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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 374/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 60/2020 de 22 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ARRIBAS HERNANDEZ, ALBERTO
Nº de sentencia: 374/2021
Núm. Cendoj: 28079370282021101049
Núm. Ecli: ES:APM:2021:12320
Núm. Roj: SAP M 12320:2021
Encabezamiento
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
Procedimiento de origen: Juicio ordinario 726/14.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Procurador: Don Joaquín Fanjul de Antonio.
Letrado: Don César Martín Civera.
Procurador: Don Gabriel de Diego Quevedo.
Letrado: Don Juan Butragueño Rodríguez Borlado.
En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 60/20, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 726/14, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad
Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala
Antecedentes
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Fundamentos
a) acción declarativa dirigida al reconocimiento de la entidad 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' como administradora de hecho de la mercantil 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', acción que se dirige contra la citada entidad 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.';
b) acciones declarativas de infracción de la prohibición de competencia que se dirigen contra 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.', 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.', don Jesús María y don Juan Antonio;
c) acción individual de responsabilidad contra 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.', 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.', don Jesús María y don Juan Antonio;
d) subsidiariamente, para el caso de desestimarse total o parcialmente la acción individual de responsabilidad ejercitada contra 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.', don Jesús María y don Juan Antonio, se ejercita la acción de incumplimiento o nulidad de contrato de socios suscrito por 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' y la actora, y de incumplimiento o nulidad de la relación contractual que pudiera existir entre 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' y la entidad 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', acciones que se dirigen contra estas dos últimas sociedades;
e) subsidiariamente, para el caso de desestimarse total o parcialmente la acción individual de responsabilidad ejercitada contra 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.', 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.', don Jesús María y don Juan Antonio y la acción de nulidad o incumplimiento de contrato ejercitada contra 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' y contra 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', se ejercita la acción social de responsabilidad contra 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.', 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.', don Jesús María, don Juan Antonio y 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', esta última como parte interesada ;
f) acción de exclusión de la entidad 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' como socio de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', acción que se dirige contra aquella sociedad; y
g) acción de cese de la entidad 'VALORIZA RENOVABLES, S.L. como administradora de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', acción que se dirige contra la sociedad administradora y también contra esta última como parte interesada.
Los demandados 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' y 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' promovieron declinatoria de jurisdicción al entender que, de conformidad con el artículo 15 de los estatutos sociales de esta última entidad, la cuestión litigiosa estaba sometida a arbitraje, siendo la sociedad demandante, la entidad 'ÁLVARO ESPUNY, S.L.', y la codemandada 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.', los dos únicos socios de la mercantil 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.'.
El Juzgado de lo Mercantil estimó la declinatoria promovida y declaró su falta de jurisdicción por estar sometida la cuestión litigiosa a arbitraje.
La actora recurrió en apelación la anterior resolución y el recurso fue parcialmente estimado por auto de este tribunal de 16 de septiembre de 2016. En virtud de esta resolución se revocó parcialmente el auto dictado en primera instancia en el particular que estimó la declinatoria de jurisdicción respecto de las acciones ejercitadas contra los demandados 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.', don Jesús María y don Juan Antonio, así como contra 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' como mera parte interesada en la acción social de responsabilidad ejercitada contra dichos demandados y respecto de la de cese de la administradora única 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.'.
Con posterioridad, el Juzgado declaró, mediante auto de 18 de abril de 2017, su falta de competencia objetiva para conocer de la acción ejercitada con carácter subsidiario de incumplimiento o nulidad de contrato de socios suscrito por la actora y 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.', y de incumplimiento o nulidad de la relación contractual que pudiera existir entre 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' y la entidad 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.'. El Juzgado entendió que el conocimiento de estas acciones correspondía a los Juzgados de Primera Instancia (pese a que el auto de esta Audiencia ya había declarado la falta de jurisdicción del Juzgado por estar sometida la cuestión a arbitraje).
