Sentencia Civil Nº 377/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 641/2006 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00377/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 641 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En MADRID, a treinta de enero de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de DESAHUCIO 1546 /2005 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Dª Inmaculada , representada por si misma y de otra, como apelado D. Jose Manuel , D. Jesús Carlos , sobre desahucio en precario. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- por el Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, con fecha veintinueve de marzo de dos mil seis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « Que desestimando la excepción opuesta, estimo la demanda interpuesta por DON Jose Manuel Y DON Jesús Carlos , que actúan en beneficio de la comunidad hereditaria de su fallecido padre Don Ernesto , contra DOÑA Erica , a quien condeno a dejar la vivienda sita en el c/ DIRECCION000 número NUM000 , bloque número NUM001 planta NUM002 puerta izda. de Madrid, a disposición de la parte actora libre y expedita, bajo apercibimiento de ser lanzada de la misma a su costa. Condeno a DOÑA Inmaculada al pago de las costas de este juicio ».

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de Doña Inmaculada , dándose el traslado del escrito de interposición a la parte actora a los fines previstos en el artículo 461.1 LEC , presentando, su representación procesal, el correlativo escrito de oposición al recurso. Los autos fueron turnados a esta Sección para resolverlo. La representación de la apelante solicitó la práctica de prueba en esta alzada, solicitud que fue denegada por el auto de este Tribunal de dieciséis de noviembre de dos mil seis , auto que fue consentido por mencionada representación procesal que no interpuso contra el mismo recurso de reposición. Mediante escrito presentado en esta Audiencia el 25 de junio de 2007 , la representación procesal de la apelante solicitó al adopción de una medida cautelar y, además, la incorporación al Rollo de determinados documentos, todo ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 721 y siguientes y 460 en relación con el 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acordándose, por providencia de 28 de junio de 2007, dar traslado del escrito a la parte contraria en relación con la solicitud de medidas cautelares, así como la devolución, sin dejar nota en los autos, de los documentos acompañados con mencionado escrito, por las razones que en la propia providencia se exponían. Interpuesto recurso de reposición frente a la mencionada providencia este Tribunal lo resolvió por auto de diecinueve de septiembre de dos mil siete en el que se denegaba la medida cautelar solicitada y se confirmaba la providencia de 28 de junio de 2007. La denegación de la medida cautelar fue consentida por la parte apelante y solicitante de la misma.

TERCERO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso una vez que le hubo correspondido entre los de su clase y ponencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo e plazo para sentencia por la acumulación de asuntos.

Fundamentos

Se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada en cuanto no sean modificados por los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en el primer orden jurisdiccional con el fallo que hemos reproducido en el antecedente de hecho primero de ésta, la ha recurrido en apelación la representación procesal de la parte demandada que articula su recurso en siete motivos de los que el primero (antecedentes), el sexto (resumen del fondo del asunto) y el séptimo (proposición de prueba), no contienen ninguna alegación impugnatoria de la sentencia, viniendo conformado el contenido del recurso por las alegaciones que se vierten en los denominados "motivos" segundo a quinto.

En el motivo segundo, se hace hincapié en la existencia de la relación estable y duradera entre el fallecido padre de los actores y la apelante cuya convivencia ha transcurrido en la vivienda objeto de este proceso, relación de hecho consolidada que según la apelante, conforme a la más reciente jurisprudencia y evolución social, da origen a un derecho de usufructo para el conviviente, derecho cuyo reconocimiento ha solicitado en procedimiento que se sigue en otro Juzgado y que de ser reconocido por la sentencia que en él recaiga podría dar lugar a sentencias contradictorias, pues de ningún modo se podría desahuciar por precario a quien sobre la vivienda ostenta un derecho de usufructo, por lo que considera que, para evitar graves perjuicios a su representada, debe estarse a la espera de lo que se resuelva en el procedimiento sobre reconocimiento de derecho de usufructo.

En el motivo tercero, se denuncia que a la apelante se le producido indefensión por la inadmisión de las pruebas de interrogatorio, testifical y documental que propuso, encaminadas a acreditar, de un lado, la convivencia estable y duradera entre ella y el padre de los actores-apelados y, de otro, que era expreso deseo del mismo que ella fuera usufructuaria de la vivienda donde habían convivido durante su larga relación.

