Sentencia Civil Nº 374/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 114/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 18 de octubre de 2013.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario 240/10) seguidos a instancia de Erasmo , Azucena , Delia , Heraclio , e Graciela , partes apelantes, representadas en esta alzada por la Procuradora Inmaculada sosa González y asistidas por el Letrado Adolfo Llamas Sánchez contra el Ayuntamiento de Aguimes, parte apelada, representados en esta Alzada por el Procurador Francisco Ojeda Rodríguez y defendidos por el Letrado Domingo Manuel Martín Pérez, así como contra Luis , Patricio , Secundino y Jose Pedro , partes impugnantes representadas en esta alzada por la Procuradora María Trinidad Leyva Jiménez y asistidas por el procurador J. Antonio Rodríguez Peregrina, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña. María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Telde, en el procedimiento referido se dictó sentencia en fecha 26/10/10 , cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña Inmaculada Sosa González en nombre y representación de don Erasmo DEBO ACORDAR Y ACUERDO la resolución del contrato de permuta celebrado entre las partes litigantes con fecha de 5 de octubre de 2010 y en consecuencia:

Cada parte litigante debe restituirse las recíprocas prestaciones recibidas.

En lo que respecta a las fincas identificadas bajo los números NUM000 y NUM001 de la estipulación primera de la citada escritura, procédase a su restitución por el Ayuntamiento de Agüimes en su equivalente pecuniario, abonando a la parte actora en tal concepto la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS ( 57.454,22 euros).

Procédase por el Ayuntamiento de Agüimes a abonar a don Erasmo la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS (887 euros)."

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda formulada por los demandantes se alzan éstos así como varios de los codemandados (que impugnan la sentencia dictada). En el recurso de apelación de los actores se alega error en la valoración de la prueba, infracción de doctrina jurisprudencial recaída sobre el valor a reintegrar en el caso de resolución contractual para el supuesto de que no sea posible la restitución in integrum (y específicamente sobre la indemnización del valor del terreno conforme a lo dispuesto en el art. 361 del CC ), señalando que además en la demanda se solicitabaq únicamente la resolución del contrato y la devolución de las contraprestaciones, por lo que el Juzgado ha incurrido en incongruencia ya que en la demanda no se planteaba ni cuestionaba la 'valoración' de las fincas y que 'planteado por el Ayuntamiento otra solución distinta (pago del precio del terreno) y aceptada por esta parte tal pago, se debió dar opción a mi representado a justificar en esta instancia tanto el valor de dicho terreno como los daños y perjuicios producidos desde la ocupación (hace cinco años) como los demás daños inherentes a dicho acto y que pudiera concretarse en los intereses legales o el incremento del valor de dicho inmueble a la fecha de su devolución', señalando que la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 31 de marzo de 2008 admitió además demorar la cuantificación en el caso previsto en el art. 361 del CC a la ejecución de sentencia, sin que el juzgado a quo debiera determinar en consecuencia en la instancia el valor a devolver, máxime cundo no se le admitió al demandante la presentación de pericial ante las alegaciones de la demandada sobre imposibilidad de devolver las fincas NUM000 y NUM001 incluidas en la permuta y necesidad de devolver su valor económico.

Los codemandados, con excepción del Ayuntamiento de Agüimes, se alzaron contra la sentencia impugnándola y alegando incongruencia de la sentencia dictada causando indefensión en cuanto a que sin haberse solicitado otra cosa que la restitución de prestaciones el juez a quo, a instancia de la parte codemandada (el Ayuntamiento) había entrado a considerar procedente la devolución del equivalente pecuniario a la finca y no sólo ello sino incluso a determinar el valor objeto de devolución, lo que entienden que causó indefensión a la parte actora.

SEGUNDO.- El recurso debe ser parcialmente estimado. En la demanda formulada se suplicaba que se dictara sentencia 'declarando la resolución del contrato de permuta objeto de este pleito con devolución recíproca de las contraprestaciones aportadas por ambas partes así como que se obligue al Ayuntamiento a indemnizar a mi representado en los daños y perjuicios sufridos y que se cuantifiquen en el trámite de ejecución de sentencia'. El Ayuntamiento de Agüimes se allanó parcialmente reconociendo que no había cumplido las obligaciones esenciales derivadas del contrato de permuta, que por ello se allanaba a la resolución del contrato y al pago de los 887 euros reclamados por la elevación a público del contrato de permuta y oponiéndose a que se considerara que el Ayuntamiento estaba obligado a inscribir en el Registro de la Propiedad los bienes que adquiría por el negocio jurídico suscrito, y oponiéndose a los daños y perjuicios reclamados 'siendo absurdo que se diga que no ha podido disponer de dicha vivienda cuando el Ayuntamiento ha hecho entrega de ésta', y razonando 'sobre las consecuencias del allanamiento parcial' que considera evidente que 'no se puede restituir' las fincas en las que ha construido el auditorio y que 'no obstante se podrá abonar el valor dado en el contrato de permuta al igual que en la escritura pública de elevación, siendo dicha cantidad para la finca número NUM000 de 31.969,25 euros y la NUM001 25.575,97 euros' lo que suponía un total de 57.545,22 euros, y haciendo alegaciones sobre la aplicabilidad al caso de autos del art. 361 del CC ,citando las SSTS de 24 de enero de 1986 , 12 de febrero de 2008 , 15 de diciembre de 2006 y 16 de junio de 1998 (que entendió que 'la demandante, propietaria del terreno, no tiene el derecho de recuperar íntegramente y sin más la posesión del terreno, como interesa en la demanda, sino menos: tiene, o bien el derecho a recuperar la posesión con lo construido, indmenizando conforme a Ley, o bien a que se le pague el precio del terreno'). Debe señalarse especialmente que el Ayuntamiento de Agüimes no formuló reconvención alguna, sino que se limitó a contestar a la demanda.

