Sentencia Civil Nº 374/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 276/2007 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 276/2007 -A

JUICIO ORDINARIO Nº 474/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MATARÓ (ant. CI-8)

S E N T E N C I A nº 3 7 4

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

En la ciudad de Barcelona, a once de Junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio Ordinario nº 474/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró (ant. CI-8), a instancia de D. Gonzalo , contra D. Juan Pedro ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso

de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de Enero de 2007, por el Juez

del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el procurador Doña ANNA VILANOVA SIBERTA, en nombre y representación de D. Gonzalo, debo condenar y condeno a D. Juan Pedro como representante de CONSTRUCCIONES FERNÁNDEZ VALERA, a abonar al actor la cantidad de 28.124'27 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial, y sin perjuicio del posible derecho de repetición que asista al condenado contra la dirección facultativa de la obra. Todo ello, con expresa imposición al demandado de las costas causadas en la presente instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas por la representación de la parte APELANTE-DEMANDADA se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba pericial arquitecto y requerimiento al demandado-actor, y habiendo lugar a las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 3 de Junio de 2008, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la responsabilidad de D. Juan Pedro por los vicios constructivos (defectos o vicios en el proceso de ejecución material de las obras) aparecidos en la vivienda de D. Gonzalo, en aplicación del art. 1591 CC y (2) se condene al primero a abonar a segundo la suma de 28.124'27 ? o, subsidiariamente, la que pericialmente se determine en el curso del procedimiento, con los intereses legales. A dicha pretensión se opuso el demandado alegando (1) inaplicación del art. 1591 CC (en razón al tipo de obras realizadas, que hacen procedente, en su caso, la aplicación del 1902, por no tratarse de obra nueva sino de rehabilitación) y prescripción de la acción (con fundamento en el art. 1968.2 CC ). (2) actuación de buena fe por su parte, sometiéndose a las indicaciones del director de la obra, habiendo efectuado las reparaciones que se le indicaron, en el 2001 y a su cargo, aludiendo a un pacto de distribución de responsabilidad: ¿ para propietario y arquitecto, el resto, entre aparejador y constructor, si bien no se niega la realidad de los desperfectos (tras una atenta lectura del hecho 3º de la contestación). (3) niega su responsabilidad en los desperfectos aparecidos en el inmueble, pues se utilizó el mortero especificado en el proyecto y en el presupuesto (mortero de cal), y en todo caso no era el responsable del control de calidad de los materiales, máxime cuando no padecía anomalía alguna y cuando la prueba de estanqueidad reveló que las filtraciones de agua derivaban de los cerramientos verticales, no de la cubierta, entendiendo que las causas, en base al informe técnico, del arquitecto Sr. Carlos Alberto, que aporta. (4) mala fe de la actora, al reparar las deficiencias sin esperar al litigio para su comprobación, y por incorporar partidas no necesarias para la reparación (en el presupuesto de CATALANA DE REHABILITACIÓN), con lo que imposibilita la constatación de las patologías y disminuye sus posibilidades de defensa.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, con imposición al demandado de las costas causadas, partiendo de la aplicación del art. 1591 CC , de que se trata de una obra de rehabilitación de gran importancia (se conservó únicamente parte de la fachada inferior, derribándose la superior y los forjados, con la construcción de nueva planta), de la existencia de defectos graves (la misma demandada llega a calificarlos de estructurales) que merecen el calificativo de "ruinógenos", de que se trata de defectos de ejecución material y por ello atribuibles al demandado. Frente a dicha resolución, se alza el demandado, reiterando en esta alzada todos los motivos de oposición alegados en la instancia, con lo que se reproduce el debate, disponiendo para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En mayo de 1999 el Sr. Gonzalo decidió realizar obras de rehabilitación en la vivienda de su propiedad (f. 23 y ss), compuesta de planta baja, planta piso y planta bajo cubierta, con acceso a una terraza,sita en la C/ Comerç, 29 de Vilassar de Dalt, que constituye su vivienda habitual, contratando para ello al arquitecto D. Mauricio que realizó el proyecto (obrante a los f. 45 y ss), a la arquitecto técnico Dª Marina y al constructor Sr. Juan Pedro, bajo presupuesto de éste, por importe de 8.920.168 pts, sin IVA (f. 31 y ss en relación con el hecho 1º de la contestación). 2) La licencia de obras es de 4.5.1999 (f. 42 y ss), y finalizaron en 25.9.2000 (f. 121). 3) Durante el 2001, aparecieron en la fachada superior de la vivienda, grietas, fisuras y humedades, que afectaban también al interior, provocando goteras y desprendimiento de yeso y pintura en diversas estancias (testifical del Sr. Solà); ante ello, la empresa del demandado, y a su costa, procedió a realizar un repicado puntual de parte del rebozado de la pintura de la fachada en el ámbito de la planta baja, y un "grapado" de las fisuras, lo que no solucionó los problemas de salubridad y habitabilidad de la vivienda, pues, en mayo 2004, se constataron una serie de patologías que fueron relacionadas por el referido arquitecto, informando sobre sus causas (que atribuyó exclusivamente al constructor) y proponiendo las reparaciones necesarias para paliar definitivamente el problema (f. 123 y ss, con u presupuesto de reparación, estrictamente, sin IVA de 18.511'41 ?), ante lo cual el Sr. Juan Pedro realizó las pruebas de estanqueidad, a su costa, de la terraza superior de la vivienda requeridas, determinándose que las filtraciones que producían las goteras en la planta inferior, eran por los paramentos y no por el pavimento (lo que después se explica, por la defectuosa colocación de la tela asfáltica en el punto de encuentro con las juntas). 4) En 21.4.2005 se levantó acta notarial del estado de la vivienda (f. 137 y ss), y se constatan como desperfectos: grietas, fisuras en el paramento exterior de la planta superior que permitían la entrada de agua al interior, defectuosa colocación de la tela asfáltica en la terraza, permitiendo la filtración del agua, y por ello, humedades y desprendimientos de pinturas" (testifical de la Sra. Natalia, en relación con el informe del Sr. Carlos Alberto); su reparación se valora por Don. Carlos Alberto el 28.124'27 ? (reparación estricta, licencias, proyecto de reparación). 5) La reparación de tales desperfectos, una vez detectada su causa y su solución eficaz y definitiva, se llevó a cabo por el actor, desde junio del 2006, habiéndose ejecutado y abonado su importe (testifical de Dª Natalia, en relación con el informe Don. Carlos Alberto), y desde entonces no se han vuelto a producir humedades (informe pericial del Sr Alfredo). 6) Existieron intentos de arreglo extrajudicial a instancia del actor (f. 258 y ss), y si bien existieron tratos para solucionar los daños, en cuyo contexto se elaboró el referido informe del arquitecto proyectista, no llegaron a plasmarse en acuerdo firme alguno (testifical de los Sres. Mauricio, Sra. Marina).