En el extenso motivo cuarto se reprocha a la sentencia que haya tenido en cuenta una jurisprudencia y desechado otra que hace una interpretación distinta. En esta línea, discrepa de la sentencia en cuanto dice que no es aplicable la normativa del matrimonio a las parejas de hecho, añadiendo que no ha pedido tal aplicación automática sino que lo pedido es la protección del conviviente perjudicado y la de la familia, entendiendo que las parejas de hecho consolidadas son consideradas como una unidad familiar; en que atañe a los gastos de la vivienda, dice que se abonaban con cargo a cuentas de la pareja y actualmente se abonan por la apelante salvo aquellos que son de pago obligatorio por la propiedad. Hace referencia a otras sentencias en relación a esta cuestión, además de las dos alegadas por la sentencia que se apela, que en su opinión vienen a poner de manifiesto distintas cuestiones y fundamentos de derecho, igualmente aplicables a este procedimiento y que igualmente pudieron ser acogidas por el juzgador de instancia, también jurisprudencia consolidada a este respecto (sic), y cita diversas sentencias del Tribunal Supremo acogidas por la sentencia de esta Audiencia Provincial de 30 de enero de 2003 , que establecen los requisitos que han de concurrir para que prospere el desahucio por precario para concluir que, en el caso, no se da el primero (requerimiento fehaciente de desalojo con al menos un mes de antelación), y está pendiente de resolución el segundo (ocupación sin título); igualmente cita otras sentencias que aluden a la condición de precarista que requiere la ocupación por la mera tolerancia o condescendencia, sin pago de renta y sin titulo que justifique el goce de la posesión, situación que, dice, no se da porque la vivienda constituía el hogar de una pareja estable; también menciona otras sentencias del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial que se refieren a la existencia de relaciones complejas entre las partes y para cuya decisión no es adecuado cauce procesal el juicio de desahucio por precario, debiendo acudirse al juicio ordinario correspondiente, aduciendo que en el caso se da la complejidad suficiente para dilatar la resolución del desahucio hasta que no se resuelva el procedimiento que ha iniciado para el reconocimiento del derecho de usufructo. Se refiere a una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18 de noviembre de 2005 , que, en atención a la prueba practicada, declara la existencia de un pacto tácito entre la propiedad y la usufructuaria, para concluir que eso es lo que ocurre en el caso enjuiciado, existiendo dicho pacto entre la pareja de hecho, en la medida de sus actos en común y su actividad durante la relación, pacto, que sostiene, era conocido por los actores, siendo patente que entre la demandada y su pareja no existía una situación de mera tolerancia, característica del precario, sino de convivencia en todos los sentidos en una vivienda elegida en común, todo lo cual dice que apunta a que existió un pacto que ampara la posesión que la apelante ostenta frente a los actores, título suficiente para justificar dicha posesión del inmueble. Por último, se refiere a diversas sentencias del Tribunal Supremo, citando como más moderna la de 27 de marzo de 2001 , que al tratar de resolver las crisis de las parejas de hecho y en relación con la atribución del uso e la vivienda atiende a "la protección de conviviente perjudicado por la ruptura de la convivencia", y sobre la base de la doctrina que establece, vuelve a reiterar que "no ha solicitado la equiparación al matrimonio en régimen de ganancialidad, sino que se tuvieran en cuenta todos los elementos existentes para entender que concurre un pacto voluntario y de mutuo acuerdo entre la pareja a los efectos de que la demandada mantuviera la posesión de la vivienda familiar, motivo que rompe su supuesta condición de precarista.

En el quinto motivo se pretende que, en cualquier caso, se deje sin efecto el pronunciamiento sobre las costas teniendo en cuenta que existe una relación compleja y que el procedimiento no ha ido precedido del requerimiento previo de desalojo.

Por todo ello solicita que se dice sentencia desestimando la demanda y, en ningún caso, se condene en las costas de la primera instancia a la demandada.

