Sentencia Civil Nº 376/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 260/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00376/2015

FERROL Nº 1

ROLLO 260/15

S E N T E N C I A

Nº 376/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000543 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, PROABLANCA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. FELIPE PATIÑO JUNQUERA, y como parte demandada-apelada, 'CLUB NAUTICO RIA DE ARES', representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA JESÚS GANDOY FERNÁNEZ, asistido por el Letrado D. ANA MARIA RODRIGUEZ MASAFRET, sobre RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 18-3-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador DON RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, en nombre y representación de PROABLANCA, S.L., contra CLUB NAUTICO RIA DE ARES:

1.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todas las pretensiones formuladas contra el mismo en la demanda.

2.- Con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de Ferrol desestimó íntegramente la demanda promovida por la entidad mercantil PROABLANCA S.L. mediante la que pretendía la resolución por incumplimiento del contrato de arrendamiento de 30 de abril de 2003, concertado entre la actora como arrendataria y la demandada, CLUB NAÚTICO RIA DE ARES, como arrendadora, y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados concretados en 136.194,25 por cese de actividad, 453.427,76 en concepto de lucro cesante y 105.683,00 por el valor de los bienes existentes en el local y no susceptibles de ulterior aprovechamiento, además de la cantidad adicional de 3.000,00 en caso de desestimarse el recurso contencioso-administrativo que la demandante tiene promovido contra la resolución administrativa que le impuso una sanción por ese importe y que es imputable, en la tesis de la actora, al incumplimiento de las obligaciones de la arrendadora.

El recurso de apelación interpuesto por la arrendataria denuncia, al amparo del artículo 459 de la LEC , la infracción de normas y garantías procesales en primera instancia, con cita de los artículos 270 y 328 de la LEC , y el error en la valoración de la prueba que, en el parecer de la apelante, acredita la concurrencia de los incumplimientos contractuales que justifican la pretensión resolutoria.

SEGUNDO.-Infracción de normas y garantías procesales.

1.- La decisión de inadmitir la aportación de los documentos a que se refieren los apartados III y IV del escrito de proposición de prueba de la parte actora fue adoptada en la audiencia previa por el juzgador de instancia sobre la base de entender que dichos documentos no son necesarios para decidir las cuestiones objeto de debate (minuto 6 de la grabación de la audiencia previa y resolución del recurso de reposición interpuesto a partir del minuto 13). No se ha infringido, por lo tanto, el artículo 270 de la LEC porque dicho precepto no contiene un mandato incondicional dirigido al juez de admisión de todo documento que se presente en momento no inicial del proceso, sino únicamente de aquéllos que sean relativos al fondo del asunto y superen el control de pertinencia y utilidad del artículo 283 de la Ley procesal , además de hallarse en alguno de los supuestos que el artículo 270 contempla.

Y sobre la pertinencia y utilidad de los documentos rechazados debemos remitirnos a lo que mantuvimos en nuestro auto de fecha 24 de julio de 2015 , confirmatorio de nuestra previa decisión contraria al recibimiento a prueba en la segunda instancia: si no está en discusión el hecho de carecer la actividad de cafetería de la correspondiente licencia, 'ni el que, por esa causa, la arrendataria no ha dispuesto ni dispone de contadores independientes de consumos de energía eléctrica y agua, la prueba documental (2 y 3 en el escrito dirigido a la Audiencia) no servirá para determinar el concreto consumo de agua y de electricidad del local arrendado, porque el problema radica, según la recurrente explica, en el hecho de que la instalación de los contadores con arreglo a los cuales se calcula 'no ha sido verificada por la empresa suministradora, por lo que no cuentan con los preceptivos precintos de seguridad' y en que, por lo tanto, es la demandada la que unilateralmente determina el importe que repercute a la arrendataria'.