TERCERO.- Es evidente que la complejidad de muchas cuestiones derivadas del hecho constructivo, impone la prueba pericial, porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada (art. 120 CE y 218.2 LEC), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba" (la regulación actual de la pericial en la LEC, se halla en los arts. 335 a 352 , conforme a los que los arquitectos peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa): puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede -entre varios- aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (SSTS. 10.2.1994 , por todas). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, e (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación); el TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos para la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas -clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños- y conclusiones). En este sentido, se dispone de cuatro informes:

1) informe del arquitecto proyectista Sr. Mauricio fechado en 24.6.2004 y realizado, precisamente en el contexto de aquellos tratos preliminares (f. 123 y ss), en relación con su declaración en el juicio (admitiendo el demandado en dicho acto, que el Sr Mauricio era de su total confianza), del que derivan como defectos:

a)fisuración generalizada en el rebozo de las fachadas: debida a la propia dosificación del rebozo realizado en el 2001 por el demandado y un material de soporte rico en sales solubles, colocado en obra sin en tiempo adecuado para su secado natural (calificando la confluencia de ambas causas como "combinación explosiva"). En este sentido, el demandado admite la utilización de un excesivo grosor en el enlucido de la fachada (dice que hizo dos capas de cubrimiento de la fachada), y dice el demandado en el juicio "el mortero se mezcló con arena de río, cal y portland", lo que queda contradicho por todas las declaraciones.

b)humedades con desprendimiento de yeso y pintura, por la defectuosa calidad constructiva de la cubierta que posibilitan la entrada directa de agua en el interior, con la consiguiente decoloración y pérdida de consistencia de la cornisa perimetral

c)descarta que se trate de defectos estructurales.