La oposición al recurso se llevó a cabo por la representación procesal de la parte actora que solicitó la confirmación de la sentencia apelada y combatió las alegaciones de contrario en los términos que resultan del mencionado escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- El buen orden procesal exige alterar el examen de los motivos del recurso comenzando por el del tercero en el que se denuncia indefensión por inadmisión de prueba. La ley procesal proporciona el remedio para evitar indefensión en aquellos supuestos en que en la instancia no se admitan alguna o algunas de las pruebas propuestas por las partes, remedio que no es otro que el contemplado en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ha sido utilizado por la apelante que en esta alzada ha solicitado la práctica de las pruebas que considera le fueron indebidamente denegadas en la instancia, en concreto, la testifical, el interrogatorio de parte y la documental. Esta pretensión se denegó por auto de este Tribunal de dieciséis de noviembre de dos mil seis cuyos razonamiento jurídicos damos por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, debiendo hacerse constar que dicho auto fue consentido por la representación de la apelante al no formular contra el mismo recurso de reposición. Decae, por tanto, este motivo que denuncia una inexistente indefensión.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso debe seguir la misma suerte de rechazo. En efecto, en él se pretende que se posponga la decisión del desahucio por precario hasta que se resuelva el proceso iniciado sobre la declaración de derecho real de usufructo. Como veremos más detenidamente, la nueva regulación del juicio de desahucio impide hablar de cuestión compleja que deba decidirse en juicio ordinario posterior y así lo pusimos de manifiesto en el auto dictado el 27 de diciembre de 2007 resolviendo el recurso de apelación número 723/07 , interpuesto por la representación procesal de Doña Inmaculada frente al auto de 19 de Junio de 2.007 . En dicho recurso se alegaba la no concurrencia de la excepción de litispendencia ya que la sentencia dictada en el juicio de desahucio por precario, ni es firme ni, en su caso, produciría efectos de cosa juzgada. Este Tribunal desestimó el recurso manteniendo la concurrencia de mencionada excepción, y razonando al efecto que una de las novedades que ha aportado la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, es la conceptuación del juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, del proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1,2º de referida Norma, pasando de ser un juicio sumario a un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada, en el que pueden y deben ventilarse todas las cuestiones referentes a la posesión. Se añadía, que si bien es cierto que en este proceso no se podía obtener un pronunciamiento expreso que recogiera la existencia del usufructo que aquí se propugna, no es menos verdad que se invocó la existencia de tal derecho, generado por la convivencia more uxorio, como óbice de fondo a la existencia de una situación de precario, concluyendo que: «Existiendo un proceso plenario, en el que se ha aducido y resuelto la situación que ha servido de base para el planteamiento de un nuevo proceso en el que se propugna en definitiva el derecho a poseer un inmueble, en base a un hipotético derecho real, también invocado en el juicio de precario, ha de acogerse la excepción de litispendencia y proceder conforme ha hecho el Juzgador de instancia, ya que si el efecto positivo de la cosa juzgada actúa impide decidir, en un proceso posterior, la cuestión litigiosa de modo distinto a como quedó resuelta en el anterior».

A la luz de lo expuesto es claro que no cabe posponer la decisión del juicio de precario cuando en él se ha resuelto, conforme a su actual regulación, la situación que según la demandada debía enervar la acción de desahucio, esto es el derecho a poseer la vivienda en base a un hipotético derecho real de usufructo, o lo que es igual, el debate en este proceso se ha centrado en el derecho de uno de los convivientes a continuar ocupando la vivienda propiedad del otro, cuando éste ha fallecido, sin que exista disposición testamentaria en tal sentido, ni constancia documental de negocio jurídico alguno sobre el destino de la vivienda. Se desestima el segundo motivo del recurso.

CUARTO.- La decisión del cuarto motivo del recurso bajo el título "Fundamentación jurídica", pasa por la determinación de la naturaleza y alcance del juicio de desahucio por precario en su regulación actual, pues la apelante mantiene que no se dan los requisitos para que la acción prospere, entre ellos el del requerimiento fehaciente con una antelación de un mes y además, que estamos ante una cuestión compleja que no se puede decidir en el juicio de desahucio de naturaleza sumaria.

El precario es una institución con escasa regulación legal, ya que solo se encontraban referentes normativos de la misma en el artículo 1.563. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y actualmente en el artículo 250.1, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como en el artículo 1.750 del Código Civil , e, indirectamente, en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria , habiéndose producido su desarrollo a través de los pronunciamiento judiciales que el planteamiento de cuestiones referentes a esta institución ha ido generando.

Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1,2º de referida Norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en procesos como el presente no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilarse todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

También debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya no es preceptivo el requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado artículo 1565.3º LEC de 1881 .

De lo expuesto cabe extraer las siguientes conclusiones:

1.- Que al prescindirse de la "sumariedad" y produciendo la sentencia efectos de cosa Juzgada, estamos en presencia de un juicio plenario sin limitación de alegaciones y medios probatorios, en consecuencia, no se excluyen de su conocimiento las denominadas «cuestiones complejas».

2.- El requerimiento previo ha dejado de ser un presupuesto para la viabilidad de la acción de desahucio por precario.

QUINTO.- A la luz de la precedente doctrina, es claro que también debe desestimarse el llamado motivo cuarto del recurso, porque no es de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial que en su desarrollo se cita y reproduce al ser anterior a la nueva regulación que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil hace del juicio de desahucio por precario que, insistimos, le ha desprovisto de su naturaleza sumaria y ha suprimido el requisito del requerimiento previo como presupuesto de la acción.