2.- La denegación por el juzgado de la prueba de exhibición del libro registro de entrada y salida de que dispone la demandada, a fin de que se testimonien la totalidad de los escritos dirigidos a la actora trasladándole quejas de los socios del Club Náutico respecto del servicio prestado por PROABLANCA no ha infringido el artículo 328 de la LEC porque, como también nosotros hemos mantenido en nuestro auto de fecha 24 de julio de 2015 , ni el debate, según quedó delimitado en la audiencia previa, ni la sentencia versaron sobre la actuación profesional de la arrendataria en su relación con los socios y los clientes del Club Náutico.

3.- Suponiendo, por último, errónea la cita que el recurrente hace del artículo 328 de la LEC con relación a la denegación de la práctica de la prueba testifical propuesta en el acto de la audiencia previa, tampoco entendemos que, por esta causa, se haya privado al actor de su derecho a disponer de pruebas pertinentes para la defensa de su derecho resolutorio. De nuevo es preciso insistir en que no está en discusión el hecho de carecer de licencia la actividad desarrollada por la actora en las dependencias del Club Náutico, y en que no es relevante para la decisión de las cuestiones objeto de debate la actuación profesional de la arrendataria con relación a socios y clientes, que en la audiencia dejó el magistrado-juez al margen del litigio. Y en cuanto a la contratación con terceros del servicio de catering para cuya demostración se propusieron los dos primeros testigos de la lista, tal hecho no ha sido en realidad negado por la demandada que, sin embargo, mantiene que se trata de servicios del todo independientes y diferenciados a los prestados por la actora, con la que además no se convino la exclusividad, de modo que la declaración de dos testigos, clientes del bar o cafetería, para verificar lo que ya ha quedado reconocido -esto es, que la demandada encomendó a terceros servicios de catering en las instalaciones concesionadas- era una prueba manifiestamente inútil.

TERCERO.-El contrato de arrendamiento de 30 de abril de 2003.

Si bien es cierto que la demanda elude la calificación jurídica concreta del contrato de arrendamiento litigioso, también lo es que pese a los literales términos de su estipulación segunda ('la entidad CLUB NÁUTICCO RÍA DE ARES cede en arrendamiento a la entidad PROABLANCA S.L. el servicio de cafetería, restaurante y catering inherente a la concesión de dominio público portuario de la que es titular, en las instalaciones y locales que se dejan meritados en el apartado anterior') el objeto del arrendamiento no consiste en este caso en una prestación de servicios. Luego, es necesario partir de la correcta calificación del contrato para definir el marco en que se desenvuelven las obligaciones de las partes y determinar en qué medida han sido incumplidas por la parte arrendadora. A ello dedica la sentencia apelada su fundamento de derecho segundo para concluir, con base en la doctrina jurisprudencial que cita, que se trata de un contrato de arrendamiento de local de negocio, no de industria, en el que se ceden al arrendatario los espacios e instalaciones descritos en la estipulación primera del contrato para que en ellos instale el cesionario el negocio de hostelería que tiene proyectado. El negocio de hostelería -cafetería, restaurante y catering- no preexiste al contrato; es el arrendatario el que ha de llevar a cabo las obras de adaptación necesarias para la finalidad a que ha de ser destinado y el que dispone de los locales y espacios cedidos para, con sus propios medios, organizar la empresa de hostelería que en ellos se ha de desarrollar; además, las estipulaciones cuarta -sobre fianza arrendaticia- y quinta del contrato - sobre derecho de traspaso- se remiten expresamente a preceptos de la LAU, y de hecho fue PROABLANCA S.L. demandada por la arrendadora con anterioridad al inicio de este procedimiento en juicio verbal de desahucio Nº. 449/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de Ferrol por falta de pago de la renta.

