Sentencia Civil Nº 376/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 274/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00376/2015

SENTENCIA núm. 376/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veintinueve de Septiembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 884/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 274/2015, en los que aparece como parte apelante, INICIATIVAS UNIDAS DEL NORESTE S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA, asistido por el Letrado D. DAVID HERNANDEZ MARAÑES, y como parte apelada, MAGAIZ S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA BELEN GABIAN USIETO, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS CARRERA MARCEN, y como parte apelada, D. Victor Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistido por la Letrado DÑA. JESSICA SERRANO DOMINGO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 30 de Marzo de 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda, en nombre de la mercantil Iniciativas Unidas del Noreste S.L. contra la mercantil Magaiz S.A. y contra D. Victor Manuel , DEBO ABSOLVERLES de los pedimentos inicialmente solicitados en su contra. En cuanto a las costas procesales se imponen a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de INICIATIVAS UNIDAS DEL NORESTE S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a las partes contrarias se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de Septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso

Ejercita la actora en la presente causa una acción de anulabilidad tendente a dejar sin efecto la venta forzosa a través de una subasta judicial de una vivienda que, figurando en el Registro de la Propiedad a nombre del ejecutado en un procedimiento de ejecución, resultó ser de un tercero, como se declaró en procedimiento ordinario ulterior. Funda la acción en la inexistencia de objeto e, indirectamente, en la existencia de un error, al no existir objeto de la compraventa, en definitiva por haberse enajenado cosa ajena con la consecuencia de la nulidad por inexistencia de objeto, y todo ello con base en los arts. 1.261 y 1.303 del Cc . Las demandadas alegan la inexistencia de nulidad en cuanto ni la venta es nula per se, ni es anulable pues el actor no empleó en su actuar la diligencia exigible para ello.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

Contra la misma se alza la actora alegando:

a) No se cumplieron todos los requisitos de la subasta, pues:

1) Se incumplió el art. 593.2 de la LEC en cuanto no se comunicó al ocupante de la vivienda la inminencia de la traba del bien que ocupaba, sino posteriormente al embargo del mismo y su subasta.

2) Se incumplió el derecho del ocupante a poder presentar documento privado que justifique su adquisición con base en el art 593.3 pár. 2º de la LEC , por causa imputable a la ejecutante

3) Hubo incumplimiento del derecho del ejecutante a poder presentar tercería de dominio en el procedimiento de ejecución ex arts. 594 a 596 de la LEC , en cuanto se le notificó la existencia del procedimiento después de la celebración de la subasta.

4) Hubo incumplimiento del art. 661 de la LEC de comunicar a los ocupantes la existencia de la ejecución., pues se realizó después, no antes, de la subasta y sin especificar por quien si por el ejecutado por un propietario, un arrendatario...

b) Alega mala fe de la mercantil Magaiz, ejecutante en el indicado procedimiento, en cuanto no realizó actividad alguna, pese a constarle la comunicación por el ejecutado Sr. Victor Manuel de la existencia de un ocupante de la vivienda en fechas 23 de marzo de 2010, 3 de enero de 2011 y 26 de septiembre de 2011, antes y después de la subasta.

c) Invoca incumplimiento del art 24 de la CE , en cuanto se ocasionó indefensión al concursante en cuanto no se anunció la identidad del ocupante de la vivienda y con qué título se detentaba, sin que pueda exigirse al concursante en una subasta una investigación a fin de determina la situación posesoria del inmueble recabando una información que no tiene derecho a exigir.

d) La mercantil adjudicataria solo podía acceder a la certificación registral, y aunque examinó la tasación no comprobó el comentario del tasador de que un ocupante era distinto al propietario registral, y que tanto el art. 668 de la LEC como la Ley de Protección de Datos impiden revisar los autos del procedente de ejecución.

e) Se incumplieron los arts. 593 a 596 y 661 de la LEC y 24 de la CE .