2) informe del arquitecto técnico D. Carlos Alberto, a los f. 160 y ss (coincidente con el anterior respecto de los desperfectos y su valoración, así como las causas), quien cuenta con el proyecto básico y de ejecución, el contrato de obra/presupuesto, el certificado final, la liquidación económica de las obras, el acta notarial referida, el presupuesto de reparación presentado por Catalana de Rehabilitación de 15.6.2005, visita en 12.9.2005, detallando exhaustivamente los desperfectos, sus causas ("...les patologíes sorgides a l'immoble son fruit de defectes o vicis en el procés de'execució de les obres", de forma que las reparaciones efectuadas por el constructor en 2001 "...van ser operacions de maquillatge que no van resoldre les patologíes..") y estableciendo una propuesta de reparación, con la consiguiente valoración económica (cuantía reclamada), habiendo tenido oportunidad el demandado de acudir a la obra el día de la visita del Sr. Carlos Alberto (f. 259), informe claro, exhaustivo, que se revela convincente, contestando a todas las preguntas y aclaraciones efectuadas por las partes, elaborado precisamente antes de la rehabilitación definitiva, que se sirve del mismo y que resulta eficaz.

3) informe del arquitecto D. Carlos Alberto (f. 290 y ss), se basa en los "hechos explicados en la demanda y documentación anexa" y manifestaciones del demandado en relación a los anteriores informes, y sobre el contenido de éstos, admitiendo que no fue a la obra (declara no conocer la finca) pudiendo hacerlo, ni se entrevistó con los técnicos de la obra, compartiéndose la valoración efectuada en la resolución recurrida, en el sentido de que se emiten hipótesis sin confirmar, pues informa sobre que se trata de una patología estructural, por deformación excesiva del forjado previsto en el proyecto, cuyo proyecto "contiene defectos" (así, se afirma, que el grueso de aislamiento es inferior al exigido por la normativa correspondiente, que puede haber incidido en los efectos de dilatación térmica, pero consta que el grosor de los forjados, no es el reflejado en el proyecto, sino precisamente es que exige la normativa correspondiente; no se preveyeron sistemas de enlace estructural para evitar grietas entre las paredes existentes y las de obra nueva,...) y requiere un nuevo proyecto de reparación estructural, cuando consta que los cálculos estructurales fueron los correctos y que los defectos no derivan de "posibles" deformaciones de los elementos estructurales (testifical de la Sra. Natalia, en relación con las declaraciones e informe del Sr. Mauricio -emitido precisamente, con motivo de los tratos preliminares- y de la testifical de la Sra. Marina, excluyentes de cualquier tipo de patología estructural, lo que queda avalado con la última actuación de Catalana de Rehabilitación, tras la cual no consta que se haya reproducido la patología, en relación con la pericial Don. Alfredo).

4) Y, enfin, pericial practicada en esta alzada, obrante el el rollo (f. 96 y ss en relación con su declaración en la vista), del arquitecto Don. Alfredo, efectuada en base a la documentación obrante en los autos y entre ella, los anteriores informes, con ensayos de laboratorio sobre el mortero, el documento de control de calidades (f. 353 y ss de los autos, y f. 37 y ss de este rollo), visitas de inspección a la finca, claro y contundente, contestando a todas las cuestiones planteadas por las partes y a las aclaraciones efectuadas en la vista del presente recurso, aunque con las limitaciones propias del estado actual en que se halla la obra (tras la intervención de CATALANA DE REHABILITACIÓN), del que merecen destacar dos particulares: a) el mortero utilizado está fabricado con cemento "portland". b) el proyecto preve un grosor de 5 cm de porexpan, lo que figura en el control de calidad, respetando la norma referida al aislamiento térmico.

CUARTO.- Inequívocamente, la normativa aplicable es el 1591 CC, teniendo presente que la "obra" como resultado "esperado" de la actividad profesional al que se comprometió el contratista ("causa" del contrato), puede ser de creación (edificar un inmuebles o de "nueva planta"), de consolidación, (afectan a los elementos esenciales, como la estructura, cimientos, muros resistentes, forjados y armaduras de cubiertas), de modificación (reestructuración, rehabilitación, restauración o reforma), de conservación, de reparación o de demolición, y que ha de ser posible (física y jurídicamente) y determinada; suele ir acompañado de un "presupuesto" (con expresión de los volúmenes de obra a realizar y precios unitarios) y de un diseño o proyecto, conforme al cual ha de ejecutarse (a más de las reglas del arte de la construcción y a los usos profesionales, la "lex artis" o estado actual de los conocimientos en la materia). La responsabilidad del art. 1902 CC , deriva de la construcción de un edificio, cuyo concepto ha merecido una interpretación amplia (edificio o cualquier otra obra, en el suelo, vuelo o subsuelo, pero en todo caso, inmueble por naturaleza o destino, destinada a una duración razonablemente larga), en base a los arts. 389, 391, 1907 y 1908 CC . Y esa construcción u obra, puede ser de reparación (con entidad y repercusión en el resto del inmueble), de rehabilitación, de nueva planta, sin distinguir entre obras mayores y menores,... siempre que se haga para larga duración o permanencia, y no las meramente provisionales o para un fin temporal, y ha de tratarse de una obra "construida" y no "en construcción".

