Sra. Maribel ' (como también se identificó la demandante), y a 'la reparación de los danos causados por las filtraciones de agua'. Asimismo, pidió que 'se declare la negación de servidumbre alguna' que gravara su finca en beneficio de los demandados.

Los hechos en los que se funda la presente demanda y que se declaran probados tras hacerse en esta instancia una valoración de toda la prueba practicada y teniendo en cuenta especialmente, la pericial judicial de D. Pedro Miguel , son:

1o.- La actora es propietaria de una vivienda, que forma parte de una promoción de 'Quince Viviendas V.P.O.' construidas en la Urbanización DIRECCION000 , del término municipal de Mogán.

2o.- Los demandados son propietarios cada uno de ellos de otra vivienda de la misma promoción.

3o.- Estas viviendas están construidas en dos plantas y adosadas las una con las otras. Teniendo pues cada una su solar.

4o.- Como certificó el Secretario del Ayuntamiento de Mogán 'cada una de las viviendas se proyectó alimentada por un depósito de 1.000 litros, que van situados en la cubierta del edificio (en total quince depósitos)'.

5o.- Sobre la pared medianera de tres viviendas, las no NUM000 , NUM001 y NUM002 , se colocaron cuatro bidones, dentro de un recinto, o muralla, como si estuvieran introducidos en una piscina.

6o.- Da. Candelaria es propietaria de la vivienda no NUM001 , Da. Esther de la numero NUM002 y D. Carlos Miguel de la numero NUM003 , siendo la no NUM000 propiedad de D. Eliseo que no es parte en este pleito.

7o.- D. Carlos Miguel es pues, el único que no tiene ninguna parte del recinto donde están introducidos los bidones sobre la azotea de su casa.

8o.- D. Eliseo , ha cambiado el lugar de ubicación de su bidón y lo ha colocado exclusivamente sobre su azotea.

9o.- Actualmente y debido al suministro continuo de agua no es necesario o por lo menos normal el uso del bidón. Da. Candelaria ha retirado su bidón y puesto tela asfáltica en su lugar.

10o.-El lugar donde se encuentran los bidones tiene taponado el desagüe. En el mismo solo quedan dos bidones.

La sentencia tras razonar que no hay ninguna ocupación ilegal, ni danos actuales, en la vivienda de la actora estima parcialmente la demanda, senalando que no existe ninguna servidumbre de paso salvo la necesaria para acceder a los bidones para su conservación desestimando las demás peticiones de la demanda.

SEGUNDO.- Lo primero, que hay que resaltar es que la ocupación del lugar donde están los bidones no es ilegal, en primer lugar hay que tener en cuenta, que no lo han puesto los demandados, sino la constructora, en la edificación de las vivienda, en segundo lugar los inmuebles siempre han tenido este recinto con los bidones, recinto que esta a la vista. Tampoco están en exclusiva sobre la propiedad de la actora están sobre tres viviendas como hemos senalado.

En la demanda se solicita su retirada porque causan molestia a la actora sin embargo, estas molestia no han quedado acreditadas, pues si bien como senala la sentencia en el pasado produjeron humedades, no las hay hoy en día y las mimas has sido reparadas las que hubo por el seguro del codemandado D. Carlos Miguel , luego no existe dano ni molestia presente. Y lo bidones existían cuando Da. Candelaria , compro la vivienda y estaba a la vista de todos. Luego no procede acordar su retirada pues la sentencia sólo se pide que se retiren por causar molestias a la actora y estas molestias no han sido acreditadas.

En apelación solicita su retirada por estar obsoletos, pero esta petición nueva no puede ser objeto de esta segunda instancia, pues la misma no se recoge en la demanda.

Por lo que no procede estimar el primer petitum de la demanda.

TERCERO.- En segundo lugar Da. Candelaria , solicita que se condene a los demandados a reparar los danos causados por filtraciones de agua.

La actora basa su pretensión en el art. 1.902 del C.C . por lo que tienen que concurrir todos los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia para aplicar el referido precepto.

Es preciso tener en cuenta que el referido precepto dispone que "El que por acción causa dano a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el dano causado"; y en la interpretación del referido precepto la jurisprudencia del T.S. ha senalado que se debe partir del principio de responsabilidad por culpa, de forma que se hace necesario que el hecho objeto de litis pueda ser reprochable culpabilísticamente al eventual responsable, siendo por ello que para que pueda prosperar la acción ejercitada dictándose sentencia estimatoria de la demanda han de quedar cumplidamente acreditadas en las actuaciones procesales la existencia de un comportamiento activo u omisivo negligente, la producción de un resultado danoso y la relación de causalidad entre aquél y éste, debiéndose acudir, por tanto, a la regla general de responsabilidad aquiliana de ser a quien demanda, por vía principal o reconvencional, a quien corresponde probar que en su demandado concurren todos y cada uno de los presupuestos exigidos en el artículo 1902 del Código Civil , rigiendo así las normas que sobre el ""onus probandi"" contiene art. 1214 del CC hoy el artículo 217 de la LEC - T.S. 1a SS de 5 de octubre de 1993 y 29 de abril de 1994 .

En el supuesto de autos no queda acreditada la realidad y extensión del dano, sino todo lo contrario, queda probado que en la actualidad no hay humedades, así como de la relación de causalidad entre éstos y la negligencia de los codemandados de conformidad con el artículo 217 LEC , pues el desagüe esta taponado pero no se sabe por quién y no hay ninguna otra prueba de los danos que en su día hubo y han sido reparados.

Por otro lado en la apelación solicita que se condene a la contraparte por los danos causados por un importe de 1.310,00 €, que se recogían en el importe pericial acompanado a la demanda. Sin embargo la pericial se hizo en el 2.008 y en la actualidad no existen estos desperfectos y la propia parte senala en su demanda que los danos fueron reparados por la aseguradora de un codemandado. Luego no queda acreditado que estos danos fueran reparados por la actora desestimándose la demanda también en este pedimento procediéndose a confirmar la sentencia.

CUARTO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC ).

Fallo

1o.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Da. Candelaria contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2.010 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Juicio Ordinario no 153/2.009 de que deriva el presente rollo y en consecuencia, se mantiene la expresada resolución.

2o.- Se imponen a la parte demandada las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.