En cuanto a los daños y perjuicios señaló que no se acreditaban y que la jurisprudenciah a declarado con reiteración que las situaciones de incumplimiento de una obligación no llevan consigo en todo caso la producción de daños, que han de ser probados por quien los reclama.

TERCERO.- En la demanda se ejercitaba la acción de resolución contractual de una permuta de la que habían sido objeto distintas fincas y se solicitaba la declaración de dicha resolución contractual con las consecuencias legalmente inherentes a ella (restitución de las fincas con sus frutos e intereses). El Ayuntamiento reconocía frontalmente el incumplimiento de obligaciones esenciales que justificaba la resolución contractual y aceptaba dicha resolución, si bien se negaba a reconocer otros daños y perjuicios causados por su incumplimiento distintos a los 887 euros pagados por la parte actora para la elevación a escritura pública del contrato de permuta y entendía que no podía ser condenada a devolver las fincas NUM000 y NUM001 permutadas (sobre las que había ya construido un auditorio) y que debía aplicarse, al menos por analogía, el art. 361 del CC aceptando la accesión invertida por el que el Ayuntamiento que edificó 'de buena fé' no podría ser obligado a devolver el terreno con la edificación (el Auditorio) sino que habría de ser condenado únicamente a devolver el valor del terreno, pero no el valor del terreno en la actualidad sino el valor del terreno a la fecha de la permuta y sobre el valor que para los bienes se hizo constar en la escritura de permuta a dicha fecha.

El juez a quo aceptó la alegación hecha por el Ayuntamiento de que existía imposibilidad de restitución in natura, aceptó también que la restitución había de hacerse del valor a la fecha de la permuta desde que 'la propia parte actora manifestó en su escrito de demanda, que el 12 de septiembre de 2006 se aprobó destinar los 4.000 metros cuadrados que había adquirido con la permuta a la edificación de un auditorio, por lo que teniendo constancia de esta situación en ese momento, sin haber acreditado lo contrario, no formuló reclamación ante el incumplimiento con carácter previo, por lo que fijar una restitución pecuniaria conforme a una valoración actual, supondría un enriquecimiento o no, en función de la valoración que se efectuase, habida cuenta de que pudiendo haberse requerido con anterioridad, no se hizo'.

Entendió además que los daños y perjuicios no se encontraban probados ni determinados (ni la pérdida de la propiedad, ni la del el uso y disfrute de los 4000 metros cuadrados de suelo urbanizable ni la imposibilidad de rehabilitar y disfrutar de la vivienda en la CALLE000 ).

Pues bien examinado el recurso, las actuaciones y la prueba practicada, entiende la Sala que debió estimarse totalmente la pretensión relativa a la restitución de prestaciones por ambas partes, que es lo que se solicitaba en la demanda, sin perjuicio de que, por existir construido sobre las fincas NUM000 y NUM001 permutadas una edificación (un Auditorio y otras obras correspondientes a sistemas generales previstos en el Plan General, al parecer) pueda o no ser necesario liquidar el estado posesorio existente sobre los terrenos previamente a ejecutar esa restitución. Liquidación del estado posesorio que podrá comportar (o no) la aplicación del art. 361 del CC -que en modo alguno supone 'imposibilidad de restituir' ya que dicho precepto de un lado se aplicaría por analogía para evitar un enriquecimiento injusto y de otro lado la opción que el art. 361 del CC contempla habrá de entenderse concedida en el supuesto de resolución contractual por incumplimiento al contratante cumplidor y no al incumplidor, contratante cumplidor en el que además concurre, en esta permuta concreta, la condición de propietario del terreno como consecuencia de la restitución acordada-.

En todo caso, para apreciar en el juicio declarativo que existe una posible accesión invertida, como alega el Ayuntamiento demandado -que no sería tal propiamente, sino la indemnización sustitutiva del valor del terreno por incumplimiento de la obligación de devolverlo en el estado en que se entregó en supuestos en los que el propietario de ellos opte por no indemnizar lo edificado conforme a lo dispuesto en los arts. 453 y 454 del CC -, parece que lo procedente es que dicho Ayuntamiento formulara la correspondiente reconvención pretendiendo su declaración, e incluso en ese supuesto no podría el contratante incumplidor y no dueño del terreno sustituir al contratante cumplidor dueño del terreno en la elección. Consecuencia de ello es que hasta que el demandante haga la elección no puede determinarse ni el importe de la posible indemnización al demandado -la obra puede variar su estado a lo largo del tiempo- ni el valor del terreno que no se restituye (ya que la obligación es la de restituir el terreno y como cualquier otra obligación de dar su sustitución por su equivalente económico ha de serlo al equivalente económico de la fecha en que se reclama el cumplimiento, no a una fecha, la de celebración del contrato, en la que ni siquiera existía la construcción ni existía, en consecuencia, posibilidad alguna de optar para el demandante).