En el presente caso se cumple tal presupuesto objetivo, y así se desprende del proyecto (derribo de elementos no útiles para la reforma proyectada, así como la cubierta plana actual, refuerzo del techo plano de la planta baja, reforma de la planta piso, construyendo escalera principal de acceso, nueva distribución de las piezas, ampliación de la planta bajo cubierta, construcción de escalera de acceso, ampliación con piezas nuevas, aberturas en las tres fachadas), e incluso del mismo presupuesto. El mismo perito Sr. Alfredo, alude a que se realizaron obras importantes de rehabilitación, con aumento de cargas y volumen, elevando la última planta bajo cubierta; se realizaron forjados y de hecho se elevaron dos plantas más sobre una ya existente, conservándose solo parte de la fachada inferior. Pero es que, además, el mismo recurrente se contradice respecto de la entidad de las obras (de un lado dice que son menores para no considerar de aplicación el precepto, pero a la vez, para excluir su responsabilidad y atribuirla al arquitecto, dice que se trata de defectos estructurales).

Y por otra parte no se entiende la alusión al art. 1902 CC , cuando medió una relación contractual entre las partes; recordemos que "si la causa -de la ruina- fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará 15 años", según el 1591.2 CC. Forzosamente este precepto ha de ponerse en relación con el pfo. 1º , recogiendo el supuesto normal de incumplimiento contractual culpable (plazo de prescripción de 15 años, que en definitiva es el general del art. 1964 CC ), en base a que el contratista - con independencia del mal cumplimiento o de la mala actuación de quienes puedan haber intervenido en la ejecución - es responsable del trabajo ejercitado por las personas que ocupare en la obra (art. 1596 ), en relación al pliego de condiciones del contrato de obra, respondiendo a la idea de adaptar el contrato de obra al tipo básico del art. 1101 CC , si bien debe tratarse de un incumplimiento cualificado por el resultado, es decir por haber originado la ruina del edificio (ruina que ha de provenir, precisamente, de la falta del contratista a las condiciones del contrato. El pfo 2º es el pfo. 1º más el "incumplimiento" contractual.

QUINTO.- En orden a la tipología de los vicios, son claramente constitutivos de la "ruina" a que alude el precepto. A partir de la STS de 20.11.1959 , se acoge una interpretación amplia (basada en la interpretación sociológica del art. 3.1 o la analógica del 4.1 CC), en proyección de progresiva, abarcando, no solo la ruina física, sino también la funcional y la potencial: no solo expresa el inmediato derrumbamiento y destrucción total o parcial de la obra, sino que alcanza a los graves defectos que hagan temer la próxima pérdida, o la hagan inútil para la finalidad que le es propia -por ej. viviendas destinadas a servir de morada a las personas físicas y a sus familias, en relación con el art. 47 CE - así, vicios graves que afectan a elementos esenciales de la construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes (los defectos "menores", como la reparación de fugas de agua, están amparados en el 1101 CC), configuran una violación del contrato de obra, incluida la ruina "parcial", y la "posible" o "previsible" (SSTS. 11.1.1982, 27.12.1983, 17.12.1984, 22.6.1986, 30.12.1987, 4.12.1989, 3.7.1990, 29.1.1991, 10.3.1993, 2.12.1994, 13.10.1995, 21.3.1996, 16.11.1996, 30.1.1997, 4.3.1998, 19.10.1998, 21.6.1999, 28.5.2001 ...), incluso en supuestos en que la obra fue recibida sin reservas por el promotor (STS. 15.12.2000 ) o determinados defectos estéticos, como el caso de una pavimentación de acera, no decisiva para la seguridad ni habitabilidad del edificio, pero que se realizó con material de desecho (STS. 22.6.2001 , dos años después de la LOE), o la declarada "ruina funcional" de plazas de garaje, por ser dificultosa la práctica de las maniobras (STS. 2.10.2003, en la que se señala que los actores podían optar por ejercitar la acción del 1591 CC o por la resolución por incumplimiento). La causas de los vicios ruinógenos son variadísimas: falta de proyecto técnico, terreno no apto para soportar la edificación, falta de juntas de dilatación, incorrecta impermeabilización de la cubierta, defectuosa colocación del aplacado y desprendimiento de plaquetas en fachada, defectuosa instalación de fontanería, ausencia de un adecuado aislamiento de la calefacción, problemas en el solado, ruidos y vibraciones,.... Así, la STS. 27.2.2003 , considera vicio ruinógeno el defecto general en el alicatado y en los suelos, consistente en el desprendimiento de azulejos y el abombamiento o desprendimiento de baldosas en suelos de edificios (respondieron constructora y arquitecto técnico).

