Sentencia Civil Nº 375/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 421/2009 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00375/2010

Rollo: Recurso de Apelación 421/2009

Autos: 1663/07 (Ordinario)

Juzgado: 1ª Instancia nº58 de Madrid

Apelante/Demandante: Técnicos Inmobiliarios y Consultores Asociados,S.A.

Procurador: Ana Llorens Pardo

Apelados/Demandados: Gervasio y Carmen

Procurador: Jesús Iglesias Pérez

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Vicente Zapater Ferrer

SENTENCIA Nº 375/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.José Vicente Zapater Ferrer

D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID, a siete de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1663/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 58 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 421 /2009, en los que aparece como parte Apelante TECNICOS INMOBILIARIOS Y CONSULTORES ASOCIADOS (TESCO) representada por la Procuradora Dª. ANA LLORENS PARDO, y como Apelados D. Gervasio y Dª Carmen representados por el Procurador D. JESÚS IGLESIAS PÉREZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Vicente Zapater Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID , por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales doña Ana Llorens Pardo en nombre y representación de TÉCNICOS INMOBILIARIOS Y CONSULTORES ASOCIADOS S.A., debo absolver y absuelvo a DON Gervasio Y DOÑA Carmen de cuantas peticiones se hubiesen formulado en su contra, con imposición de costas a la parte demandante."

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandante TECNICOS INMOBILIARIOS Y CONSULTORES ASOCIADOS (TESCO) se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a los demandados que se opusieron al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para que tuviera lugar la Deliberación, Votación y Fallo el pasado día uno de junio de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa planteada en este juicio se desarrolla en el ámbito del negocio específico de mediación en la venta de viviendas, que no es, propiamente, un contrato de agencia en los términos que viene regulado en la Ley 12/1992 de 27 de mayo , y se plantea en el momento que el comitente se niega a hacer efectivos los honorarios que corresponden al intermediario por su gestión, encaminada a la perfección de la compraventa del inmueble, que, además, se ha consumado; formulándose la oposición al pago en las objeciones usuales a esta clase de exigencias, que son, por una parte, la ineficacia del acuerdo contractual para la mediación, y, de otro lado, la inacción del intermediario, porque no ha intervenido ni en la presentación del comprador ni en el desarrollo de las negociaciones que culminaron con la venta del inmueble, pues se vendió a una persona distinta a la que supuestamente se había interesado ante la demandante, y por un precio diferente al previsto en la mediación, que se fijó en 348.000 ? pero se ha vendido por el comitente en 160.000 ? a la hija, mayor de edad y con vida independiente, de quien visitó la casa a indicación y en compañía de la entidad demandante.

Sorprendentemente la demanda se dirige simultáneamente contra el vendedor y contra la madre de la compradora, que es quien visitó la vivienda por indicación y en compañía de un empleado de la actora, exigiendo a aquel la misma comisión pactada sobre un precio de 348.000 ?, y, a ésta el 5% del precio final de la venta.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se rechaza la demanda. En lo que hace al comitente, porque no se demuestra que fuera él quien asumía la obligación de satisfacer la comisión, pues en el contrato no hay estipulación expresa al respecto; pero es la propia demandante quien pretendía imponer tal obligación a los hipotéticos compradores que visitaran el inmueble, y resulta contradictorio que corresponda al vendedor la obligación de pagar honorarios a la actora en el caso de que realizase de forma particular la venta, cuando no hay estipulación expresa de que tal obligación fuera exigible si la compra se realizara como consecuencia de la mediación, confusión que, conforme lo dispuesto el artículo 1288 del Código Civil en modo alguno puede favorecer a la demandante como redactora del contrato. Por otra parte, quien adquirió el piso es una persona distinta a la que se le mostró por la actora, y en el contrato no se contempla esta eventualidad, ni hay constancia de que los codemandados actuaran de consuno, ni de que se informara al vendedor de la identidad de quienes visitaron el inmueble, ni había pacto de exclusividad.