En principio razonablemente la opción debería ejercitarse bien al contestar a una reconvención en la que se pretendiera la aplicación del art. 351 del CC , bien en ejecución de sentencia en contestación a una oposición a la restitución in natura del condenado fundada en que concurrían los requisitos de aplicación del art. 361 del CC y el demandante no había ejercitado la opción entre indemnizar al demandado el valor de la obra o fijar el valor del terreno que el demandado habría de indemnizar al demandante, pero incluso podría ejercitarse con posterioridad, sin que ello impida la estimación de la pretensión de que se resuelva el contrato por incumplimiento, ni que en la sentencia se establezcan las consecuencias previstas ex lege para dicha resolución (restitución de prestaciones e indemnización de daños y perjuicios), consecuencias legales que la jurisprudencia viene entendiendo que pueden dejarse sentadas de oficio en el fallo por alcanzarlas el principio iura novit curia sin que su estimación pueda permitir entender la sentencia viciada de incongruencia.

Al no haber formulado reconvención el Ayuntamiento demandado no se ha permitido al demandante ni contestar a la pretensión de aplicación del art. 361 del CC , ni alegar sobre la buena o mala fé de quien edificó sembró o plantó -y sobre los hechos en que pueda fundarse dicha buena o mala fé-, ni formular siquiera su elección, ni probar sobre el valor al que habría de ascender la indemnización que, según lo elegido, debería abonarle el Ayuntamiento o debería abonar el propio demandante como presupuesto de la restitución de los terrenos. No ha podido alegar, no ha podido introducir hechos en su contestación -por ejemplo la posible existencia de parte de los terrenos aún no edificada, o las concretas obras que puedan o no existir sobre la finca además del auditorio- y no ha podido tampoco -y en consecuencia- proponer ni practicar prueba sobre dichos hechos ni sobre los valores de los terrenos y/o de las obras existentes sobre ellos (y precisamente por ello la juez a quo rechazó la prueba pericial de valoración de los terrenos que propuso el demandante cumplidor del contrato -y confirmó la denegación la Sala, lo que no habría hecho de haberse propuesto la prueba en trámite de contestación a una reconvención-).

Piénsese que en el supuesto que nos ocupa (en que lo construido son sistemas generales de naturaleza pública) parece que no quedará otra opción al demandante que la de que se le restituya el valor del terreno, pero que según los casos que puedan presentarse la cuestión puede ser mucho más compleja. Por ejemplo que el terreno haya sido ocupado sólo en parte por la edificación o que la edificación se encuentre a la presentación de la demanda aún en ejecución o que se haya edificado sólo alguna parte o fase de la edificación. No basta pues con la oposición del que debe restituir a las consecuencias legales de la resolución contractual al contestar la demanda sin reconvenir, impidiendo la necesaria contradicción de los hechos y valores alegados por parte del demandante (e impidiendo, incluso, el ejercicio del derecho de elección, como ya se ha dicho).

Ello comporta que incluso si se entiende de aplicación el art. 361 del CC al supuesto de autos (por razón de las construcciones existentes sobre los terrenos) la sentencia debió ser estimatoria de la demanda, dejando abierta en todo caso la elección al demandante cumplidor del contrato (que habría de elegir en su caso en el momento de que, al intentarse la ejecución de la sentencia, el Ayuntamiento se opusiera con fundamento en que concurrían los presupuestos del art. 361 del CC no se había ejercitado aún por el propietario del terreno tal opción ni se había determinado el valor de la indemnización correspondiente a una u otra de las elecciones posibles). Y permitiéndose, por ello, el ejercicio de la opción y la determinación del valor a que ascenderá la indemnización en ejecución de sentencia, como ya entendió esta Sala en otros supuestos (el de la sentencia de 31 de marzo de 2008 de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas), ya que el derecho sólo quedará determinado en el momento en que el favorecido por la condena ejercite la opción.

Examinada la audiencia previa del juicio por visionado del dvd correspondiente, puede concluirse fácilmente que el demandante ni siquiera había ejercido esa opción en la primera instancia, sin que ni el Tribunal ni el Ayuntamiento puedan sustituirle en el ejercicio de ese derecho. Es cierto que en el recurso de apelación el demandante parece que aceptaría que se le indemnice el valor del terreno, pero el valor actual del terreno, no el que se fijó en la escritura pública de permuta en su día otorgada -que es el valor que tuvo la prestación que el actor en su día cumplió, no el valor de la que ha de cumplir el demandado en el momento en que se declare la obligación de restituir como consecuencia de la resolución contractual-.

Con independencia de que, como se razonará, sea procedente en el supuesto que nos ocupa liquidar el estado posesorio con aplicación del art. 361 del CC , el fallo de la sentencia que en lugar de limitarse a estimar la pretensión de restitución de prestaciones establece que ha de procederse 'a su restitución por el Ayuntamiento de Agüimes en su equivalente pecuniario, abonando a la parte actora en tal concepto la cantidad de 57.454,22 euros' resultó incongruente por exceso, violó el art. 361 del CC en cuanto se anticipó la juez a quo al ejercicio de la elección por parte del demandante de resolución contractual y ocasionó indefensión al demandante -al que no se le permitió alegar hechos y fundamentos de derecho, ni proponer prueba sobre esos hechos y sobre la valoración de los terrenos, en contestación a la pretensión de aplicación del art. 361 CC -, lo que comporta ya la estimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- La jurisprudencia, al aplicar el art. 1124 del CC (sobre el presupuesto del art. 1123 del CC que establece la restitutio in integrum de prestaciones como consecuencia de la resolución contractual, y de los arts. 1295 y 1303 del CC ) ha tenido en consideración que la posesión de los bienes que han de restituirse entre las partes ha de presumirse de buena fé y que ello puede exigir la liquidación de dicho estado posesorio evitando el enriquecimiento injusto de las partes en el contrato, y lo ha hecho especialmente en los supuestos de resolución por incumplimiento de contratos de permuta (con mayor frecuencia, de contratos de permuta de solares a cambio de parte de la edificación a construir sobre ellos), señalando, como lo hace la STS de 5 de julio de 1989 , que:

'se contemplan los problemas del cumplimiento defectuoso de la prestación en cuyo caso, es posible la resolución vía art. 1504 y el general 1124 C.C ., siempre que el constructor no haya construido, planteándose la cuestión de si ha construido pero lo ha hecho mal ( art. 1101 'in fine' del C.C. o la contravención o cuarta causa de incumplimiento contractual, la denominada en el Derecho alemán 'Schlechtsleistung o Leistungstörung') pues la restauración al origen de la situación será ya difícil, por lo que abe o recurrir a las normas sobre accesión industrial, o el juego específico de la accesión invertida de nuestro art. 361 C.C . y, claro es, al margen de las particulares garantías para ese evento que se hayan convenido, como v.g. abono de indemnización, debe reparar lo mal hecho, pena secundaria por retraso en la entrega, etc.'.

La STS de 26 de julio de 2000 expuso, sobre la aplicación a los supuestos de resolución por incumplimiento del art. 361 del CC , que:

'El art. 1303 establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frtuos, y el precio con los intereses. Y la Jurisprudencia viene declarando que el precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( sentencia 30 dic. 1996 ), de tal modo que cuando el contrato hubiere sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenian al tiempo de su celebración ( Ss. 29 oct. 1956 , 22 sep. 1989 y 28 sep. 1996 ). Por lo tanto, debe darse lugar a l reposición de las cosas y el reintegro del precio (S. 28 sep. 1995), devolver el dinero percibido con los intereses (S. 23 Jun 1997().

El precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs) y los relativos a la liquidación del estado posesorio (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto.'

La STS de 8 de noviembre de 2007 razonó que:

'la aplicación analógica de los artículos 1295 y 1166 del Código civil a los supuestos de resolución ha sido descartada por la mejor doctrina, en la que predomina la idea de que la imposibilidad de restitución in natura no impide el ejercicio de la acción resolutoria, como no impide el ejercicio de la acción redhibitoria en el llamado 'saneamiento por vcios ocultos' ( artículos 1487 , 1488 y 1498 CC ) la pérdida o el deterior de la cosa. Otra cosa es que la pérdida o el deterioro modalicen la acción, o que la imposibilidad de restituir la prestación in natura incida en la restitución, que es un efecto de la resolución, pero no un presupuesto, o que si el contratante perjudicado ha transmitido, ha transformado o de cualquier otro modo ha aprovechado los bienes le venga impedida la resolución en la medida en que quepa considerar que ha optado por exigir el cumplimiento (en el caso de la resolución por incumplimiento) o por otro remedio, como puede ser la indemnización de los daños y perjuicios, como ocurren los casos resueltos por las SSTS de 26 de abril de 1932 , 27 de mayo de 1955 , 18 de junio de 1982 , citados en la doctrina como supuestos de pérdida de la facultad resolutoria por 'aceptación voluntaria del beneficio' o renuncia tácita'.

La STS de 4 de diciembre de 2008 , consideró en un supuesto de nulidad contractual que:

'Razona la Sentencia de 11 de febrero de 2003 , 'la aplicación de los efectos de los artículos 1303 y 1307 del Código Civil tiene naturaleza 'ex lege', y constituye una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia'.

La STS de 17 de junio de 1986 entendió que los intereses del precio a devolver han de ser los legalmente establecidos al tiempo de su percepción y no los contractualmente pactados.

La STS de 30 de enero de 2007 entendió que el requisito de buena fe a que se refiere el artículo 361 del Código Civil ha de apreciarse lógicamente en relación con el momento en que se construye sobre terreno ajeno y que:

'el dueño del terreno hace suya la obra previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 y en forma alguna puede considerarse que el valor intrínseco de la obra, que la sentencia ha tenido en cuenta para fijar la indemnización, es un gasto útil sino que integra un gasto necesario pues sin él la propia obra no existiría, por lo que en cuanto a tal gasto no existe la facultad de opción del dueño del terreno que le atribuye el párrafo segundo del artículo 453 en orden a satisfacer el importe de los gastos o agonar el mayor valor que por ellos haya adquirido la cosa'.

Añadiendo que 'en el caso ahora enjuiciado resulta evidente que si los demandados -hoy recurrentes, se opusieron en el anterior proceso seguido contra ellos por el actor (autos nº 242/97) a l petición de éste ordenada a hacer suyo el terreno sobre el que había construido, previa satisfacción de su valor, estaban, al menos implícitamente, ejerciendo la opción que la ley les concede por la posibilidad contratia de las reconocidas por el artículo 361 del CC y en tal concepto eran deudores por el valor de la edificación a partir de tal momento, habiendo incurrido en mora desde la reclamación judicial de dicha cantidad ( artículo 1.101 CC ), por lo que quedaban obligados al pago de los intereses a que se refiere el artículo 1.108, aún cuando finalmente la cantidad reconocida a favor del actor sea menor que la reclamada'.

