Sentencia CIVIL Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 721/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000721/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000772/2016

SENTENCIA Nº 373/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a veintiseis de junio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 772/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Carlos José y DON Jesús, habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Sra. MARTÍNEZ SÁNCHEZ y dirigidos por el Letrado Sr. GARCÍA HERRERO, y como apelado ( no opuesto en la instancia), DON Justino, representado por el Procurador Sr. Merlos Sánchez y dirigido por el Letrado Sr. Ruiz Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 10 de mayo de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Justino frente a Don Carlos José y Don Jesús debo CONDENAR y CONDENO a los demandados al pago solidario de la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (7.425, 60 euros), cantidad que deberá ser abonada al demandante y que devengará el interés legal de demora desde la reclamación judicial el 1/06/2016, incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución, artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada no se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 721/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de junio de 2019.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada con fundamento en los daños causados en una plantación de higueras propiedad del demandante, valorados en 14.658 euros.

La parte demandada, disconforme con dicho pronunciamiento parcialmente condenatorio interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba e insistiendo en esta alzada sobre la falta de legitimación activa y pasiva, así como oponiéndose a la valoración del daño, interesando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime completamente la demanda presentada.

La parte demandante no se ha opuesto al recurso presentado.

SEGUNDO.- Legitimación activa del demandante.

La sentencia apelada razona sobre el particular que ' el demandante es nudo propietario de la finca en la que se encuentra la plantación dañada, condición que resulta del testamento abierto otorgado en escritura pública aportada a las actuaciones como documento n.º 16 en el que instituye heredero en todos sus bienes a sus cuatro hijos, en los que se encuentra el demandante, en todos los bienes, derechos y acciones a partes iguales, si bien reservando el usufructo vitalicio a la esposa del causante, madre del demandante. Por tanto, la condición de nudo propietario del demandante sobre los bienes de su padre es incuestionable, estando legitimado el demandante para el ejercicio de acciones en beneficio del resto de herederos instituidos al resultar beneficioso el ejercicio de esta acción.

Por otro lado, se da la particular circunstancia de que, con independencia de que el demandante sea o no socio de la Cooperativa Albafruits, ya que, tal y como se indicó en el acto de la vista, la persona que figura como socia es su madre, el demandante es parte directamente perjudicada por los hechos que motivan esta demanda al ser la persona que trabaja y gestiona la finca en estos momentos, hecho corroborado por su hermano y por el testigo propuesto por esta parte.

Por último, además de haber quedado acreditado que el demandante es nudo propietario de los bienes de su padre y la persona que trabaja la tierra, por ende, directo perjudicado por los daños ocasionados al fruto, se cuestiona el hecho de la titularidad de la finca por parte del padre del demandante, alegando que no se ha aportado prueba documental que acredite que el Sr. Agustín es propietario de esta finca. Al respecto, si bien es cierto que la consulta descriptiva aportada como documento no contiene mención alguna acerca del propietario de esta parcela, no es menos cierto que la titularidad puede ser probada por el resto de medios de prueba admitidos en derecho y en este caso, dicha titularidad no ha sido cuestionada en ningún momento por los demandados, ni fuera del proceso, sea cuando se le requirió formalmente, sea cuando se formuló demanda de conciliación, pero tampoco en esta litis, dado que además de la declaración del testigo, hermano del demandante que confirmó que la parcela era de su padre y ahora de sus hermanos por título de herencia, el propio demandado en el acto de la vista corroboró que efectivamente esta parcela es propiedad del padre del demandante, afirmando que efectivamente su finca linda con la finca de la familia Agustín, refiriéndose a la finca en la que existe una plantación de higueras, esto es, la finca objeto de este procedimiento. Finca que, junto con el resto de bienes del causante, ha pasado al demandante por título de herencia, documento n.º 16 de la demanda, ostentando la condición de nudo propietario de la misma, así como la de la persona que trabaja la tierra y sufre los perjuicios derivados del daño ocasionado a la misma'.

Los demandados reiteran en esta alzada que no se ha acreditado la titularidad catastral del demandante o de su causahabiente sobre la finca donde se encuentra la plantación de higueras dañada, reiterando que además considera que la legitimación ad causamcorrespondería a la usufructuaria, desconociéndose en la causa si existe inventario de la sociedad de gananciales de esta y de su fallecido esposo e insistiendo en que no está acreditada la titularidad de la finca o de la explotación agrícola dañada, ya que ni siquiera en la descripción registral de la finca de los demandados aparece el actor, la usufructuaria o su causahabiente como colindantes.