Por lo que respecta a la codemandada, se contempla en la Sentencia recurrida la inexigibilidad de la obligación plasmada en el documento que firma (nº 3 de la demanda), porque se le presenta para ello con el exclusivo objeto de acreditar la visita al inmueble, pero contiene una cláusula por la que se obliga a abonar a la actora el 5% de la venta en concepto de honorarios -"a cambio de nada"- se dice en dicha resolución, que establece su nulidad porque se impone a un tercero, que no es parte en el contrato de mediación, una serie obligaciones que no tienen ningún tipo de contraprestación, por lo que, a los efectos de los artículos 1269, 1274 y sigs. del Código Civil carece causa. Además, el testimonio de quien acompañó a la codemandada en la visita al inmueble como empleado de la actora, descubre que al presentar a la firma tal documento, sobre el que se sustenta la demanda, se le hizo saber que se trataba, exclusivamente, de justificar la visita, sin que, en absoluto, se hablara de honorarios, porque, además, no estaba obligada a pagarlos, según manifestó el propio testigo; lo que unido a la condición de persona de edad en la codemandada, determina la nulidad del contrato por inexistencia total y absoluta de consentimiento; por más que la cuestionada estipulación no podría ir más allá de sus propios términos, de modo que carece de eficacia si el contrato de compraventa no se formaliza directamente con ella, y no hay cláusula que extienda este efecto a sus parientes.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante se articula en cuatro alegaciones, que se denominan motivos, aunque la Primera es un resumen de antecedentes, y la Cuarta, referida a las costas, en más bien un corolario que motivo de impugnación.

En la alegación Segunda se denuncia "Error en la valoración de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión deducida contra... el demandante: aplicabilidad del art. 386 LEC". Y en ella se aduce que siendo hechos indubitados que la compradora de la vivienda buscaba piso durante el transcurso del año 2006, y que compró el que su madre en esas mismas fechas y dentro de la zona de su preferencia, había hecho objeto de sus gestiones tendentes a la compra del inmueble, se puede presumir que se utilizó a la demandante para tener contacto con el vendedor, y se realizó la compraventa a espaldas de la actora. Sin embargo, en la Sentencia recurrida se desestima la demanda, porque no fuera la demandada sino su hija quien compró la vivienda, no obstante haberse producido la aproximación de los interesados por la actividad intermediadora de la demandante, y la codemandada se aprovechó de ellas con el fin de que la vivienda se comprara por su hija, lo que también benefició al vendedor.

En la alegación Tercera también se denuncia "Incorrecta valoración de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión dirigida contra... la codemandada: errónea aplicación del art. 217 LEC ", cuyo texto se transcribe a la letra, y en ella se aduce que la codemandada se comprometió a la compra del inmueble por la mediación de la actora, pactando una contraprestación por sus servicios; pacto para el que se prestó el debido consentimiento libre y consciente, pues no se han probado por la codemandada los hechos impeditivos que propone, ni hay prueba alguna que acredite las circunstancias que en la sentencia se aprecian para privar de validez a lo pactado, pues la firma del documento significa que se asumían las cláusulas establecidas en el mismo.

CUARTO.- Como dispone la STS Sala 1ª de 25 mayo 2009 con cita de la de 30 de marzo de 2007 , el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario (SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ). Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil (STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas). Abundante jurisprudencia habida sobre el contenido jurídico específico del contrato de comisión o corretaje, comienza por analizar el propio concepto y su reflejo en el Real Decreto 1613/1981 de 19 de junio (sobre agentes de la propiedad inmobiliaria), y los artículos 14 y siguientes de la Ley de Mediación en los Seguros Privados (con relación a los corredores de seguros), señalando que la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, y su eficacia está supeditada a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra; de modo que, concertado el negocio, el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediadora salvo que concurra pacto expreso en otro sentido; y, en definitiva, la condición impuesta para la efectividad del pago del premio al mediador, se cumplió cuando la compradora pagó el precio acordado, y entonces los vendedores debieron hacer efectiva la comisión pactada. Conforme a lo dispuesto en el art. 23 del RD 1613/1981 de 19 junio 1981, la actuación profesional del Agente de la Propiedad Inmobiliaria se iniciará con el encargo de alguna de las operaciones a que se refiere el art. 1 o con la aceptación expresa de su intervención. Ambos extremos podrán ser probados por cualquiera de los medios hábiles en derecho. En el contrato de mediación o corretaje (STS de 21 octubre 2000 ) el mediador ha de limitarse, en principio, a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero, en todo caso, tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina, en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen, además, el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio (STS de 2 de octubre de 1999 ); tiene declarado con reiteración el TS que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso (STS de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 17 de julio de 1995, 5 de febrero de 1996 y 30 de abril de 1998 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediadora, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido, o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada (SSTS de 22-12-1992, 4-7-1994, 4-11-1994 y 5-2-1996 ).