En la doctrina (sobre la base de jurisprudencia citada en dichas obras) ANGEL CARRASCO PERERA, ENCARNA CORDERO LOBATO y CARMEN GONZÁLEZ CARRASCO (en 'Derecho de la construcción y de la vivienda'), Mª CARMEN PLANA ARNALDOS (en 'Cesión de solar a cambio de obra futura') y JOSÉ LUIS MERINO HERNÁNDEZ ('El contrato de permuta') son coincidentes en cuanto a que si bien procedería la restitución de prestaciones y conforme a la dicción literal del art. 1122,6º del CC aparentemente el cesionario de la finca permutada no tendría ningún derecho de reembolso por las obras ya realizadas, el Tribunal Supremo ha evitado tan rigurosa consecuencia considerando que se debe aplicar en este punto la doctrina del enriquecimiento sin causa, ya como doctrina general, ya por deducción del art. 361 del CC , de modo que 'el acreedor deberá abonar las obras ya realizadas, en la medida de su coste o de la plusvalía que incorporen al terreno' ( STS 5 de julio de 1989 , 19 de junio de 1996 , RGDRN de 23 de julio de 1996 ) 'a menos que se haya pactado una cláusula penal por la que el cedente adquirirá las obras realizadas hasta el momento de la resolución' ( SSTS 24 noviembre 1993 y 23 de julio de 1996 ).

Señala CARMEN PLANA que 'sin embargo el problema de los efectos de la resolución no se soluciona simplemente con establecer el efecto restitutorio; una vez resuelto el contrato, pueden surgir problemas para hacer efectiva la obligación de restitución, debido a las variaciones que la cosa sufre desde que se entregó hasta que nace la obligación de restituir', que 'la restitución debería significar reposición de la situación existente antes de contratar, lo cual puede resultar imposible' y que 'en principio, en los casos en los que la restitución in natura no sea posible, deberá producirse a través del equivalente pecuniario', sin que tampoco pueda partirse de que siempre que se haya producido una modificación del objeto que se debe restituir debamos entender que es imposible la restitución in natura' entendiendo aplicable en el caso de que la modificación haya convertido el objeto en una cosa distinta el régimen de pérdida o destrucción de la cosa, y en el caso de que la modificación no impida la obligación de restituir in natura examinando si es necesario equilibrar la nueva situación.

Añade CARMEN PLANA que cuando las mejoras han sido realizadas por el contratante que ha incumplido la doctrina entiende que en este caso hay dos posibilidades 'acudir a las normas propias de la liquidación del estado posesorio o a las normas de la resolución por cumplimiento de la condición resolutoria expresa', de modo que algunos consideran que son de aplicación los arts. 453 y siguientes del CC , y otros las normas reguladoras de la condición resolutoria expresa ( arts. 1123 y 1122 CC ), si bien el rigor de estas últimas normas (que llevarían a la conclusión de que el contratante incumplidor obligado a restitutir no tiene derecho sobre los gastos y mejoras realizados) se ha suavizado bien proponiendo la aplicación del régimen establecido en el CC para la enfiteusis, bien aplicando la proscripción del enriquecimiento sin causa, de modo que 'el acrededor deberá abonar las obras ya realizadas, en la medida de su coste o de la plusvalía que incorporen al terreno' ( SSTS de 5 de julio de 1989 , 19 de junio de 1996 y 23 de julio de 1996 que sientan que es un principio general indemnizar los gastos necesarios hechos por el constructor de buena fe). Y junto a las opciones de aplicar el régimen de liquidación de situaciones posesorias o las normas relativas a la resolución expresa, la doctrina y la jurisprudencia también han considerado la posibilidad de aplicar las normas de accesión, partiendo de la buena fe de quien construyó en terreno de su propiedad y pensando que va a seguir siéndolo, aplicándose el artículo 361 del CC en tal caso. Entienden CARRASCO y CARMEN PLANA que realmente 'se trata de una aplicación cumulativa, todas las previsiones de los arts. 453 y ss son de aplicación en la construcción en suelo ajeno y además las que específicamente se recogen en las normas de accesión, lo cual supone dos diferencias añadidas: el derecho de imposición de una compra forzosa del terreno edificado que tiene el dueño del terreno y el derecho de reintegro in natura que puede pretender el dueño del suelo frente al edificante de mala fe'.

Señala CARMEN PLANA que el Tribunal Supremo ha acudido en distintas ocasiones tanto a la aplicación de unas como de otras normas: 'en la sentencia de 23 de julio de 1996 el Tribunal aplica las normas de posesión (aunque corrige las cosecuencias aplicando la doctrina del enriquecimiento injusto). También recurre el Tribunal Supremo a esta solución (aplicando el art. 453 del CC ) en la sentencia de 30 de noviembre de 1990 ', considerando que deben restituirse las prestaciones pero es necesario indemnizar los gastos realizados ya que 'lo contrario supondría incurrir en un abuso del derecho y propiciar un erinquecimiento injusto' y el resarcimiento encuentra fundamento en el art. 453 del CC . Y en la sentencia de 5 de julio de 1989 se solucionan los problemas derivados de la resolución del contrato aplicando el régimen de la accesión, en concreto el art. 361 del C.C .