La Sala comparte y da por reproducidos los acertados razonamientos del juzgador de instancia.

Efectivamente, pese a la negativa formal de los demandados al momento de contestar a la demanda, dicha legitimación activa no fue negada anteriormente y el demandado DON Carlos José reconoció en la vista que el demandante y su familia son los que cultivan la plantación de higueras (siendo DON Carlos José el que se encarga de la finca de los demandados según su hermano DON Jesús, doc 9 de la demanda), condición de cultivadores que, al no haber demostrado los demandados que exista otro propietario distinto de los frutos, les confiere legitimación activa para reclamar por los daños sufridos en dichos cultivos.

TERCERO.-Legitimación ad causamde los demandados. Culpa in eligendo.

La sentencia apelada razona sobre el particular que ' es cierto que no ha resultado probado que los demandados se reservaron labores de vigilancia, control o dirección en los trabajos efectuados por esta empresa, limitándose a contratar a esta empresa y a abonar el trabajo efectuado, esta fue la versión de los hechos expuesta por el demandado en el acto de la vista, pero no debemos olvidar que la carga de probar que se empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar el daño corresponde a los demandados. Ello nos lleva a valorar, no solo que los demandados no tuvieran labores de vigilancia, control o dirección en estos trabajos, es decir, culpa in vigilando, sino que debemos valorar si estas personas encargaron estos trabajos a una empresa especializada, o cuanto menos, habituada a realizar estas labores, por un lado, y si eligieron el día correcto, por otro.

Valorada la prueba practicada en este procedimiento, los demandados no han acreditado que emplearon la diligencia exigida a las circunstancias del caso. Se eligió una empresa que ha resultado no ser especialista en la realización de dicha tarea porque no se puede aceptar que, en la realización de dicha tarea, aparentemente sencilla, no se tomara la precaución, sea por los demandados, sea por la propia empresa, de elegir un día sin viento para evitar que la plantación del demandante se viera toda ella afectada por restos de pintura, tal y como se constata en el informe pericial acompañado a la demanda. Hubiera sido tan sencillo como eso. Por tanto, a la vista del resultado producido, la impericia de esta empresa entiendo que ha resultado probada porque el viento hizo que cayeron restos de pintura en toda la plantación de higueras que cultiva el demandante. Por otro lado, los demandados no han propuesto como testigo a esta empresa para clarificar estas cuestiones y la prueba de que su actuación fue diligente corresponde a los demandados que tratan de eludir cualquier fuente de responsabilidad. Es más, ha sido el demandante quien ha tratado de dirigirse a dicha empresa con un requerimiento negativo al resultar desconocido el domicilio de esta empresa, domicilio que es precisamente el que figura en al albarán acompañado a la demanda y que proporcionaron los demandados al demandante. De todo ello se puede inferir que esta empresa no está localizada, lo que justifica nuevamente que la acción se haya dirigido frente a los demandados.

En base a todo lo anterior, resulta reglado concluir la existencia de culpa en los demandados en la elección de la empresa y/o trabajador para la realización de unas labores en un día inadecuado, lo que evidencia una falta de pericia en su realización, de modo que entiendo que son los demandados los que deben responder frente al perjudicado por estos hechos, todo ello sin perjuicio de las acciones que pudieran asistir a los mismos frente a la empresa elegida para la realización de dicha labor'.

Los demandados oponen de nuevo que ellos se limitaron a contratar a una empresa para realizar los trabajos, por lo que se trataría de un daño causado por terceros, lo que excluye su responsabilidad ex art. 1903 del CCivil.

El anterior argumento exculpatorio no puede prosperar.

Como ya hemos dicho en otras resoluciones, en los supuestos de responsabilidad extracontractual por daños causados a terceros por obras, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo para apreciar la responsabilidad del dueño o promotor conforme a lo dispuesto en el art. 1.903 del Código Civil, que exista un vínculo de subordinación o dependencia por el cual aquel se reservara la dirección o vigilancia de los trabajos constructivos, entendiendo la STS de 16.5.01 que este criterio de no exigencia de responsabilidad al dueño de la obra viene avalado por el propio Código Civil que en materia de responsabilidad extracontractual no responsabiliza por los daños ocasionados a terceros, al propietario de los objetos que los causa sino al arquitecto o contratista siempre y cuando exista defecto en la construcción ( art. 1907, 1908 y 1909 del CC).