Las demandadas mantienen los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso

Cuestionan las apeladas se haya admitido el recurso, pues estiman fue interpuesto fuera de plazo. La sentencia se notificó al procurador del actor el 31 de marzo de 2015 , el recurso se interpuesto el 5 de mayo de 2015 . Ha de tenerse en cuenta que eran inhábiles en dicho plazo, los días 2, 3 y 23 de abril, así como el 1 de mayo. En consecuencia, estima la Sala que el recurso se interpuso en plazo.

TERCERO.- Acción ejercitada

La actora fundó su acción en el hecho de que la venta de cosa ajena, distinta de la doble venta, no produce efecto alguno y que existía un error sobre el objeto que, conforme a los arts. 1.261 y 1.303 del Cc , determinaba la anulabilidad del negocio jurídico.

La sentencia de la instancia mantuvo que los supuestos de venta de cosa ajena son válidos y les son de aplicación el art. 1473 del Cc , así como que no existía error en cuanto el actor no empleó la diligencia suficiente que tenía a su alcance para superar este.

Efectivamente, han de darse por reproducidos los argumentos de la resolución recurrida en cuanto a los efectos de la venta de cosa ajena. Esta no es nula, sino que produce sus efectos propios, imposibilidad de obtener la propiedad del bien pero con posibilidad de ejercicio de las acciones para exigir su cumplimiento o su resolución, las acciones derivadas de la evicción o, incluso la posibilidad de adquirir a non domino. Así, el TS recientemente ha sancionado la doctrina anterior al declarar en la sentencia de fecha 13 de mayo de 2013 que:

'.- El último, quinto motivo del recurso de casacióndenuncia la infracción del artículo 1473 del Código civil que resuelve el problema de la doble venta. Se debe entender por tal la de una misma cosa que es vendida a personas distintas por el mismo propietario; este problema se plantea cuando debe determinarse cuál de ellos es el preferente para adquirir la cosa. Sin embargo, no se plantea si la primera de las ventas ha sido consumada y la cosa ha sido ya adquirida -título y modo- por uno de los compradores. Así lo expresa la sentencia de 5 marzo 2007 que afirma que la venta de cosa ajena no es nula ni inexistente, sino ineficaz por falta de poder de disposición y un adquirente posterior puede ser protegido, como adquirente a non dominosiempre que inscriba en el Registro de la Propiedad su adquisición y siempre que medie buena fe.

Asimismo la sentencia de 5 mayo 2008 :

La venta de cosa ajena es válida, en ningún caso se puede tildar de inexistente por falta de objeto; el objeto existe, es el piso; distinto es la falta de poder disposición (cuestión no atinente al derecho subjetivo, derecho de propiedad en este caso, sino al sujeto disponente) sobre el objeto, que da lugar a la ineficacia y puede dar lugar a la adquisición (entre otros medios, como la usucapión) a non domino en virtud del artículo 464 del Código civil en los bienes muebles y del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en los inmuebles. Precisando más, la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla. Pero entre las partes, vendedora y compradora, será eficaz.

El caso presente no es doble venta y no se aplica el artículo 1473, sino que cuando el Sr. Eleuterio vendió en escritura pública la finca no era de su propiedad, por más que siguiera siendo titular registral (porque se había negado a otorgar escritura pública al primer comprador). No era de su propiedad porque ya la había vendido a don Felipe en documento privado (título) y éste había tomado posesión material de la finca (modo).

Es decir, en conclusión, vendió algo que no era de su propiedad y los sucesivos adquirentes no estaban protegidos por la fe pública registral al carecer del presupuesto de la buena fe'.

Sobre la doctrina anterior ha de concluirse que la venta forzosa realizada a través de la subasta ahora cuestionada fue válida, cuestión distinta es que pudiera declararse anulable por error sobre el objeto de la misma.