SEXTO.- El precario es aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno sin título que justifique el goce de la posesión, siendo doctrina jurisprudencial establecida, entre otras muchas, en la STS de 30 de octubre de 1986 , la que nos enseña que «el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga "siendo acatada la entrega", en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación (Sentencia de 10 de enero de 1984 )...».

En el caso que enjuiciamos, el debate se circunscribe al derecho de la demandada, una de las convivientes, a seguir ocupando la vivienda propiedad del otro, cuando éste ha fallecido, sin que exista disposición testamentaria en tal sentido, ni constancia documental de negocio jurídico alguno sobre el destino de la vivienda.

En punto a este extremo hemos de convenir con la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia porque de la convivencia "more uxorio" no cabe colegir la existencia de un derecho de usufructo a favor del conviviente que ha sobrevivido al otro, no siendo de aplicación la doctrina que se cita en el recurso establecida en supuestos de resolución de crisis de la pareja de hecho o ruptura de la convivencia que sucede por la voluntad unilateral de uno de los convivientes, sino que se trata de la confrontación de los derechos de los herederos del fallecido, dueño de la vivienda cuestionada, con los que pretende sobre ella la conviviente que le ha sobrevivido que desde luego no ostenta la condición de perjudicada o desfavorecida por el final de la convivencia.

La STS de 27 de marzo de 2001 , citada en el recurso, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre las uniones de hecho y la aplicación analógica a las mismas de las normas sobre el matrimonio, no la desconoce la resolución apelada y en nada modifica la conclusión alcanzada en ella.

La apelante aduce como título que legitima la ocupación, la existencia de un derecho real de usufructo sobre la vivienda cuestionada, derecho que pretende derivar de la convivencia more uxorio. La constitución del derecho del usufructo conforme al artículo 468 del Código Civil , tiene lugar, además de por ley y por prescripción, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, sin que en el caso enjuiciado se haya probado la cristalización de tal negocio por parte del padre de los actores-apelados que tenía la libre disposición de la vivienda concernida por el proceso y gozaba de capacidad jurídica suficiente para realizarlo.

De lo actuado, no resulta el más mínimo vestigio probatorio de la realidad de tal negocio ni su existencia se puede colegir del proyecto de vida común que implica la convivencia more uxorio, no discutida en la litis, pues finalizada la relación de vida, esta por sí sola no atribuye un derecho de uso a la vivienda en la que se ha desarrollado.

La apelante también menciona un pacto tácito que no deduce de hechos concluyentes o inequívocos, sino del proyecto de vida en común que determinó la convivencia more uxorio, pero, insistimos, que de dicha convivencia no se puede colegir sin más la constitución de un derecho real de usufructo.

Concluyendo, la prueba practicada no acredita el pretendido derecho real de usufructo a favor de la apelante que ha de deducirse de un negocio jurídico expreso e indubitado, no existiendo en el caso soporte Inter vivos que lo pruebe, ni tampoco mortis causa. La carencia de cualquier documento al respecto permite mantener que el tan citado derecho de usufructo no nació a la vida jurídica y consecuentemente ante la inexistencia de la voluntad inequívoca de que Don Ernesto dejara a la apelante el uso y disfrute de por vida de la vivienda cuestionada que la legitime y autorice para seguir en la misma, no cabe sino calificar de precaria la posesión que de la tan repetida vivienda detenta, por la sencilla razón de que su actual situación no se sustenta en un preexistente derecho real o, en general, en una relación jurídica vigente y válida cuyo título de ocupación era precisamente la mera convivencia con el propietario que al fallecer desaparece.

SÉPTIMO.- El motivo quinto persigue que se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia sobre las costas de la primera instancia. Pues bien, confirmada la sentencia no existen razones de entidad que justifiquen no aplicar el criterio general del vencimiento objetivo establecido artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque dada la nueva regulación del desahucio ninguna duda de derecho plantea la no aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial elaborada vigente la anterior y, además, no existiendo tampoco dudas de hecho, en definitiva, a juicio de este Tribunal, no se dan las circunstancias que permitan la aplicación de lo dispuesto en el último inciso del apartado primero del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Por lo expuesto, como la posesión material de la vivienda está carente de título y la demandada no paga merced en los términos razonados en el párrafo primero del fundamento de derecho sexto de esta resolución, lo procedente es desestimar el recurso confirmando la sentencia apelada y condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Inmaculada , contra la sentencia dictada el día veintinueve de marzo de dos mil seis por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número setenta y cuatro de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución condenado a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en leal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.