Y aunque la LOE (como novedad "fundamental") ha querido modificar la tendencia "expansiva", cuando en el art. 17.1 establece regímenes distintos para la ruina "strictu sensu", la ruina "funcional" (en el art. 17.1 .b) y los defectos de terminación, no parece que ello vaya a afectar a la doctrina tradicional; y, además se distingue entre la responsabilidad "por ruina" (17.1) y la responsabilidad "contractual" (17.1 y 9).

Ese carácter de ruinógenos en el presente caso, deriva claramente de las periciales, la testifical de la Sra. Natalia y el acta notarial, previa a la reparación de los desperfectos, revelando que en las obras de rehabilitación se produjeron daños constructivos, consistentes en grietas y fisuras en las fachadas, con humedades y penetración de agua en la vivienda, que afectaban a su habitabilidad.

SEXTO.- Respecto a la determinación del agente interviniente responsable, recordemos que el constructor o contratista, es, en principio, aquella persona física o jurídica, profesional, que conviene con el comitente la ejecución de la obra inmobiliaria, respondiendo con su patrimonio del cumplimiento de la obligación de resultado, o el "agente" que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, siguiendo las instrucciones del director de obra y del director de ejecución (conforme a la Llei de l'Habitatge 24/91, es "la persona física o jurídica debidamente habilitada, que ejecuta la edificación o la rehabilitación de forma integrada, coordinando los trabajos que en la edificación realicen los industriales que puedan colaborar en la misma, de acuerdo con el proyecto y bajo las órdenes de la dirección facultativa"). Claro, si por dicha profesión debe conocerlas, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se puedan seguir de determinadas órdenes y directrices en la ejecución, salvando su responsabilidad (no escudarse en la mera "obediencia", pues de ser así, sobraría su mención del 1591 CC; su hacer "no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto", así las SSTS. 22.9.1986, 8.2.1984, 15.5.1995, 19.11.1997, 21.5.1999, 26.3.2003 ...); y debe ejecutar la obra, con arreglo al proyecto y a las elementales normas de la edificación y legislación aplicable, salvo autorización de la dirección superior (le corresponde la materialización de la obra proyectada.

El contratista responde por sus técnicos, operarios y auxiliares (art. 1596 CC ).

En la LOE se contemplan sus funciones en el art. 11.2 (agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción a un proyecto y al contrato).

En definitiva, el contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reúna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC), bien sea (1 ) a través del art. 1591.1 CC , de tratarse de ruina entendida en el sentido amplio que ha venido a darle la jurisprudencia (en base a la finalidad de la obra, en cuanto a los defectos que, afectando a elementos esenciales de la construcción y excediendo de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato; la responsabilidad decenal, que exige la "ruina", respecto de la que admite una interpretación amplia, impuesta por la realidad social ex art. 3.1 CC ., más allá de la pérdida total o parcial o afectación de la estructura y solidez hasta el punto de que hagan temer el derrumbamiento, en que la idoneidad se valora con un criterio funcional (obra impropia o inútil para la finalidad a la que se destina), bien (2) del incumplimiento del contratista del párrafo 2º de dicho precepto, bien sea (3) a través del genérico incumplimiento contractual parcial ex 1101 CC de tratarse de vicios menores o "imperfecciones corrientes", simples deficiencias o faltas de acabado que generan una reparación específica o un cumplimiento por equivalencia o la reducción del precio (SSTS. 2.10.1992, 8.6.1998 ...), o en su caso, la acción por incumplimiento en el contrato de compraventa.