Por último, el juez de la anterior instancia, por auto de 1 de octubre de 2018, acordó excluir del procedimiento la acción de cese de la entidad 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.' como administradora de la codemandada 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', al haber acordado el Juzgado de lo Mercantil que conocía de la impugnación de acuerdos sociales y, entre otros, del de nombramiento de la referida sociedad como administradora, su falta de jurisdicción por sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje.
Como consecuencia de las anteriores resoluciones, sin que hayan sido cuestionados en esta instancia los autos dictados por el Juzgado con fecha 18 de abril de 2017 y 1 de octubre de 2018, el objeto del proceso quedó delimitado ya en primera instancia a la resolución de las siguientes acciones:
1.- las acciones declarativas de infracción de prohibición de competencia frente a don Jesús María, don Juan Antonio y 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.';
2.- acción individual de responsabilidad de administradores contra don Jesús María, don Juan Antonio y 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.', y
3.- subsidiariamente, acción social de responsabilidad frente a don Jesús María, don Juan Antonio y 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.'.
La sentencia recaída en la instancia precedente desestima íntegramente la demanda.
La acción declarativa de infracción de prohibición de competencia se rechaza al considerar que no existe conflicto de intereses en tanto que las cantidades percibidas por 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' tienen amparo en un contrato de servicios de gestión sin que la actora discuta su existencia ni la efectiva prestación de servicios. Añade que entre los objetos sociales de 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' y la codemandada 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' solo existe una coincidencia mínima e irrelevante a efectos jurídicos, lo que considera extensible a la entidad 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.', aunque su objeto social sí es similar al de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.'. Por último, indica -y es muy relevante por lo que después se dirá- que en la propia escritura de constitución de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' ya se establece en la estipulación sexta lo siguiente:
También rechaza la acción individual de responsabilidad ejercitada contra los codemandados porque con fundamento en el informe pericial de E&Y admite que la remuneración con la que 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' ha sido recompensada por el apoyo integral prestado a sus filiales, entre ellas 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', se encuentra en línea con la que habrían pactado entidades equiparables en circunstancias comparables y por lo tanto, acorde con el principio de plena competencia. Añade que los gastos de gestión están cuantificados en las respectivas memorias de las cuentas anuales y que todos los años se aprueba la tasa de estructura con ocasión de la aprobación de las propias cuentas. Por último indica que, como se refleja en el acta del consejo de 14 de junio de 2011, el sr. Maximino solicitó que se redujera la tasa del 4% al 2%, y así fue reconocido por éste durante su declaración en el acto del juicio.
A mayor abundamiento, el juzgador trae a colación el informe del interventor judicial 'BELENGUER ASOCIADOS S.L.', aportado en el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid en el juicio ordinario número 615/2014, litigio en el que las partes son prácticamente las mismas, en el que se indica que del examen global de las cifras analizadas no se aprecia que los gastos de explotación aplicados en operaciones intragrupo correspondientes a la tasa de estructura, operación y mantenimiento hayan tenido una repercusión significativa respecto de la cuenta de resultados, encontrándose la misma dentro de unos parámetros cercanos a los estimados, y acordes e incluso superiores a los obtenidos por la rentabilidad media del sector. En este informe se indica, igualmente, que el sustrato esencial del servicio prestado se ha justificado con base en los criterios y principios admitidos conforme a la legalidad vigente y a las directrices de la OCDE y, por ello, la tasa de estructura denominada gestión integral se ha realizado a precio de mercado.
Por último, la sentencia desestima la acción social de responsabilidad, ejercitada con carácter subsidiario, por los mismos argumentos con los que se justifica la desestimación de la acción individual de responsabilidad.
Frente a la resolución se alza la parte demandante que reprocha a la sentencia la errónea valoración de la prueba y solicita su revocación para la íntegra estimación de la demanda respecto de las acciones subsistentes.
La parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.