Como establece la STS de 23 septiembre 1991 , el contrato de corretaje se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y, además, a que el contrato tenga lugar "como consecuencia" de la actuación del corredor, pero no cuando el contrato tuvo lugar previas gestiones de la propia demandada y sirviéndose de sus empleados; de modo que la retribución de los corredores sólo se devenga en el caso de que el negocio final se realice por la intervención de aquéllos, o si de sus gestiones de mediación se aprovechó quien lo concluye; pues el contrato de mediación, en este caso, no es una obligación de medios, sino de resultado o de fin determinados a alcanzar la consumación del contrato (sentencias 3 de junio de 1950, 16 de abril de 1952, 18 de octubre y 28 de noviembre de 1956 )".

QUINTO.- Pero en el presente supuesto la cuestión litigiosa no se plantea sobre el concepto, naturaleza jurídica, contenido y efectos del contrato de mediación, que se conocen sobradamente y se asumen por los litigantes, que discrepan, sin embargo, sobre la exigibilidad de las cláusulas pactadas en los términos que se convinieron. Por ello, el Tribunal discrepa de la causa de nulidad establecida en la resolución recurrida por el compromiso de la codemandada a pagar una comisión sin tener ningún tipo de contraprestación, y, por tanto, carecer el convenio de causa, porque, está demostrado que aquella acudió a la actora para que le informase sobre pisos en venta en una determinada zona urbana, y obtuvo, como contraprestación, la orientación consiguiente, e, incluso, la compañía de quien le indicó la oferta que había al respecto. Hay en este pacto, por tanto, consentimiento objeto y causa.

SEXTO.- Por otra parte, tampoco es admisible que se considere a la compradora como persona totalmente ajena al contrato de mediación, por ser la hija de quien lo convino y no hallarse expresamente prevista esta circunstancia o posibilidad en los términos del contrato; como también lo es apreciar la disminución psico-física de la codemandada simplemente por su edad, o estimar indemostrado que los codemandados actuaran de acuerdo. Y ello, sin necesidad, siquiera, de acudir a la prueba de presunciones que propone la apelante, pues sin duda confunde la lógica de la demostración con la deducción de hechos. El TS ha declarado que no cabe confundir la prueba de presunciones con las deducciones lógicas del juzgador que, de los hechos concluyentes declarados probados, deduce las conclusiones razonables en un orden normal (sentencias de 24 mayo y 22 diciembre 2004, 25 abril 2005 ), de modo que, como señala la sentencia de 24 mayo 2004 , no se puede infringir el artículo 1253 del Código Civil (hoy art. 386 LEC ), porque no cabe confundir las deducciones extraídas de los medios de prueba, con las obtenidas mediante presunciones. En las aportaciones jurisprudenciales antes apuntadas, se establece que el intermediario tiene derecho a su remuneración si de sus gestiones de mediación se aprovechó quien concluye el contrato, pues el contrato de mediación, en este caso, no es una obligación de medios, sino de resultado. Como consecuencia, pese a las manifestaciones de la codemandada, si su hija compró el día 31 de mayo 2006 la vivienda que ella había visitado previamente el día 15 de marzo anterior, no es absurdo ni irracional deducir que la compra se debió a la gestión inicialmente desarrollada por la demandante, por mucho que la compradora tuviera noticia de la oferta vía Internet, pues la presencia física de su madre en el inmueble orientada por la demandante, es indudable que contribuyó de manera decisiva a la celebración del contrato.