De ahí la necesaria determinación de la causa de los vicios, para su atribución, de ser posible, a uno de los intervinientes; al respecto, el CC alude, entre otros" a los "vicios de la construcción", que son los de ejecución técnica y de ejecución material (defectos de materiales empleados, de ejecución material, los que inciden en la habitabilidad del edificio o en la funcionalidad de alguno de sus elementos importantes, dando lugar a un deterioro progresivo del mismo; generalmente, aquellos que tienen su causa en la inadecuada realización de la actividad profesional que corresponde desempeñar al contratista (por ej. la función de compactación de los materiales empleados, así la STS 3.4.1995 ). Deben ser defectos graves y "ruinógenos"; deben incluirse los supuestos de filtraciones que podrían generar una ruina incipiente, y por regla general solo será posible constatarlos con el paso del tiempo.

Claro, en la fase de ejecución, existe concurrencia profesional, cada uno con una función específica, pero sin una clara delimitación respecto de determinadas funciones (dirección y vigilancia) lo que dificulta la valoración de las responsabilidades. Así la STS 5.6.1986 , respecto de la obligación de comprobar la idoneidad de los materiales empleados, incluye a constructor, arquitecto y aparejador, y en el mismo sentido SSTS. 20.6.1989, 15.4.1991, 28.10.1991, 15.5.1995 .

En el presente caso, se constata una defectuosa ejecución material atribuible al constructor (por el excesivo grosor del rebozado, defectuosa utilización del cemento distinto del proyectado, y defectuosa colocación de la tela asfáltica en la terraza), lo cual se deriva de las periciales, en relación con la testifical de la Sra. Natalia (representante de CATALANA DE REHABILITACIONES, experta en rehabilitación de fachadas: el cemento utilizado era de cal, la tela asfáltica estaba mal colocada posibilitando la entrada de agua, exceso de rebozado,...), de forma que la actuación del demandado supuso una desviación de lo proyectado respecto del grosor del enlucido en la totalidad de la fachada (lo que consta en el Libro de Ordenes, 336 y ss, como una incidencia atribuible al constructor, lo que si no llevó a consecuencia ninguna, permitiría la repetición, en su caso, tal y como se expone en la recurrida), inadecuada utilización del cemento (portland, tal y como de forma contundente deriva del informe del Sr. Alfredo, admitiendo el demandado que no se utilizó el cemento de cal -en contra las declaraciones de todos los testigos-, cuando en el proyecto -y en el presupuesto- se especifica que los revestimientos exteriores de paredes, deben ejecutarse con "mortero mixto de cemento portland, cal y arena" o "bastardo", lo que hubiera evitado la retracción de los materiales), inadecuada colocación de la tela asfáltica (en contra no puede servir la prueba de estanqueidad reveladora de que el agua no penetraba por las paredes, pues, en todo caso penetraba, y lo hacía por las paredes, lo que revela que dicha tela estaba despegada, precisamente en las juntas con dichas paredes, así la testifical del Sr, Mauricio, y de las Sras. Marina y Natalia),... Y en el presupuesto del demandado, que consta en la pericial del Sr. Carlos Alberto, aparece, a mano, la partida "trabajos fuera de presupuesto que no se han contado" y entre ellos, el concepto "escardechat", con dos cruces a un lado, al f. 227 (y 383), que, como admite el demandado en el interrogatorio, significa que se descontó del precio.

SÉPTIMO.- En orden a la cuantía de los daños, la Sala considera razonable y, por ello procedente, el criterio establecido en la instancia, singularmente, con fundamento en: a) la acreditación del pago del presupuesto de CATALANA de REHABILITACIÓN (precisamente, en base al informe del perito D. Carlos Alberto, y tanto el Sr. Carlos Alberto como la Sra Natalia declararon haber cobrado del actor, coincidiendo lo percibido con el importe especificado en el informe del primero), cuya actuación se revela definitivamente eficaz. b) Viene avalado por tres de los informes técnicos obrantes en las actuaciones, con inclusión del informe del Sr. Carlos Alberto que se revelaba necesario para establecer la causa y la reparación o solución viable y eficaz, y que en definitiva sirvió para la rehabilitación definitiva llevada a cabo por Catalana de Rehabilitaciones (dado que el del Sr. Mauricio, "no había servido" a pesar de emitirse en el contexto de los tratos previos), constando en el mismo el importe de la propia pericial (f. 165), en relación con la declaración del Sr. Carlos Alberto, en el sentido de haber cobrado la referida cantidad del actor. Consecuentemente, el informe resultó "necesario" y, por ello, su importe, ha de ser indemnizable (atribuible a la eficacia de la reparación, como paso previo a la misma), máxime cuando deriva de la falta de acuerdo para la reparación y la necesidad y urgencia de acometerla. c) no ha sido contradicho, ni siquiera, aún subsidiariamente, se ha ofrecido alternativa fundada.

Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Juan Pedro contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.