MERINO parece entender que ha de optar quien resuelve el contrato y que si elige que el demandado le indemnice el valor del terreno habrá de acudirse a la tasación pericial del mismo a falta de acuerdo entre las partes, y si elige quedarse lo edificado sobre el solar deberá abonar en concepto de indemnización las cantiades a que se refieren los artículos 453 y 454 del Código. Entiende que frente a la elección por el dueño del suelo que establece el art. 361 del CC debería estarse al principio 'accesorium sequitour principale', permitiendo la elección a quien sea dueño de lo de más valor -ya sea el terreno o la edificación-. Y resalta que cuando la edificación se encuentra sin concluir no sólo puede su valor ser inferior al que tenga el solar sino incluso puede causar más que un aumento del valor del terreno un menor valor del mismo, por lo que considera errónea la remisión del art. 361 del CC a los artículos 453 y 454 del Código en cuanto permiten que el dueño del solar pueda a su vez elegir, en caso de quedarse con la edificación y de considerarse los gastos útiles en lugar de necesarios (aunque la jurisprudencia viene considerando los gastos de edificación como necesarios), entre satisfacer el importe de los gastos y abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.

Destaca también MERINO que se ha venido afirmando en algunas sentencias que como requisito 'imprescindible para que el propietario del suelo pueda hacer efectiva su opción de quedarse con lo edificado, debe previamente indemnizar al constructor los gastos a que el precepto se refiere ( sentencias de 2 de enero de 1928 , 2 de diciembre de 1960 , 17 de diciembre de 1958 , 23 de marzo de 1943 , 17 de diciembre de 1957 , 18 de marzo de 1948 , 21 de mayo de 1928 y 27 de enero de 1902 , entre otras)'. Y que en conexión con ello la jurisprudencia ha entendido también que 'la remisión que el artículo 361 hace a los 453 y 454 no lo es solamente para determinar qué gastos debe abonar el dueño del terreno al constructor, sino también para aplicar a favor de éste el beneficio de retención que dichos preceptos le conceden al poseedor de buena fé, retención sobre la cosa posída hasta tanto que el que vence en la posesión no le reintegre de los gastos correspondientes ( sentencias de 21 de mayo de 1928 , 18 de marzo de 1948 , 2 de enero de 1928 y 27 de noviembre de 1902 ).

QUINTO.- Dado que en el presente litigio ambas partes aceptan que concurre el supuesto del art. 361 del CC (el recurrente lo hace en su recurso de apelación pero ya había hecho constar en la demanda que sobre el terreno correspondiente a las fincas NUM000 y NUM001 descritas en la escritura de permuta se había construido un Auditorio) el demandante deberá ejercitar la opción del art. 361 del CC en ejecución de sentencia, debiendo tramitarse en la ejecución de esta sentencia con carácter previo el incidente del art. 712 y ss LEC a fin de fijar la valoración bien del precio del terreno,en caso de ser ésta la opción del demandante, en cuanto se trata de valorar la prestación a cuyo cumplimiento ha sido condenado el demandado, de indemnización sustitutiva de dicha prestación; o el incidente previsto en el art. 717 de la LEC para la determinación del valor de los gastos realizados (o de la plusvalía producida por la edificación, en su caso), en el caso de que el demandante opte por abonar dichos gastos al demandado. Incidente que, pese a pretender la determinación del valor de una prestación a la que no viene obligado el condenado por la sentencia a ejecutar, entendemos podrá ser instado por el demandante obligado al pago del valor de los gastos (en tanto en cuanto es presupuesto necesario para la efectividad del pronunciamiento judicial de condena que se efectuará en la sentencia, precisamente por reconocerse al poseedor de buena fé derecho de retención hasta tanto no le sean indemnizados los gastos realizados en la finca conforme a lo dispuesto en los arts. 453 y 454 del CC ).

Por otra parte discuten los litigantes si la valoración del terreno, en caso de ser la opción elegida por el demandante, habrá de hacerse conforme al valor fijado para las fincas en la escritura de permuta o por el valor actual como urbano que es en la actualidad. A fin de sentar las bases de la eventual liquidación del estado posesorio, y dado que la cuestión sí ha sido objeto del litigio (y se reproduce en el recurso de apelación), esta Sala entiende que hasta que no se efectúe la elección por el demandante no existe la obligación del demandado de reintegrarle la finca, que la valoración hecha a la fecha de la permuta correspondía al valor de la prestación (obligación de dar el terreno, no su equivalente económico) a la fecha de otorgamiento de la permuta y que indudablemente ese valor (el del terreno, no el que comporte la edificación realizada sobre él) ha variado a lo largo del tiempo (más aún cuando como parece su calificación urbanística ha mejorado, al ser indudable la de suelo urbano correspondiente a sistemas generales del planeamiento ya ejecutados). La obligación del permutante incumplidor, que no se olvide ha sido el Ayuntamiento de Agüimes, es la de reintegrar al demandante en la propiedad del terreno en el estado en que se encontraba a la fecha en que lo entregó, prestación no cumplida y que ha de valorarse por su valor actual, el que tiene el terreno en el presente momento. El supuesto enriquecimiento injusto se predicaría de que el propietario de las fincas hiciera suya la edificación construida cuya ejecución ha supuesto gastos para el Ayuntamiento, sin abonar esos gastos, pero no cuando el propietario lo que va a recibir es estrictamente el valor actual del terreno (cuyas plusvalías se generan por la variación del precio de mercado en la que influyen tanto el IPC a lo largo de estos años como las del planeamiento urbanístico -supuestamente atendiendo a las necesidades objetivas de desarrollo urbanístico de Agüimes-, no por gastos realizados por el Ayuntamiento).

