Sentencia Civil Nº 376/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 549/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00376/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 549/11

Proc. Origen: Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm.1262/10

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm.5 de A Coruña

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 376/12

Ilmo. Sr. Magistrado:

DON JULIO TASENDE CALVO

En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 549/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 1262/10, sobre "reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 5.434,60 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: BOSSETTI PROMOCIONES, S.L., representada por la Procuradora Sra. Penas Francos, como APELADO: DOÑA Marisa , representada por la Procuradora Sra. Pérez García.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, con fecha 16 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez García en nombre y representación de Doña Marisa , contra BOSSETTI PROMOCIONES S.L y EXCAVACIONES AMANCIO VIDAL S.L y en consecuencia, CONDE NO SOLIDARIAMENTE A LAS DEMANDADAS A PAGAR A LA ACTORA 5434,60 euros, más intereses y costas determinados en los fundamentos de referencia."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Bossetti Promociones, S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la promotora demandada contra la sentencia que estima la demanda, fundamentada en la responsabilidad por culpa extracontractual y dirigida a la indemnización de los daños causados en la vivienda propiedad de la actora apelada como consecuencia de las obras de excavación realizadas en un solar próximo por las sociedades demandadas, en calidad de promotora y subcontratista de las mismas, aparece sustancialmente basado en el error en la apreciación de la prueba respecto a la apreciación del nexo causal, al considerar la apelante, en contra del criterio valorativo de la resolución recurrida, que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre los daños producidos, consistentes básicamente en la aparición de fisuras y grietas en diversas estancias de la vivienda, cuya realidad y alcance no se discuten en la apelación, y la acción constructiva promovida por la recurrente.

Como ya tenemos señalado en nuestras Sentencias de 14 de febrero de 2006 , 1 de marzo de 2007 y 15 de octubre de 2009 y 17 de junio de 2010 , entre otras, la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana del art. 1902 del Código Civil presupone, como requisitos de carácter objetivo o material, de un lado, la existencia de una acción u omisión por parte del demandado y, de otro, un resultado dañoso para el actor, debiendo ambos hechos hallarse unidos por una clara relación de causalidad, de manera que la conducta de aquél haya sido causa eficiente y determinante del daño producido, y si bien, ante las dificultades que entraña la demostración de la culpa o elemento subjetivo de dicha responsabilidad, nuestra jurisprudencia, en una tendencia marcadamente objetivadora, sigue un criterio de atenuación o inversión de la carga de la prueba, presumiendo negligente la conducta productora del daño, que obliga al agente a acreditar que ha puesto toda la diligencia necesaria para evitarlo, esta inversión del "onus probandi" no opera cuando se trata de demostrar la concurrencia de aquellos presupuestos objetivos de la culpa, cuya prueba incumbe exclusivamente al actor, conforme al principio general emanado del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, quien acciona en reclamación de una indemnización basada en la culpa extracontractual ha de acreditar, no sólo la realidad del resultado dañoso y su entidad o valoración cuantitativa, así como la de los perjuicios sufridos en relación con el "quantum" del resarcimiento solicitado, sino también la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión imputadas, y el consiguiente nexo causal que permite establecer la imprescindible relación material entre ambos hechos, con arreglo a criterios de causalidad adecuada o de imputación objetiva.

En este sentido y con respecto a la relación causal, la jurisprudencia ha señalado que debe ser la base para apreciar la culpa del agente, y que la demostración, tanto de la existencia de la causalidad como de su adecuación o suficiencia, incumbe al demandante, para lo que es necesaria una prueba terminante sin que basten las meras conjeturas, hipótesis o posibilidades, exigiéndose una certeza probatoria, aunque sea indiciaria, acerca del "cómo y el porqué" del hecho, que permita atribuir causalmente al demandado el resultado dañoso, puesto que la inversión de la carga probatoria, la teoría del riesgo, o la objetivación de la responsabilidad no operan en la esfera de la causalidad, de modo que el nexo causal ha de ser siempre probado, incluso ante supuestos de responsabilidad basada en el riesgo, pues la objetivación se refiere en tales casos a la culpa pero no a la relación de causalidad ( SS TS 14 febrero 1985 , 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 23 septiembre 1991 , 3 noviembre 1993 , 3 mayo 1995 , 4 febrero 1997 , 4 julio 1998 , 31 julio 1999 , 30 junio 2000 , 29 junio 2001 , 25 julio 2002 , 20 febrero 2003 y 28 septiembre 2006 ).