El recurso de apelación no cuestiona directamente la naturaleza jurídica que la sentencia asigna al contrato litigioso, pero lo hace implícitamente al mantener que las referencias que en él se contienen al servicio de cafetería, restaurante y catering, o a los locales donde se halla la cafetería y restaurante implican obligaciones adicionales, positivas y negativas, a cargo del arrendador, concretamente entre las primeras la de obtener la licencia de actividad cuya falta constituye el primer motivo en que se sustenta la acción resolutoria, y entre las negativas las de no instalar máquinas de vending o no contratar con terceros servicios de catering. Nuestra valoración concuerda con la de la sentencia apelada -y con la que también hace la sentencia dictada por el Juzgado Nº. 2 de Ferrol en el juicio de desahucio por falta de pago de la renta- y consideramos correcta la calificación del contrato como de arrendamiento de local para uso distinto del de vivienda, sometido a las prescripciones de la LAU, porque lo cedido en este caso no es una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente de meras formalidades administrativas. La cita de la sentencia del TS de 25 de marzo de 2011 que ya hace la apelada es bien clarificadora de la distinción entre los dos tipos de arrendamiento y confirma la que en este caso consideramos procedente.

CUARTO.-Sobre el incumplimiento de las obligaciones de la arrendadora, CLUB NÁUTICO RÍA DE ARES, en que se sostiene la acción resolutoria.

1.- Con carácter previo debe recordarse que la acción resolutoria que el artículo 1124 CC concede a la parte cumplidora debe basarse en incumplimientos esenciales de la contraparte, mediante los que queda frustrada la finalidad económica que preside la celebración del contrato. La ST de 04 de diciembre de 2013 (ROJ:STS 5818/2013 ) dice al respecto que de la frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Y que 'tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin (STS, Civil sección 1 del 10 de Noviembre del 2011, recurso: 271/2009 )'.

2.- El primero de los señalados en la demanda consiste en la ocultación maliciosa de la ausencia de licencia de actividad respecto de los servicios de cafería, restaurante y catering cedidos en arrendamiento. Ya hemos señalado anteriormente que el objeto del contrato es un local de negocio, no una industria en funcionamiento o susceptible de ser inmediatamente explotada. En todo caso, la demandante liga a la falta de dicha licencia de actividad tres grupos de consecuencias dañosas: la primera es la incoación en 2012 de un expediente sancionador promovido por la Axencia de Turismo de la Xunta de Galicia en el que recayó resolución que impone a PROABLANCA S.L. la sanción de tres mil euros por una infracción grave de la normativa en materia de turismo; la segunda, la imposibilidad de acceder a ayudas y subvenciones, de beneficiarse de campañas de publicidad impulsadas por la Xunta de Galicia, de acceder su personal a cursos de formación, y de proceder a la inscripción en el Registro de Actividad de Hostelería con la consiguiente imposibilidad de solicitar y disponer de un libro de reclamaciones normalizado y lista de precios oficial; y la tercera, la imposibilidad de contar con contadores oficiales de agua y energía eléctrica independientes y diferenciados de los que tiene instalados la arrendadora.

La licencia de actividad a que alude la actora -cuya falta habría sido maliciosamente ocultada por la arrendadora, según se dice en la demanda, contra la evidencia que supone el desarrollo de la empresa sin protesta o reclamación durante más de nueve años- es la que motivó la sanción administrativa que le fue impuesta a PROABLANCA S.L. por las autoridades autonómicas en materia de turismo. De la lectura de los documentos aportados y relativos al expediente sancionador Nº. AC-S- 221/2012 se deriva que la infracción consistió en la omisión de la comunicación a que aluden los artículos 39 y 41 de la Ley 7/2011, de 27 de septiembre , que imponen al empresario turístico que vaya a iniciar o ejercer una actividad turística o prestar un servicio turístico la obligación de presentar, antes del inicio de sus actividades, una declaración responsable del cumplimiento de las condiciones que resulten exigibles para el ejercicio de la actividad y la clasificación del correspondiente establecimiento y de su mantenimiento durante el tiempo en el que se desenvuelva su actividad, ante la jefatura territorial correspondiente de la consellería competente en materia de turismo. La obligación corresponde, por lo tanto, al empresario turístico, que en este caso es PROABLANCA S.L., y no al propietario (concesionario, en este caso) arrendador de las dependencias o locales donde la actividad se va a desarrollar, de modo que precisamente porque el contrato de arrendamiento nada dice acerca de a cuál de las partes incumbe la obligación de solicitar la licencia de actividad es claro que era la arrendataria, como empresaria turística, la obligada a hacerlo.