Las plusvalías del terreno habrán de aprovechar al dueño del mismo, el demandante -aunque no llegue a recuperar su propiedad por consecuencia de la aplicación analógica del art. 361 del CC -. Pero es que además comparte la Sala la alegación del recurrente de que no se ha acreditado que el valor otorgado por las partes para las fincas en la escritura de permuta correspondiera siquiera al valor que las mismas tenían en el momento del otorgamiento de la escritura, ni se ha acreditado tampoco que la valoración de las fincas en aquel momento debiera hacerse conforme a su condición de rústica. Por el contrario, lo cierto es que en la permuta se hace expresa mención (folio 27 de las actuaciones vuelto, página 28 de la escritura pública de permuta) a que se permutan las fincas NUM001 y NUM002 del expositivo (con constancia de distintos numerales, NUM000 y NUM003 , pero con la misma descripción) 'por la misma cantidad de suelo en el sector BSOR3: Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado Residencial de Agüimes', señalándose que la superficie total a permutar es de cuatro mil metros cuadrados. Ello supone que aunque formalmente la calificación del terreno a permutar por los actores pudiera conservar en aquel entonces la calificación como rústico, ambas partes consideraban que su inclusión en instrumentos de planeamiento era segura y precisamente por ello consideraban de valor equivalente cada metro cuadrado de las fincas cuya recuperación se pretende en la demanda como consecuencia de la resolución contractual con un metro cuadrado de suelo en un concreto sector urbanístico, el BSOR3, con la calificación de Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado Residencial de Agüimes. Expectativas urbanísticas que ya cumplían las fincas permutadas en el momento de la permuta y que necesariamente tendrían que haberse considerado incluso en el hipotétito caso de que se admitiera (que no se admite) la restitución por el valor económico que tuviera el terreno a la fecha en que se otorgó la permuta.

Tiene razón la recurrente al destacar que el valor otorgado en la escritura, al no tratarse de compraventa ni pura ni mixta con permuta, no es más que un referente a efectos fiscales, de modo que ambas partes estaban claramente interesadas en que el valor que se tuviera en consideración y que sería la base imponible de los impuestos de aplicación fuera el más bajo entre los posibles.

QUINTO.- En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento, en la demanda se cifraron los daños en los 887 euros de impuestos, en la privación de la propiedad y el uso y disfrute de 4000 m2 de terreno urbanizable en el casco de Agüimes, la imposibilidad de reparar y disfrutar de la vivienda en la CALLE000 que se encuentra en estado ruinoso 'y que al no ostentar la propiedad inscrita en la parte que corresponde a mi representado, no ha podido iniciar las obras de reparación de la misma', y que 'presumiendo que esta situación se ha de prolongar en el tiempo, al menos hasta que finalice este procedimiento, resulta ahora de difícil cuantificación de estos daños y perjuicios por lo que la misma se deja al trámite de ejecución de sentencia'.

Partiendo de esas pretensiones, resulta que:

Los 887 euros han sido aceptados en el allanamiento parcial del Ayuntamiento, y a su pago ha sido condenada la demandada.

La 'privación de la propiedad y el uso y disfrute de 4000 m2 de terreno urbanizable' no comporta por sí sola la condición de daño o perjuicio alguno desde que la mera tenencia no puede ser calificada como 'fruto' del inmueble. Precisamente por ello se prevé la condena a la restitución de las cosas 'con sus frutos', sin que pueda hacerse equivalente el mero uso con la generación de frutos.

La STS de 17 de junio de 1986 examinó esta cuestión señalando que:

'las partes deben reintegrase las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, queda fura de este canje de prestaciones cualesquiera otras no incluidas expresamente en dichos preceptos, y, por tanto, no están obligadas las recurrentes al pago de los gastos realizados por el recurrido en proyectos de urbanización, visados de Colegios profesionales, tasas de viviendas, proyecto de construcción, etc., en la finca comprada, gastos que ascienden a la cantidad de 5.291.030 pesetas, y a cuyo pago condena la sentencia recurrida, pues ni siquiera se ha alegado en la fase expositiva del proceso que tales gastos trascendieran en mejoras de los terrenos, mejoras que, aún en caso afirmativo, sólo darían derecho al comprador a retirarlas, si pudiera hacerlo sin detrimento de los bienes, pero en ningún caso a indemnización, según disponen los artículos 1123, en relación con los arts. 1122 y 487, todos ellos del CC '.

Y añadiendo que:

'el efecto de la resolución, solicitada por ambas partes, es volver las cosas al estado preexistente y, por consiguiente, no puede admitirse que las citadas sociedades, además de reintegrarse de la finca vendida, reciban como plus la cantidad de 28.000.000 de pesetas en concepto de daños y perjuicios por morosidad'.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2000 señaló que:

'No procede disponer el reintegro de los frutos porque, entendidos en su sentido técnico, la finca no los produce; y por otro lado no cabe indemnizar por la hipotética ventaja económica derivada de la tenencia de la finca, por no haberse dado las condiciones para disfrutar de la misma, sin que sea suficiente al respecto la mera posesión o tenencia'.

