Sentencia CIVIL Nº 376/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1767/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001767/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 376/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001767/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001377/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y de otra, como
apelados a Luis Enrique y Enma representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ENRIQUE MIÑANA
SENDRA y ENRIQUE MIÑANA SENDRA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 21 de mayo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Miñana Sendra, en nombre y representación de D. Luis Enrique y Dª Enma , frente a la entidad financiera CAIXABANK, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad, por abusividad, de la 'cláusula suelo', por la que se establece que el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 2% ni superior al 15%, contenida en la Escritura de Compraventa con Subrogación de Préstamo Hipotecario de 27 de octubre de 2004, que se tendrá por no puesta, CONDENANDO a la demandada, CAIXABANK, S.A. a estar y pasar por esta declaración, debiendo devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, que se cuantifica en 2.533,90 euros, que fueron ingresadas en la cuenta de los actores en fecha 23 de septiembre de 2017, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro.

2ºDeclaro la nulidad parcial, por abusividad, de la Claúsula SEPTIMA, por la que se imponen los gatos derivados del otorgamiento de la escritura a la parte compradora, salvo la plusvalía, contenida en la Escritura antes referida, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración, CONDENANDO a la demandada, CAIXABANK, S.A., a abonar a la actora la cantidad de 304,32 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Luis Enrique y Enma entablaron en julio de 2017 demanda contra Caixabank ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación habidas en el contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria demandada ante Notario en fecha de 27/10/2004, en concreto el pacto de asunción de gastos (cláusula 7) interesando la condena de la demandada al abono de 608,65 euros por gasto de notaria y de 337,64 euros por registro y el pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) interesando la restitución del importe de 2621,18 euros, suma cobrada de mas por su aplicación.

La entidad demandada contestó oponiéndose a la demanda en fecha de 12/6/207 y en fecha de 21/9/2017 consignó el importe cobrado de más por la aplicación de la cláusula suelo ascendente a 2.537,90 euros.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la nulidad por abusiva del pacto de gastos y condena a Caixabank a reintegrar al actor la suma de 304,32 euros y la nulidad de la cláusula suelo debiendo reintegrar la entidad demandada 2,533,90 euros más intereses legales.

Interpone recurso de apelación CAIXABANK sustentado en los siguientes motivos; 1º) Improcedencia de la nulidad del pacto de asunción de gastos y restitución de cantidades dado ser el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria; 2º) Carencia sobrevenida del objeto en materia de la cláusula suelo por haber consignado la cantidad cobrada de más aceptada por la parte demandante, con error de valoración de la prueba e implicar un enriquecimiento injusto.

La parte demandante interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. Respecto al pacto de gastos, el tribunal debe advertir que, efectivamente, tal como invoca la parte apelante no estamos ante un contrato de préstamo hipotecario, sino ante un contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario que grava el inmueble que se compra y que la estipulación séptima del contrato establece que los gastos del otorgamiento son para 'el comprador' excepto la plusvalía.

En consecuencia la jurisprudencia aplicada por el Juzgado es errónea en cuanto no resulta pertinente al caso, al referirse al pacto de asunción de gastos por el prestatario por la constitución y formalización de la hipoteca, pero el pacto invocado está reglando los gastos de la compraventa, relación contractual en la que no interviene la entidad bancaria titular de la carga hipotecaria que asume el comprador.

Como ya dijo esta Sala en la sentencia 7/2/2018 (Rollo 1521/2017 ); "L a sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 (apoyo esencial en la demanda y de la sentencia recurrida) así como las sentencias de esta Sección Novena que se citan enla sentencia recurrida y por la parte apelada en apoyo de su pretensión, se ciñen todas y cada una de ellas a enjuiciar el carácter abusivo del pacto de gastos en contratos u operaciones de préstamo con garantía hipotecaria y por su relevancia en la acción colectiva solucionada por el Alto Tribunal en su FD Quinto apartado g) (enunciado cláusula de gastos en préstamos hipotecarios) está revisando el pacto de gastos al prestatario por la constitución de la garantía real inmobiliaria, no a contratos como el ahora enjuiciado, donde esos razonamientos del alto Tribunal como los de las sentencias de esta sección Novena colacionadas supra, no tiene el acomodo pretendido por la parte demandante. " ". .. rechazar tanto la nulidad del pacto como sus consecuencias. Precisamente al comprar la vivienda el Sr XXXX, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y las sentencias citadas supra de esta Sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca pre-existente.

Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad juridica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca.

Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU (no vigente a fecha de contrato, año 2001), pero tampoco vulnera el apartado 22 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la entidad bancaria no es la vendedora.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 (apoyo esencial en la demanda yde la sentencia recurrida) así como las sentencias de esta Sección Novena que se citan enla sentencia recurrida y por la parte apelada en apoyo de su pretensión, se ciñen todas y cada una de ellas a enjuiciar el carácter abusivo del pacto de gastos en contratos u operaciones de préstamo con garantía hipotecaria y por su relevancia en la acción colectiva solucionada por el Alto Tribunal en su FD Quinto apartado g) (enunciado cláusula de gastos en préstamos hipotecarios) está revisando el pacto de gastos al prestatario por la constitución de la garantía real inmobiliaria, no a contratos como el ahora enjuiciado, donde esos razonamientos del alto Tribunal como los de las sentencias de esta sección Novena colac i onadas supra, no tiene el acomodo pretendido por la parte demandante. " Claramente el pacto enjuiciado está reglando la asunción por el comprador de los gastos derivados por la compraventa y en especial mención a la vulgarmente denominada 'plusvalía' que grava la relación de compraventa en la transmisión del inmueble objeto de venta; es decir, se ubica en la relación sustantiva entre comprador y vendedor.

Resulta, por tanto, absolutamente inviable, jurídicamente, hacer responsable de tal cláusula y sus consecuencias a quien es ajeno por completo a la compraventa, como lo es el titular de la carga hipotecaria pre-existente y ya constituida, Caixabank.

El carácter abusivo de tal pacto es una cuestión (como se desprende de su propia literalidad) a dilucidar entre el comprador y por ende procede revocar el pronunciamiento de condena a la demandada a reintegrar a los actores los gastos de notaria y registro por tal contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario.



TERCERO. El siguiente punto del recurso de apelación es la estimación de la nulidad y su consecuencia restitutoria de la denominada cláusula suelo, por carencia de objeto al haber ya consignado el importe cobrado de más y aceptado por la parte demandante e implicar el fallo de la sentencia un enriquecimiento injusto.

El motivo debe ser rechazado, pues el litigo conforme al artículo 411 de la Ley Enjuiciamiento Civil , obliga al juzgador a resolver el litigio conforme a la situación que presente al admitirse la demanda a no ser que la pretensión haya quedado privado de interés legitimo.

En el caso ciertamente concurre la consignación de una cantidad consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, que acontece meses después de contestada la demanda, pero no por ello pierde interés legitimo la pretensión, no solo por la falta de eliminación efectiva de tal cláusula consecuencia de la nulidad sino también porque obvia la parte demandada los intereses legales que adeuda al actor consecuencia del reintegro de un importe indebidamente cobrado.

Por ende, se mantiene el interés legitimo en esa pretensión y no concurre enriquecimiento injusto alguno porque el fallo de la sentencia con su motivación pertinente, ya fija la cantidad a reintegrar y que la misma ha sido entregada al actor, por lo que no se vuelva a condenar a la demandada a un segundo pago de lo mismo.

El motivo debe rechazarse.



CUARTO . La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas de la alzada conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK contra la sentencia de 21/5/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 1377/2017, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda.

1º) Revocamos y dejamos sin efecto la nulidad del pacto séptimo del contrato de compraventa con subrogación hipotecaria suscrito entre litigantes en fecha de 27/10/2004, absolviendo a la entidad demandada de reintegrar cantidad alguna a los demandantes por los gastos.

2º) Ratificamos la nulidad del pacto delimitación al tipo de interés variable en los términos fijados en la resolución recurrida.

3º) Ratificamos el pronunciamiento de las costas de la instancia.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas de la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.