Como ya hemos indicado, la sentencia rechaza esta acción al considerar que no existe conflicto de intereses en tanto que las cantidades percibidas por 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' tienen amparo en un contrato de servicios de gestión sin que la actora discuta su existencia ni la efectiva prestación de servicios. Añade que entre los objetos sociales de 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' y la codemandada 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' solo existe una coincidencia mínima e irrelevante a efectos jurídicos, lo que considera extensible a la entidad 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.', aunque su objeto social sí es similar al de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.'. En todo caso, considera que los administradores gozan de la necesaria dispensa por parte de la junta general para poder dedicarse a actividades análogas a las del objeto social de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.'.
La recurrente considera que los demandados incurren en prohibición de competencia porque el objeto social de la entidad 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' es en parte idéntico o análogo al de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.'. Añade que don Jesús María y don Juan Antonio son empleados y, además, han sido consejeros o representantes de 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.', y que el objeto social de 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.' también es coincidente con el de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.'.
De lo que prescinde por completo la apelante es de uno de los argumentos de la sentencia que por sí solo justifica la desestimación de la acción ejercitada y es el referido a la dispensa de la prohibición de competencia.
En la propia escritura de constitución de la sociedad 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' consta que los socios reunidos en junta general acordaron
El argumento respecto de todos los demandados ha quedado incólume en la medida en que no ha sido atacado o controvertido en forma alguna, lo que justifica sin necesidad de otros razonamientos la desestimación del recurso en el particular ahora objeto de examen.
En esencia, la recurrente mantiene que los demandados han incurrido en responsabilidad por abonar anualmente a 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' un 4% de la facturación en concepto de remuneración por los servicios de gestión administrativa que aquella prestaba a la sociedad 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', cuando en virtud del contrato suscrito ente 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' y 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', sólo debía pagarse por ese concepto la suma de 30.000 euros anuales.
La apelante considera que se trata de un daño directo y no indirecto porque se han drenado los resultados de la sociedad, lo que ha supuesto un menor reparto de dividendos, sobre todo cuando en el contrato de opción de compra de 26 de junio de 2006, suscrito entre los socios de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.', se acordó una política de reparto de dividendos que favoreciera la mayor retribución posible al socio, dividendos que estaban destinados, en cuanto percibidos por la actor, a abonar el precio aplazado de la compra de las participaciones sociales. Adicionalmente, se indica que los pagos efectuados han supuesto que la sociedad 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' no haya cumplido las ratios comprometidas con los bancos que concedieron determinado crédito, lo que ha generado que la actora haya recibido un requerimiento del banco agente por el que se notifica que la entidad SEDEBISA ('SECADEROS DE BIOMASA, S.L.', otra sociedad participada por la actora y 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.') no ha cumplido las ratios y que los socios deben aportar 490.900 euros.
Mediante la acción individual de responsabilidad se trata de reparar los daños y perjuicios causados directamente a los socios o terceros en su patrimonio por la conducta de los administradores sociales ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991, 14 de marzo de 2007 y 27 de noviembre de 2008, entre otras muchas).
La referida acción individual de responsabilidad exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) comportamiento, activo u omisivo, de los administradores; b) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; b) que la conducta activa u omisiva sea imputable al administrador en cuanto tal, al menos, a título de culpa; c) producción de un daño al socio o acreedor, consistente en una lesión directa a su patrimonio, lo que la diferencia de la acción social que se ejercita por los legitimados para resarcir un daño sufrido en el patrimonio de la sociedad; y d) existencia de relación de causalidad entre la conducta antijurídica que se imputa al administrador y el daño. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2006, 28 de abril de 2006, 14 de marzo de 2007, 18 de abril de 2016, 13 de julio de 2016 y 5 de mayo de 2017, entre otras muchas.
Como indicamos, lo que caracteriza a la acción individual frente a la acción social es que el daño lo sufre de manera directa el patrimonio del tercero o socio demandante, de forma que cuando los actos de los administradores causan un daño directo a la sociedad aunque de forma indirecta perjudiquen patrimonialmente a los socios o terceros podrá ejercitarse por los legitimados la acción social prevista en el artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas, al que se remitía el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (actualmente, artículo 239 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) pero nunca la acción individual.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008, con cita de las de 4 de noviembre de 1991 y 14 de marzo de 2007 señala que:
La sentencia del Alto Tribunal de 13 de julio de 2016 insiste en que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita y con cita de la sentencia de 20 de junio de 2013 señala: 'La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...]
Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.'
Dado que el daño que se reclama en la demanda tiene origen, en la tesis del actor, en pagos excesivos efectuados por los administradores en favor de uno de los socios para retribuir los servicios prestados en cuantía superior a la convenida, el daño, en su caso, lo sufre directamente el patrimonio social y solo indirectamente el del socio demandante que ve disminuido el eventual reparto de dividendos, sin que, desde luego, el incumplimiento de las ratios a las que alude el recurrente con relación a un préstamo a largo plazo concedido a la sociedad 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' se haya traducido en daño alguno para la apelante, que lo más que llega a alegar es que ha sido requerida para aportar 490.900 euros pero con relación a otra sociedad ajena a este pleito y que tampoco se ha traducido, al menos al tiempo de la demanda e incluso de la interposición del recurso, en desembolso alguno.
Por lo demás, la política de reparto de dividendos para favorecer la mayor retribución posible está condicionada a que la situación financiera de la sociedad lo permita y no contravenga las obligaciones adquiridas con la entidades financieras, sin que exista constancia alguna que, de haberse abonado a 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' una cantidad menor por los servicios prestados, se hubiera traducido directamente en un mayor reparto de dividendos.
En esencia, la resolución apelada se apoya en el informe pericial aportado por la parte demandada y en el informe del interventor judicial designado en un pleito paralelo en el que son parte la actora y la entidad 'BIOMASA DE PUENTE GENIL, S.L.', también participada por la demandante y 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.'.
En el primero de ellos se destaca que:
En el segundo de los informes, emitido en otro procedimiento y con relación a otra sociedad, se indica que:
Frente a los razonamientos de la sentencia, el apelante insiste en que la sociedad 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' ha retribuido a 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' por el concepto de tasa de estructura o gestión integral con un porcentaje del 4% de la facturación de la primera cuando, conforme al contrato de gestión administrativa suscrito por esas entidades con fecha 8 diciembre de 2005, solo debía abonarse la cantidad de 30.000 euros anuales.
Como ya hemos indicado, la acción social de responsabilidad es una acción indemnizatoria cuyo objeto es restablecer el patrimonio de la sociedad dejándola indemne de los daños y perjuicios que ésta haya podido sufrir por la actuación de sus administradores.
El éxito de la acción social, según reiterada jurisprudencia, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; b) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal a título de dolo o culpa; c) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o con incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo; d) que la sociedad sufra un daño; y e) que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 noviembre de 1991, 21 de mayo de 1992, 30 de enero de 2001, 23 de febrero de 2004, 21 de febrero de 2007, 20 de julio del 2010, 4 de noviembre de 2011, 25 de junio de 2012 y 26 de diciembre de 2014, entre otras).
'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' y 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' (antes denominada 'VALORIZA ENERGÍA, S.L.') suscribieron con fecha 8 de diciembre de 2005 un contrato denominado de gestión administrativa (anexo nº 4 del documento nº 5 y documento nº 45 de la demanda y documento nº 3 de la contestación) en virtud del cual la segunda se obligaba a prestar en favor de la primera la gestión administrativa de la planta ubicada en Puente Genil. Los servicios a prestar consistían en la realización de las funciones de los departamentos de administración, tesorería, recursos humanos, asesoría jurídica, control presupuestario y control de gestión técnica y económica, así como el seguimiento con las entidades financieras de la financiación de los proyectos (cláusula 1). Además, 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' se comprometió a realizar todos los trabajos necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones que, aunque no estén específicamente mencionados en el contrato, puedan inferirse para llevar a cabo de forma eficaz la gestión administrativa de la planta (cláusula 5.4). Como retribución de los referidos servicios se pactó el pago de la suma de 30.000 euros anuales, importe que se actualizaría anualmente conforme el IPC (cláusula 5.1). El contrato se pactó por un plazo de cinco años prorrogables anualmente (cláusula 3).