Todo ello sin que deje de ser cierto que como la demandante sí cumplió su obligación y el demandado no la suya, el demandado pudo usar los 4000 metros de terreno en que se construyo el auditorio a su conveniencia lo que no pudo hacer la demandante. Pero la parte demandada no ha acreditado que el incumplimiento por el Ayuntamiento de la obligación de entregarle 4000 metros de terreno urbanizable en el momento pactado le haya ocasionado perjuicio alguno, desde que la privación de posesión de terreno urbanizable no edificado sólo podría llegar a comportar la privación del valor de arrendamiento como rústico de ese terreno hasta la fecha de su entrega (máxime cuando ni siquiera se alega o acredita en la demanda que se encontraran desarrollados los instrumentos de planeamiento necesarios para edificar sobre el terreno urbanizable en cuestión), valor que en ese caso debía haber determinado el demandante en la demanda -acreditando además que la finca se encontraba en condiciones para generar frutos y/o ser arrendada como objeto de arrendamiento rústico- sin resultar posible demorar su cuantificación a la ejecución de la sentencia de conformidad con la regla general establecida en el art. 219 de la LEC que impide el dictado de condenas con reserva de liquidación.

En modo alguno puede aceptarse que por el solo hecho de que no se encuentre inscrita a su nombre la vivienda en el Registro de la Propiedad no haya resultado posible al demandante iniciar obras de reparación de la misma (y en consecuencia que deba indemnizarse ese supuesto perjuicio que no ha sido tal). La transmisión del dominio sólo requiere título y modo, y el otorgamiento de la escritura pública de permuta permitía tener por acreditados ambos presupuestos. Pudo el Ayuntamiento de Agüimes edificar de buena fé en el terreno permutado -se encontrara inscrita o no la permuta- y pudo también el demandante realizar las reparaciones que hubiera considerado necesarias -se encontrara inscrita o no la permuta-, gastos que de haber sido realizados le tendría que haber indemnizado el Ayuntamiento demandado conforme a lo dispuesto en los arts. 453 y 454 del CC .

La desestimación de la pretensión de que se declare que se han causado los daños consistentes en 'privación del uso y disfrute del terreno' y 'privación del uso y disfrute de la vivienda' supone la desestimación parcial de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios y la desestimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

SEXTO.- Entrando por último en la impugnación de la sentencia formulada por parte de los sucesores procesales de la fallecida Dña. María Esther -con excepción del apelante-, sucesores procesales en quienes concurre la condición de parte demandante (contra lo que se pretende insinuar en el escrito presentado el 6 de julio de 2011), la impugnación debe ser estimada en los términos ya expresados en relación con el recurso de apelación en cuanto se ocasionó indefensión a la parte actora DÑA. María Esther (a la que han sucedido procesalmente los impugnantes) al estimar el Juzgado a quo que la elección prevista en el art. 361 del CC la hiciera el contratante incumplidor en quien no concurría además la condición de dueño de los terrenos y al introducir la valoración del terreno conforme a lo dispuesto en el art. 361 del CC como cuestión a decidir en la litis cuando el Ayuntamiento no ha formulado reconvención alguna y no se ha permitido alegar ni probar a la parte actora en relación con las consecuencias jurídicas de una posible imposibilidad de restituir la finca en el estado en que se recibió por el Ayuntamiento y en particular sobre si ha de ser de aplicación el art. 361 del CC , en qué condiciones y con qué extensión en su caso, privándole de la elección que le reconoce el derecho potestativo configurado en el art. 361 del CC y fijando el valor de los terrenos sin permitir ni aceptar que la parte demandante propusiera prueba sobre dicho valor (prueba que indudablemente debería haber sido admitida si el Ayuntamiento hubiera formulado reconvención y se hubiera permitido al demandante contestar dicha reconvención).

Pero también la desestimación parcial en cuanto se refiere a la insistencia en la reclamación de daños y perjuicios causados por el incumplimiento que no se ha acreditado por la parte actora haberse producido y que, de haberse producido a la fecha de presentación de la demanda como se dice debían necesariamente haberse detallado y valorado en la demanda sin resultar posible, respecto a ellos, dictar sentencia condenatoria a reserva de liquidación contra lo dispuesto en el art. 219 de la LEC .

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia comportan el mantenimiento de la estimación parcial de la demanda (aunque en términos distintos a los acordados en el fallo de la sentencia de instancia, que se revoca), por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas ni en la primera instancia, ni en el recurso de apelación ni por la impugnación de la sentencia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Erasmo y debemos estimar y estimamos parcialmente la impugnación de la sentencia efectuada por los sucesores procesales de DÑA. María Esther (D. Luis , D. Patricio , D. Secundino Y D. Jose Pedro ), interpuestos contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Telde en autos de juicio ordinario número 240/2010, que revocamos, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda, debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de permuta otorgado entre DÑA. María Esther y el Ayuntamiento de la Villa de Agüimes en escritura pública otorgada el día 6 de abril de 2006 ante el Notario de las Islas Canarias D. Fernando Moreno Muñoz con número 1825 de su protocolo, condenando a las partes en dicho contrato a la restitución de las prestaciones efectuadas en cumplimiento de dicho contrato y al AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE AGÜIMES a indemnizar los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, que se cifra en 887 euros, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Dada la existencia de edificaciones realizadas sobre las fincas a reintegrar por el Ayuntamiento de la Villa de Agüimes (fincas NUM000 y NUM001 del expositivo de dicha escritura pública) será de aplicación el artículo 361 del CC , quedando reservada a la parte demandante la elección de una opción entre las previstas en dicho precepto, que podra hacer en ejecución de sentencia conforme a las bases sentadas en sus fundamentos de Derecho.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Erasmo ni de las costas causadas por la impugnación de la sentencia formulada por los restantes sucesores procesales de DÑA. María Esther .

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.