SÉPTIMO.- Sin embargo es inexigible la contraprestación que se reclama a la codemandada, pero no porque carezca de causa ni porque el comprador haya sido un tercero, sino por la ineficacia del pacto suscrito con la demandante, que acompaña a su escrito inicial como documento Núm. 3, porque el testigo, empleado de la actora, que se lo presentó a la firma, manifestó en el juicio, con toda rotundidad, que se trataba de un justificante de visita sin relación alguna con los honorarios, y así se lo hizo saber a la firmante; prueba suficiente, a efectos del arte 217 LEC, para desvirtuar la exigibilidad de los honorarios que en el mismo se estipulan.

OCTAVO.- Análogas deficiencias formales determinan la ineficacia del pacto convenido con el vendedor. Ante todo porque son muy notables las diferencias objetivas entre lo convenido en el documento Núm. 2 de los que acompañan a la demanda, donde se proyecta un precio de venta de 348.000 ?, que luego sólo fueron en realidad 160.000 ?, y la inexigibilidad de los honorarios idénticos de 12.000 ? en uno y otro caso, sin mayores explicaciones ni precisiones, pues aplicando el porcentaje convenido del 3,4 % aproximado, los honorarios por el precio de venta efectivamente celebrado serían de 5.517,24 ? y no los 12.000 ? que se reclaman. Pero tampoco se trata, como en el caso anterior - y su desestimación procede por las mismas causas -, que no estuviera expresamente prevista la venta a un familiar de quien visita del piso, ni que comprador y vendedor actuaran de acuerdo, ni de que se cumplieran las obligaciones propias de la gestión con los informes que sobre su avance se hubieran producido, ni de cual haya sido la denominación impuesta a lo convenido; sino de que se trata de un pacto formalmente constituido sin término de duración, cuando es un elemento principal del arrendamiento de servicios (art. 1583 CC ); tampoco está claro quien debe pagar los gastos de la operación, pues con evidente ambigüedad en el documento se establece "los gastos de esta operación serán comprador, excepto plusvalía" (sic), por lo que no parece exigible el pago de los honorarios al vendedor. De la literalidad de lo pactado se debe deducir que se convino gestionar un precio de venta de 348.000 ? mas los honorarios de 12.000, y esta meta no se logró por la actora, sin que el pacto contemple en modo alguno la reducción del precio, que, evidentemente, fue la razón determinante de su consumación con la hija de la codemandada.

Como consecuencia, de las normas generales sobre las obligaciones y los contratos se deduce, con toda claridad, la inexigibilidad de lo pactado en los términos convenidos, y ello, como se apunta en la sentencia recurrida, sin necesidad siquiera de acudir a las normas que protegen los derechos de los consumidores, cuyos principios más elementales de seguridad, información, equilibrio de prestaciones, disponibilidad e integración del contrato, se obvian en absoluto, cuando no se conculcan frontalmente en el contrato pactado.

Por ello, con desestimación del recurso, procede confirmar la desestimación de la demanda en la sentencia recurrida.

NOVENO.- A efectos de los arts. 394 y 398 LEC la cuestión litigiosa presenta tan graves dudas de hecho y de derecho que se estima improcedente la expresa condena en las costas de primera instancia; reduciéndose a éste solo extremo la eficacia del recurso, pero que es determinante para que tampoco proceda su expresa imposición en la alzada.

Por lo expuesto

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo en representación de TÉCNICOS INMOBILIARIOS Y CONSULTORES ASOCIADOS S. A. frente a D. Gervasio y Dª. Carmen , ambos representados por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, y contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 58 de los de Madrid con fecha 10 de febrero de 2009 en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a expresa condena en las costas causadas en la primera instancia, y CONFIRMAMOS sus restantes extremos y pronunciamientos, sin expresa imposición de costas en la alzada.

Esta sentencia es firme al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º, sin que pueda utilizarse el cauce del ordinal 3º de dicho artículo, para el recurso de casación, ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.