De esta manera la jurisprudencia ha venido sosteniendo la absolución del dueño de la obra siempre que se acredite que ha encargado la obra a un arquitecto y a una empresa especializada ( STS 30.3.01). La STS de 18.3.00 puntualiza que no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeñan deba responder por los daños causados por los empleados de esta.

Consecuentemente, la responsabilidad, en su caso, debe cifrarse en la llamada culpa 'in eligendo' que no puede ser apreciada cuando con arreglo al acaecer normal y cotidiano, los dueños de la obra actúan con la diligencia debida al encargarla a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas actividades desentendiéndose dicho dueño de cómo se llevan a cabo las concretas operaciones.

Por otra parte, conforme a la STS 26/9/2007 puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendoen la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006, y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007).

En el caso enjuiciado, tal y como expresa la sentencia apelada, no ha quedado acreditado que la empresa encargada de ejecutar los trabajos de 'encalado' u oscurecimiento de sombrajes fuera una empresa especializada en este tipo de trabajos, cuando además es palmaria la actuación negligente de la misma al realizarlos en un día inadecuado para ello por las condiciones meteorológicas, que propiciaron que los frutales del demandante resultaran manchados de pintura.

Consecuentemente, consideramos que los demandados incurrieron en la repetida culpa in eligendoal contratar a una empresa no cualificada, lo que les hace responsables solidarios del daño causado, del cual deberán responder sin perjuicio del derecho de repetición que les corresponda, por lo que este segundo motivo de recurso también debe ser desestimado.

CUARTO.-Importe de la indemnización.

El juzgador de instancia afirma que '...si cabe estimar procedente la indemnización por lucro cesante o ganancias dejadas de percibir. Ahora bien, dado que tampoco se ha practicado prueba tendente a acreditar de manera más fidedigna que efectivamente tenía vendida toda la cosecha de brevas e higos, procede limitar este importe a un porcentaje más real, probable y acorde a los postulados del lucro cesante. En este sentido se acogen los argumentos del perito en relación al precio del fruto teniendo en cuenta las explicaciones vertidas en vista acerca de las consultas efectuadas a la Cooperativa, dando por bueno el precio fijado, máxime si tenemos en cuenta que no existe pericial en contrario que me permita valorar un precio distinto, si bien, limitando el porcentaje de cosecha vendida al 70% de la misma. Así las costas-sic-, descontando los costes de recolección por importe de 2.025 euros, respectivamente, y limitando al 70% el porcentaje de cosecha recolectada y vendida al precio indicado por el perito en su informe en concepto de ganancias dejadas de obtener, resulta la suma total de 6.568, 80 euros por la cosecha de brevas y la suma de 856, 80 euros por la cosecha de higos, lo que arroja un total de 7.425, 60 euros'.

Los recurrentes oponen a dicha argumentación que no está probado que el perito consultara realmente a la Cooperativa Albafruits el precio de las frutas, ni que el actor tuviera vendido el 70% de la cosecha de higos y brevas, o incluso que las mismas se destinaran al tráfico mercantil, reiterando que tampoco se ha probado que el demandante fuera el titular de la explotación.

Nuevamente nos remitimos a los razonamientos de la sentencia apelada, que damos por reproducidos.

En este sentido, desde la Sentencia de 11 de mayo de 1.981, el Tribunal Supremo viene afirmando que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, debiendo efectuar el órgano enjuiciador en cada caso la valoración de estas pruebas en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, o como aclara la STS de 9-3-95, los dictámenes periciales deben analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

En el caso enjuiciado la parte demandada ha podido contradecir con otros elementos probatorios la valoración pericial enunciada en la sentencia, lo que no ha sucedido.

En lo atinente a la condición de cultivador del demandante, así como su legitimación ad causampara reclamar por los daños, reiteramos lo dicho en el Fundamento de Derecho Primero en orden a la total desestimación de este tercer motivo de apelación.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos José y DON Jesús contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 772/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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