A este respecto, el TS también recientemente ha declarado respecto al error que:

'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales les había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En el presente caso, la resolución recurrida concluyó que el actor pudo conocer antes de la subasta que existía un tercer ocupante, vino a reconocer este que examinó el expediente y particularmente admitió que examinó la pericial del perito judicial en la que se hacía constar la existencia de un ocupante de la vivienda distinto del titular registral, así como que conoció que con arreglo al edicto de la subasta la finca se hallaba ocupada y que, también con arreglo al mismo, por el hecho de concurrir aceptaba la subrogación en las cargas precedentes, igualmente pudo conocer que había escritos, tanto anteriores como posteriores, incluso tras estos se había llamado al ocupante, a la subasta, pues denunciaban la existencia de un tercero titular no inscrito. Por último, no adoptó medida alguna en cuanto estaba a su alcance, era una entidad mercantil que actuaba en el mercado inmobiliario y su administrador era letrado y conocedor de los entresijos del procedimiento de apremio, para averiguar la existencia de un ocupante que invocaba algún tipo de derechos sobre la vivienda.

En definitiva, ha de concluirse como lo hizo la resolución recurrida, que el ahora actor no empleó la diligencia debida para averiguar la existencia de otro propietario.

Por ello, la actora no puede ahora pretender la anulabilidad de la subasta cuando el error en el que manifestó haber incurrido en modo alguno era excusable.

CUARTO.- Infracciones normativas y mala fe de la entidad Magaiz

Funda la recurrente una parte de su impugnación en la existencia de infracciones normativas, arts. 593 a 596 y 661 de la LEC y 24 de la CE , en el procedimiento de ejecución, atribuibles al parecer a la mala fe de la entidad Magaiz S.L., quien actuaba como ejecutante en dicho procedimiento.

Todas ellas han de ser rechazadas y ello por dos tipos de razones:

-Porque, de una parte, supone en sede de recurso plantear cuestiones nuevas de las que las partes demandadas no pudieron defenderse en la instancia. La actora no invocó infracción normativa, ni mala fe de la codemandada en su demanda, sino aplicación de la doctrina de la venta de cosa ajena en la forma que por ella era entendida, invalidez del negocio, y existencia de vicio o defecto en el consentimiento. La introducción en sede de conclusiones y en el propio recurso de apelación de cuestiones atientes a incumplimientos normativos y a la mala fe de la contraria, parece contradicen el Principio General de Derecho ' pendente appellatione nihil innovetur' ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Por ello, la Sala estima que han de ser rechazadas las alegaciones, sin entrarse en el fondo de lo alegado.

-En segundo lugar, parece que se interesa la nulidad con base en la infracción de las normas del procedimiento. A este respecto si bien el TS ( STS 214/2014, de 26 de marzo ) ha venido admitiendo, entre otros, supuestos la posibilidad de acudir al juicio declarativo posterior cuando se trata de un tercero -persona afectada que no ha sido parte y, por consiguiente, no pudo intervenir en el proceso que se pretende anular-, en este caso se planteó una petición de nulidad de fecha 28 de noviembre de 2013, que fue rechazada por providencia de 28 de enero de 2014 y que al ser consentida agotó los remedios procesales, que no pueden ser reiterados en un nuevo proceso y, menos aún, sin haber sido ni planteados, lo fue parcialmente la infracción del art 693 en la petición de nulidad de actuaciones, en tal incidente o en la demanda de esta procedimiento, completamente ajeno está a tales alegaciones.

A mayor abundamiento y con el deseo de agotar el razonamiento lo cierto es que si bien en este caso el actor era tercero, tenía los conocimientos y medios a su alcance para instrumentar una defensa de sus derechos en el propio proceso de ejecución, y si no lo hizo fue por causa a él imputable al no actuar con arreglo a los estándares de diligencia exigible.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por INICIATIVAS UNIDAS DEL NOROESTE S.L.contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zaragoza en los autos de Juicio Ordinario número 884/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de la costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.