Así las cosas, de ninguna manera puede considerarse que la falta de la licencia de actividad a que alude la demanda sea demostrativa de un incumplimiento resolutorio de la arrendadora. Y puesto que a la falta se ligan los tres grupos de consecuencias antes descritos, los perjuicios que conllevan deben ser soportados por la arrendataria infractora, no por el arrendador.

3.- El segundo motivo resolutorio consiste en la instalación por la arrendadora de máquinas de 'vending' (de suministro de productos alimenticios y bebidas) en las dependencias del Club Náutico, y en la contratación con terceros de servicios de catering con ocasión de algunos de los eventos celebrados en el Club. La tesis de la actora parte, de nuevo, de considerarse titular, exclusivo además, de todo servicio de restauración y catering que tenga lugar en las dependencias concesionadas que ocupa el Club Náutico Ría de Ares, en contra de la calificación jurídica del contrato como de local de negocio que la sentencia del Juzgado mantiene y que nosotros hemos compartido. No consta, además, que en ninguna ocasión durante la dilatada vida del contrato la actora se haya dirigido por escrito a la arrendadora en muestra de su oposición a la instalación de máquinas expendedoras o a la contratación ocasional con terceros de servicios de catering. Y, en todo caso, aun si se pudiera defender la exclusividad en la prestación de tales servicios como obligación accesoria a las del arrendatario, no consta en modo alguno que se trate de incumplimientos esenciales de entidad resolutoria (de hecho, en la demanda no se contiene siquiera un cálculo aproximado de la ganancia dejada de obtener como consecuencia de las perturbaciones que imputa a la arrendadora).

4.- Por último, por lo que se refiere a la ocultación por parte de la arrendadora de la modificación de la concesión por PORTOS DE GALICIA el 18 de septiembre de 2008, que afectó a la parcela anexa nº. 4 que integra - en 38 metros cuadrados de los 838 que abarca la concesión de dicha parcela- las instalaciones cedidas en arrendamiento, ha de precisarse, en primer lugar, que como se explica en la sentencia apelada la decisión administrativa de no renovar la concesión sobre esa parcela vino motivada por la intención de destinar dicha superficie a una depuradora que, finalmente, no se construyó, razón por la cual en la renovación de la concesión en el año 2013 se reintegró a la concesión la referida parcela nº. 4 y se procedió a regularizar las tasas no abonadas por el periodo intermedio. De ello se deriva que, pese a la decisión administrativa del año 2008, desde la perspectiva contractual que aquí interesa la arrendataria no se vio privada del uso de la porción aneja de treinta y ocho metros cuadrados, si es que la estaba utilizando; el mero hecho de sostener la demandante que la arrendadora le ocultó la modificación operada en 2008 hasta que en mayo de 2013 la descubrió, es tanto como reconocer que en ningún momento se vio privada del uso de esa zona auxiliar y que el objeto del arrendamiento permaneció íntegro durante todo el periodo intermedio. Hacemos nuestras, a mayor abundamiento, las consideraciones que hace la sentencia apelada a propósito del carácter no esencial de la perturbación -si se hubiera efectivamente producido- consistente en la imposibilidad de utilizar una zona anexa de almacenaje, que sólo podría tener entidad resolutoria si impidiera o dificultara sensiblemente la explotación del negocio a que se dedican las instalaciones arrendadas, lo que evidentemente no es el caso.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conllevará la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia, artículo 398 de la LEC , y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROABLANCA S.L. contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número U NO de Ferrol , que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la apelante las costas del recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.