Además, esas mismas partes y en la misma fecha firmaron un contrato denominado para la operación y mantenimiento de una planta industrial de tratamiento y reducción de lodos de alpeorujo mediante cogeneración en Puente Genil en virtud del cual 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' tenía que realizar las labores operativas y de mantenimiento que se detallan en el contrato a cambio de una retribución de 816.852 euros que se actualizaría anualmente conforme al IPC (anexo nº 3 del documento nº 5 de la demanda).
No se discute que 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' ha percibido en concepto de tasa de estructura o gestión integral cantidades notablemente superiores al importe fijado en el referido contrato de gestión administrativa. La parte demandada acepta que en el año 2007 se pagó un 2% de la facturación, lo que supuso un desembolso de 200.260,43 euros, que se elevó al 4% en los ejercicios 2008 a 2013 (525.235,73 euros, 600.886,79 euros, 565.820,44 euros, 643.071,03 euros, 717.157,78 euros y 762.998,08 euros, respectivamente).
En la contestación a la demanda se indica expresamente (página 10, al folio 7 vuelto del Tomo V de las actuaciones) que el abono de la tasa de estructura tiene amparo en el referido contrato de 8 de diciembre de 2005 y que el desglose de los servicios que se prestan al amparo del mismo son los que se detallan en el documento nº 4 de la contestación, aunque luego, contradictoriamente, parezca que pretende excluir alguno de esos servicios del ámbito del contrato.
Añade la parte demandada que los contratos iniciales de gestión tuvieron como único objeto completar una lista de contratos comerciales para la firma del contrato de financiación del complejo y que, posteriormente, con el devenir de la sociedad se fueron adaptando los importes al valor real de los servicios prestados, todo ello aceptado por la demandante que durante años no puso reparo alguno y aprobó las cuentas anuales de los correspondientes ejercicios, salvo las de 2010, en las que se abstuvo, y las de 2011 a 2013 en las que votó en contra.
Lo anterior, junto con los amplísimos términos del contrato de gestión administrativa, determina que los trabajos en virtud de los cuales se cobra la tasa de estructura deben considerarse comprendidos en el ámbito de ese contrato y no justifica que se cobre una cantidad mayor.
El pago de cantidades superiores a las estipuladas implica una conducta negligente por parte de los administradores que causa un daño a la sociedad consistente, precisamente, en el exceso de retribución satisfecha.
Resulta irrelevante que las cantidades pagadas puedan ajustarse al precio de mercado cuando la sociedad no estaba obligada a abonarlas al estar pactada una cantidad inferior.
Tampoco costa que se modificara el contrato o se celebrara uno posterior en sustitución del mismo.
Ahora bien, la responsabilidad de los demandados, en los términos en que luego se precisarán, no puede extenderse a los ejercicios comprendidos entre 2005 (año en el que se puso en funcionamiento la planta según consta en el contrato de operaciones y mantenimiento) y 2009.
En los referidos ejercicios, don Maximino (administrador y titular, junto con su esposa, de las participaciones de la entidad 'ÁLVARO ESPUNY, S.L.', según resulta del documento nº 2 de la demanda) era presidente del consejo de administración de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' y no solo formuló las cuentas de esos ejercicios junto con los demás administradores, en los que consta desglosada la tasa de estructura al menos desde el ejercicio 2007 (documento nº 5 de la contestación de la demanda), sino que las cuentas fueron aprobadas por unanimidad en la correspondiente junta general, esto es, por los dos socios de la entidad 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' (documento nº 6 de la contestación a la demanda). La conformidad de la totalidad del capital social al pago de las retribuciones abonadas a 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' en concepto de tasa de estructura impide acoger la acción social de responsabilidad respecto de los referidos ejercicios.