Traídas estas consideraciones doctrinales al caso litigioso, debemos concluir que el dictamen pericial acompañado a la demanda acredita plenamente la relación de causalidad discutida entre la actividad edificatoria desplegada por la demandada apelante y los desperfectos ocasionados en la vivienda de la actora, teniendo en cuenta que la prueba pericial ha de revestir una significación relevante para la decisión de la cuestión de orden fáctico debatida, cuya valoración exige conocimientos técnicos en la materia constructiva ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y que el referido informe no ha sido impugnado por la demandada apelante ni desvirtuado por ninguna otra prueba, limitándose el recurso a insistir en la falta de colindancia entre el solar en el que se desarrolló la actuación promovida por la demandada y el edificio en que se encuentra la vivienda dañada. El dictamen pericial aportado demuestra razonablemente la proximidad existente entre ambos inmuebles, y que las grietas y fisuras observadas en la vivienda de la actora fueron debidas a las vibraciones producidas por los explosivos utilizados en las labores de excavación promovidas por la demandada apelante, sin que, por el contrario, esta parte haya acreditado la existencia de una causa distinta a la apreciada, cual es la introducida como mera hipótesis en su recurso, atribuyendo el origen de los daños a la anterior construcción del edificio colindante con el de la actora. Por ello, el motivo de apelación merece ser desestimado.

SEGUNDO.- Plantea también el recurso, en su segundo motivo, el problema relativo a la posible individualización de la responsabilidad de los distintos agentes constructivos que han intervenido en la obra, al considerar la sentencia recurrida que ambas demandadas, tanto la subcontratista de las obras de excavación del terreno y actual apelada, como la promotora de la edificación ahora apelante, son responsables solidarias de los daños, mientras que esta parte considera que la obligación de indemnizar corresponde en exclusiva a la empresa subcontratista, que realizó la excavación con total autonomía y asumió las responsabilidades derivadas de la misma en el contrato de obra celebrado entre las codemandadas.

La cuestión planteada obliga a traer a nuestra consideración dos marcos normativos: por un lado, el ámbito de la culpa extracontractual en relación con el ejercicio de determinadas actividades de riesgo, prevista en los arts. 1902 y ss. del CC y en concreto en el art. 1909, que contempla la responsabilidad por defecto de construcción exigible a los agentes de la misma y en particular al constructor, teniendo en cuenta que el art. 1909 del CC no deja de ser un supuesto concreto de la responsabilidad por culpa que genéricamente regula el art. 1902 del CC , en el que deben concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de esta norma ( SS TS 14 febrero 1984 y 24 enero 1990 ); y, por otro, el contenido de los deberes legales y profesionales del constructor y de los demás intervinientes en el contrato de obra y en el proceso de edificación, sentados por una reiterada jurisprudencia en aplicación del art. 1591 del CC , y actualmente contemplados en los arts. 8 y ss. de la Ley de Ordenación de la Edificación , toda vez que el art. 1909 del CC contempla la vertiente extracontractual de la responsabilidad civil de los sujetos que participan en el proceso constructivo, ( SS TS 30 septiembre 1983 y 21 abril 1993 ), regulada en el art. 17 de la LOE .

En el ámbito específico de la responsabilidad extracontractual en el que nos encontramos y a los efectos discutidos, hay que tener en cuenta el principio de solidaridad impropia que rige en esta materia cuando en la producción del resultado han intervenido varios agentes con conductas causalmente concurrentes y no es posible atribuir individualizadamente daños concretos a cada uno de ellos, en cuya virtud debe atenderse al pleno resarcimiento de la víctima como interés jurídico prioritario, abstracción hecha del concreto grado de culpabilidad en el que cualquiera de los sujetos haya podido incurrir, debiendo todos y cada uno de ellos responder solidariamente frente al perjudicado de la totalidad de los daños causados ( SS TS 20 marzo 1975 , 30 diciembre 1981 , 13 septiembre 1985 , 26 diciembre 1988 , 29 junio 1990 , 7 mayo 1993 , 13 marzo 1998 , 7 marzo 2002 y 27 mayo 2004 ), ya que lo decisivo es que exista una concurrencia causal unitaria, compatible con una pluralidad de comportamientos que pueden ser independientes y autónomos, simultáneos o sucesivos, pero concatenados en la producción del resultado dañoso ( SS TS 19 julio 1996 , 11 abril 2000 y 7 marzo 2002 ), sin perjuicio de la posible fijación de cuotas de responsabilidad entre los codeudores solidarios con trascendencia en el marco de sus relaciones internas, así como de la acción de regreso que, en cualquier caso, tiene el obligado solidario que hubiese pagado al acreedor para reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno de éstos corresponda satisfacer, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1145 del Código Civil .