La aprobación de las cuentas anuales no excluye la responsabilidad de los administradores ( artículo 134.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente hasta el 1 de septiembre de 2010 y artículo 236.2 del texto referido de la Ley de Sociedades de Capital, en sus sucesivas redacciones). Sin embargo, la exclusión de la responsabilidad en los ejercicios referidos no deriva de la aprobación de las cuentas sino del hecho de que fueron formuladas con el beneplácito del administrador de la actora, a la sazón presidente entonces del consejo de administración de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' y aprobadas por la totalidad de los socios con conocimiento de la retribución abonada.
Por lo demás, no cabe duda de que la actora conocía la existencia del contrato de gestión administrativa, así como la retribución estipulada en ese contrato, en tanto que su administrador era el presidente del consejo de administración de 'COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE PATA DE MULO, S.L.' e incluso en una de las sociedades gemelas, concretamente en la sociedad 'BIOMASA DE PUENTE GENIL, SL.', es el propio don Maximino quien firma en la misma fecha idéntico contrato de gestión (documento nº 45 de la demanda -folios 25 y ss al tomo IV de las actuaciones e informe del interventor judicial designado por el juzgado con ocasión del litigio paralelo que se sigue respecto de esa sociedad, unido a los autos en soporte CD al folio 76 del Tomo VI de los autos). También era consciente de los importes que se abonaban a 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' hasta el punto de que en el consejo de administración de fecha 14 de junio de 2011 consideró que la retribución del 4% era excesiva y solicitó que se revisara para reducirla al 2% (documento nº 31 de la demanda).
La conformidad en el pago de la retribución cesa en el ejercicio 2010 y en la medida en que la sociedad ha pagado una cantidad superior a la que estaba obligada, determina la responsabilidad de los administradores al causar ese exceso un daño a la sociedad derivado de la falta de diligencia de los administradores que la consintieron y la abonaron.
Así, don Juan Antonio y don Jesús María responderán de la diferencia entre lo efectivamente abonado en concepto de tasa de estructura y lo que debió abonarse (30.000 euros anuales actualizados conforme al IPC) en los ejercicios 2010 y 2011 y en el 2012 hasta su cese, que según se indica en el suplico de la demanda tuvo lugar el día 23 de junio de 2012 (documento nº 9 de la demanda).
Por su parte, la entidad 'VALORIZA RENOVABLES, S.L.' responderá de las cantidades abonadas en exceso por la tasa de estructura desde la fecha de su nombramiento, el 24 de marzo de 2014 hasta la fecha de presentación de la demanda, el día 15 de septiembre de 2014, sin que pueda extenderse a ulteriores períodos al implicar una imprecisa condena de futuro, sin que por lo demás conste si con posterioridad a la presentación de la demanda se han seguido pagando cantidades por este concepto distintas a las estipuladas o incluso si la referida demandada se ha mantenido en el cargo de administradora.
Aunque en la demanda se pedía también el pago de cantidades abonadas a otras sociedad del grupo SACYR y de cualesquiera cantidades que se hubieran abonado a 'SACYR INDUSTRIAL, S.L.' u otras sociedades del grupo sin que existiera acuerdo de la junta general o sin amparo contractual, la pretensión no puede prosperar al no haber sido objeto del recurso de apelación, al margen de no estar esas cantidades precisadas ni acreditadas.
Al ser manifiestamente ilíquida la cantidad reclamada, no procede la condena al pago de intereses legales.
Por último, la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se efectúe expresa imposición de las costas procesales causadas con el mismo de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:
1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Joaquín Fanjul de Antonio en nombre y representación de la entidad
2.- Revocar la resolución recurrida que dejamos sin efecto y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la entidad
2.1.- Condenar a los demandados DON Jesús María Y DON Juan Antonio a que indemnicen solidariamente a la entidad
2.2.- Condenar a la demandada
2.3.- desestimar las demás pretensiones de la demanda que han sido objeto del procedimiento;
2.4.- no efectuar expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.
3.- No efectuar expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación.
De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.
Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.