En cuanto a la responsabilidad del promotor, la jurisprudencia ha venido asimilando con frecuencia la figura del promotor dueño del terreno o solar a la del contratista, incluso en aquellos supuestos en que el primero, en lugar de abordar por sí mismo la edificación, contrata con una empresa o conjunto de empresas su ejecución material, apoyándose, para la defensa de esta postura, en criterios tan variados como son: la interpretación de las normas conforme a las exigencias de la realidad social o la analogía, con invocación de los arts. 3.1 y 4.1 del CC ; la configuración del promotor como beneficiario de todo este complejo negocio jurídico, con una actividad coordinadora y de creación proyectada a la realización de la obra; la garantía de autenticidad y corrección que su intervención representa; la elección por el promotor del contratista y de los técnicos; y, finalmente, la necesidad de amparar a los posibles perjudicados por la ejecución de la obra (así, las SS TS 11 octubre 1974 , 1 abril 1977 , 9 marzo 1981 , 13 junio 1984 , 20 junio 1985 , 30 octubre 1986 , 27 octubre 1987 , 22 febrero 1988 , 19 diciembre 1989 , 1 octubre 1991 , 8 junio 1992 , 28 enero 1994 , 30 diciembre 1998 , 21 febrero 2000 , y 6 mayo 2004 ), sin que sirva de obstáculo a su responsabilidad la que también pudiera ser imputable de modo concreto e individualizado a los técnicos u otros partícipes en la obra, siendo en estos casos reiteradamente declarada la solidaridad, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables ( SS TS 10 octubre 1992 , 29 septiembre 1993 , 2 febrero 1994 , 20 junio 1995 , 12 febrero 2000 , 6 mayo 2004 ), sin olvidar la culpa "in eligendo" que recae sobre el promotor con respecto a los sujetos que contrató, directa o indirectamente, para intervenir en la obra, puesto que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por las personas que ha elegido y en las que ha confiado ( SS TS 29 junio 1987 , 9 marzo 1988 , 8 octubre 1990 , 8 junio 1992 , 20 diciembre 1993 , 19 noviembre 1997 , 30 diciembre 1998 , 12 marzo 1999 y 13 mayo 2002 ).

Finalmente, la posible responsabilidad exclusiva de la empresa subcontratista que realizó la excavación generadora del daño, invocada en el recurso, trae también a colación el problema relativo a si la responsabilidad por hecho ajeno que la ley impone a los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto a los perjuicios causados por sus dependientes, en el art. 1903, párrafo cuarto, del Código Civil , se extiende a la relación jurídica entre comitente y contratista, o entre éste y el subcontratista con respecto al dueño de la obra, de manera que éste responde de los daños que cause a un tercero el técnico, el contratista o el subcontratista a quienes encargó la dirección y realización material de una obra, directamente o por medio de sus empleados. En este sentido, una jurisprudencia consolidada considera que, cuando se trata de contratos entre personas o empresas no determinantes de una relación jerárquica y de subordinación o dependencia entre ellas, falta la razón esencial para aplicar la norma citada, puesto que, por lo general, no puede decirse que quién encarga cierta obra a un personal especializado y cualificado profesionalmente o a una empresa autónoma en su organización y medios, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado cierta participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia y dirección ( SS TS 4 enero 1982 , 7 octubre 1983 , 9 julio 1984 , 27 noviembre 1993 , 4 abril 1997 , 11 junio 1998 , 18 marzo 2000 , 12 marzo 2001 , 27 mayo 2002 y 22 julio 2003 ), apreciándose la responsabilidad directa del dueño de la obra, fundada en culpa "in vigilando" o "in eligendo", en aquellos supuestos en que se hubiere reservado la vigilancia, el control o la participación en los trabajos del contratista, y en su caso del técnico, o no estuviera totalmente desligado de la dirección o ejecución de los mismos ( SS TS 3 octubre 1997 , 25 mayo 1999 , 15 julio 2000 y 2 noviembre 2001 , entre otras), y el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable ( SS TS 7 noviembre 1985 , 20 diciembre 1996 , 9 junio 1998 , 24 junio 2000 y 2 noviembre 2001 ). Sin embargo, no faltan decisiones jurisprudenciales que, en cierto modo, se desvían de tan riguroso criterio y reconocen la responsabilidad del comitente por los actos de las empresas o técnicos a quienes encargó la dirección y ejecución material de la obra, fundada en el hecho de no haber empleado la debida cautela en la elección de aquellos a quienes, de forma directa o indirecta, ha encomendado la realización de los trabajos, puesto que los deberes de convivencia le imponen contratar con una persona individual o jurídica de reconocida solvencia técnica, considerando que se trata de una responsabilidad, si no plenamente objetiva, sí al menos atenuada o cuasi objetiva, en atención a deberes de conciencia social y de prevenir los riesgos que determinadas actividades, realizadas en beneficio del responsable, traen consigo para otras personas y bienes jurídicamente protegidos ( SS TS 30 abril 1971 , 17 mayo 1977 , 24 noviembre 1980 , 25 enero 1985 , 21 septiembre 1988 , 29 marzo 1996 , 30 junio 1997 , 8 mayo 1999 , 24 junio 2000 y 24 marzo 2003 ), apareciendo así basada la responsabilidad exclusivamente en la existencia de una culpa "in eligendo" más que en el deber de vigilancia vinculado a la relación de subordinación o dependencia, la cual, por otra parte, ha sido interpretada en general por la doctrina y la jurisprudencia en términos no demasiado estrictos, sino de amplitud y flexibilidad, ya que puede tratarse de una dependencia indirecta y ocasional, de no completa desvinculación de la actividad desarrollada, siendo suficiente que la actividad del agente dañoso se encuentre potencialmente sometida a la posible intervención del comitente, y así, la relación entre ambos no tiene por qué ser de naturaleza laboral y puede derivar del hecho de actuar el sujeto causante del daño al servicio o con los materiales que le proporciona quien ha de ser declarado responsable civilmente ( SS TS 8 abril 1996 , 3 octubre 1997 y 24 marzo 2001 ).

En este caso, aunque ciertamente el dictamen pericial presentado con la demanda sitúa la causa de los daños apreciados en la vivienda del actor apelante en las obras de excavación llevadas a cabo en el solar de la demandada apelante, no puede descartarse que el proceso dañoso continuase o se agravase con las obras posteriores de cimentación y asentamiento de la edificación levantada por esta parte, siendo, por lo demás, evidente que los trabajos de excavación constituyen una fase preliminar de las obras de cimentación y forma parte de las mismas, con independencia de que se hubiese encomendado su ejecución material a un tercero subcontratista, sin que, en ningún caso, el ámbito de las relaciones contractuales existente entre las codemandadas, o entre contratista y subcontratista, pueda ser opuesto eficazmente al tercero perjudicado por dichas obras, de acuerdo con el principio de solidaridad expresado y la dificultad de atribuir individualizadamente daños concretos a la actuación específica de uno u otro agente a lo largo del proceso constructivo, iniciado con las labores de excavación pero seguido sin solución de continuidad por las de cimentación, lo que, en definitiva, determina la existencia de una concurrencia causal única, compatible con una pluralidad de comportamientos que, aunque pueden ser independientes y sucesivos, se concatenan en la producción del resultado dañoso.

Por lo expuesto, una vez sentada la expresada vinculación causal entre las obras de edificación promovidas y llevadas a cabo por las sociedades demandadas y los daños producidos en la vivienda de la actora apelada, no puede la ahora apelante eludir su responsabilidad individual, basada en la actividad de riesgo generadora del daño que han desarrollado en provecho propio, alegando que no realizó materialmente dichas obras de excavación o que no hay una relación de dependencia con la empresa que las ejecutó, dado que las circunstancias concurrentes, y en concreto el riesgo para los inmuebles próximos inherente a las propias labores de excavación desarrolladas, en beneficio de la demandada apelante, no podían ser ignoradas por ésta y le obligaba a extremar la diligencia y las medidas de prevención necesarias para evitar el daño, incluyendo el control de la actividad desarrollada por la subcontratista al servicio de la obra, dada su dedicación profesional a la promoción y construcción de obras de edificación que no permitía una completa desvinculación de la tarea encargada a la subcontratista. Por consiguiente, cabe afirmar que el perjuicio causado es consecuencia directa de la actividad empresarial de construcción, sin duda alguna lucrativa y al propio tiempo generadora de riesgo, que ha desarrollado la demandada apelante, por lo que su reparación, fundada en los arts. 1902 , 1903 y 1909 del CC , no puede dejar de vincularse a su responsabilidad solidaria, en virtud de los expresados principios por los que se rige la llamada culpa extracontractual. Procede, pues, desestimar el recurso en su integridad.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bossetti Promociones, S.L. contra la sentencia recaída en el juicio verbal 1262/10, dictada el día 16 de marzo de 2011 por el Juzgado e 1ª Instancia número 5 de A Coruña, debo confirmar y confirmo dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada la anterior resolución pro el Ilmo. Sr. Magistrado DON JULIO TASENDE CALVO que la firma y leída en el mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.